规制商标恶意抢注的制度反思和立法完善——以我国《商标法》第四次修改为背景

邢程程

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳110036）

2019年，全国人大常委会通过了关于第四次修改《商标法》的决定，其中最为重要的内容就是商标注册取得过程中引入了商标真诚使用意图的考量。这显示了在商标恶意抢注的不诚信现象愈发严重的背景下，国家从根源上遏制商标恶意抢注的决心。商标恶意抢注的实质是恶意抢注人以不正当手段达到非法占有他人权利、形成竞争优势的目的，严重损害了商标在先使用人和在后正当商标权人的正当利益，破坏了正常的市场竞争秩序。商标恶意抢注的原因是复杂多样的，但商标注册制的不完善是商标恶意抢注屡禁不止的根源，在这种情形下，探讨如何在法律层面完善制度设计，对于破除商标恶意抢注的痼疾和沉疴，从源头上遏制商标恶意抢注现象至关重要。

一、商标恶意抢注的法律规定

（一）区分商标抢注和恶意抢注

关于商标抢注，学术界历来众说纷纭，基本形成了狭义说与广义说之分。由于广义商标抢注说纳入的他人版权、享有专利权的实用新型、外观设计或者姓名等抢注对象，可以分别通过著作权法、专利法、侵权责任法或者民法进行规制，因此，《商标法》中论及的商标抢注是狭义上的商标抢注，即商标抢注指的是未经在先商标使用者许可，将其商业标识申请商标注册的行为[1]。与商标抢注不同，商标恶意抢注行为中商标抢注者的主观心理状态是恶意的，即明知他人在先使用且具有一定影响商标而以不正当手段抢先注册。“明知”的含义是抢注人具有将有一定的商业信誉商业标识通过抢先注册据为己有的主观故意，不正当手段指的是恶意抢注人使用的是不符合市场秩序、诚实信用原则以及相关法律规定的手段和方法。目前，学术界有一种观点认为，商标抢注就是违法行为，应当不分情况一律予以制止。这种观点的错误之处在于混淆了商标抢注和商标恶意抢注。

我国以法律明文规定的方式确认了注册取得商标模式，适用的是申请在先原则。即在相同或近似的商品上申请相同或者近似的商标，一般情况下，由在先申请的主体享有商标权。法律的本来目的是鼓励商事主体尽快注册商标，从而在经营活动中获得商标使用上的专用权，进而推动商业活动的高效运转。从这个意义上说，商标注册制确认的在先申请原则实际上是鼓励商标抢注行为的。这就表明，对于商标抢注行为不能不加区别一概给予否定性评价。

此外，将商标抢注与恶意抢注行为混为一谈也与法律条文的解释相矛盾。根据《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”可以反推，商标申请人如果以正当手段抢先注册了他人已使用并有一定影响或者尚未形成一定影响的商标，以不正当手段抢先注册的是他人在先使用但没有一定影响的商标，均不属于《商标法》所规制的违法行为。所以绝对否定商标抢注行为既与商标法的立法目的相违背，又与法律条文的解释相矛盾。

（二）我国商标恶意抢注法律规范

2019年修改的《商标法》主要内容是针对商标恶意抢注行为作出了进一步规制。目前，《商标法》中规制商标恶意抢注的法律规范主要有第四条、第七条、第九条、第十三条、第十五条、第三十二条，这些条文特别强调商标申请人必须具备真诚使用意图，禁止不以使用为目的的恶意商标注册，同时要求商标申请人在申请商标时应当遵循诚实信用原则，不得损害在先权利人的合法权益。具体来说，针对商标恶意抢注的法律规范可以从禁止商标恶意抢注的具体情形和商标恶意抢注的法律后果两方面来理解。

1.商标恶意抢注的具体情形

《商标法》第四次修改在原有《商标法》的基础上，进一步增强了注册取得制的科学性，同时深化了对非正常取得商标行为的规制。其中“恶意抢注”指的是抢注人的主观心理状态是恶意的，这是《商标法》中所规制的商标恶意抢注的必备要件。《商标法》中所规制的恶意抢注的具体情形主要有三种：（1）第四次修改后的《商标法》第四条中新增的“不以使用为目的的恶意商标注册”，根据该条的规定，商标申请人主观上必须要具备商标使用意图，商标注册主管部门对于没有使用意图的恶意商标注册，应当直接驳回，这说明我国在商标取得制度中正式引入了真诚使用意图的考量；（2）《商标法》第十五条规定的代理人、代表人或者基于其他亲密关系特定主体的抢注，在这种情况下，代表人、代理人或其他具有特殊关系的人明知其申请的商标是属于他人的，仍然进行申请，主观上的恶意是十分明显的；（3）《商标法》第三十二条规定的“在先使用并具有一定影响”条款，申请人主观上具有恶意，以侵占他人的合法权益为目的，客观上采取的是不正当手段，抢注的对象是他人已经在先使用并产生了一定影响的商标。

2.商标恶意抢注法律后果

对于以商标恶意抢注为目的的商标注册，我国《商标法》规定了多层级的法律后果，权利人或者利害关系人可以通过提出商标异议、申请宣告商标无效等途径维护自己的合法权益。具体来说，商标恶意抢注包括以下几种法律后果：（1）新修《商标法》第四条确认了不以使用为目的的商标恶意抢注构成自始无效的法律后果，在审查阶段就遏制了恶意的商标注册，该制度的事前预防模式比“三年不使用撤销”制度中权利嗣后消灭的效力更强；（2）对于初步审定的商标，根据《商标法》第三十三条的规定，权利人或者利害关系人有权提出异议，异议成立的，商标局不予注册。修改后的《商标法》将“无真实使用意图的恶意商标注册”作为提出异议的法定事由；（3）对于已经注册的商标，根据《商标法》第四十四条第一款和第四十五条第一款，权利人和利害关系人有权请求商标注册主管部门宣告已经注册的商标无效。第四次修改的《商标法》中对该条进行的相应修改，是为了配合《商标法》第四条的修改内容，将“不以使用为目的的恶意商标注册申请”作为绝对无效宣告的法定事由；（4）在《商标法》第四次修改之前，《商标法》针对恶意抢注仅仅规定了不予注册和宣告无效的法律后果，法律没有规定抢注人需要赔偿对权利人造成的损失，也没有规定抢注人应当承担的行政责任。为了弥补原《商标法》在恶意抢注法律责任方面的缺失，新修《商标法》第六十八条增加了根据情节对恶意抢注人给予警告、罚款等行政处罚的规定，体现了我国严厉惩治恶意商标申请注册行为的态度和决心。

二、商标恶意抢注的根源及规制趋势

（一）注册取得制的固有弊端

自世界上第一部商标法诞生至今160余年的历史中，目前世界各国业已形成使用取得、注册取得以及混合取得三种不同模式的商标权取得制度。所谓商标注册取得制，指的是商标取得必须通过国家商标主管部门登记。商标注册制历经了从私权规制到市场公法规制的大转变，通过国家商标主管部门登记的程序使得商标权带有了权利推定和公示的效力。作为商标法律制度极为重要的部分，商标注册制度提供了一种科层制财产的思维方式，商标获得了官僚式管理的信用支撑，产权界定也更为便捷、明确[2]。此外，与使用取得模式相比，注册取得商标制度保证了资本流通速度一日千里的市场环境下从事商业活动的高效率。因此，世界上除了美国以及埃及等少数国家以外，绝大多数国家确认了商标注册取得制度。就我国而言，我国商标取得模式向来采取注册取得制度，在《商标法》第四次修法中也延续了这一基本制度。虽然我国法律在诸多方面都强调商标使用的重要性，比如有关驰名商标的保护、注册商标专用权的延续以及商标侵权行为的认定等，但是从新修《商标法》第四条的具体表述来看，仍是以法律明文形式确认了注册取得制度，原则上保护申请在先的商标权。要获得注册商标专用权必须经过商标行政部门审核通过，而对于商标的实际使用，法律上则没有强制性要求。

在注册取得模式下，商标申请人虽然可以通过注册的方式获得法律赋予的商标权，但在实际使用之前，其所获得的仅仅是一种法律拟制的权利。然而商标的价值源自商标的实际使用而非法律上所确认的权利，商标与法律真正所要保护的对象——商誉有似连体婴一般，不可分离。注册取得制度归根结底以人为方式切断了商标与其价值来源之间的关联，无需实际使用就能凭借申请注册的手段取得法律拟制上的商标权，不可避免地导致商标囤积和抢注的两大弊端。因此，柔化绝对的商标注册取得制度，在其中纳入商标使用的因素能够从根源上遏制商标囤积和抢注行为，维护正常的市场竞争秩序。

（二）绝对的商标注册制的柔化

《商标法》第四次修改中最为重要的内容之一就是在第四条加入了真诚使用意图因素，将“商标使用目的”纳入商标注册程序之中，并禁止“恶意”抢注人的抢注，目的在于规制商标恶意抢注的不法行为、保护正当权利人合法享有的商标权。对于没有使用目的的恶意商标注册，商标注册主管部门有权予以驳回，这表明我国的商标取得制度虽然尚未形成一种折衷的商标取得模式，但是已经具有了向折衷模式的转变趋势。新修《商标法》第四条强调对于没有使用意图的恶意申请，商标注册主管部门应当予以驳回，“不以使用为目的”和“恶意”的要求是为了确保商标申请人对于申请的注册商标必须具有使用意图，并且使用意图是善意的，而非具有恶意。这对于从根源上有效遏制商标恶意抢注行为来说意义非凡。

需要特别关注的是，禁止“不以使用为目的”恶意商标注册的内容，所强调的是申请人对商标必须具有真诚使用意图，即在申请人提出申请时只需证明自己在未来会将其所申请的商标实际投入使用，但是法律上并没有已经实际使用的强制性要求。换言之，第四条规定的内容不需要申请人已经实际使用了其所申请的商标，而只需要主观上具备商标使用的真诚意图即可获得注册商标专用权。被申请注册的商标是否实际使用与其能否取得注册商标专用权不存在必然的因果关系，但是如果申请注册人无法证明自己具有将其商标实际使用的真诚意图，那么其申请自然不能获得商标注册主管部门的许可。

真诚使用意图的加入对于遏制商标囤积和恶意抢注行为来说意义重大，但条文只是简单规定了禁止不具有使用目的的恶意抢注，对于哪些情况属于无真实使用意图的商标恶意抢注，以及商标注册主管部门如何判断申请人是否具有真诚使用意图，《商标法》目前尚未作出具体细化和明确规定。实际上，使用目的属于商标申请人内在的主观状态，不具有客观容易辨识的属性，因此将内在的行为目的外化为客观的判断标准颇具挑战。为了配合《商标法》第四条，《规范商标申请注册行为若干规定》（以下简称《规定》）第八条对不以使用为目的恶意商标注册的判断标准进行了明确，法条明确规定商标注册管理机构在判断申请人是否具有真诚使用意图时要充分考虑以下因素：申请人与其关联方的商标注册情况；行业、经营状况；在先已生效判决或裁定；与他人知名商标的近似程度；与知名人物的姓名、企业字号、企业名称（包括简称）或者其他商业标识的近似程度等。但是该判断标准在实践中是否能够真正发挥识别申请人使用意图的作用尚待验证。

纵览全球各个国家的商标法律制度，美国的商标意图使用注册制与我国《商标法》最新加入的真诚使用意图制度具有一定程度的相似性。早在1988年，美国在《兰哈姆法》中就制定了关于意图使用的商标法律制度，《兰哈姆法》中有关意图使用的内容能为我国真诚使用意图制度提供参考和借鉴。

三、美国《兰哈姆法》中商标意图使用申请制度的规定

美国关于商标意图使用的法律规定源自于1988年修改的《兰哈姆法》，在这部法律中不再强调必须以真实使用商标的方式才能获得法律承认的注册商标专用权[3]，申请人如果能证明自己对商标具有使用意图即可获得法律保护的商标权。意图使用制度的加入对于美国商标取得制度来说意义重大，因而这部法律被称为是“迄今为止最为根本性的变化”。使用意图意味着商标申请人只需具备使用商标的主观目的，而无需在申请时已经实际使用商标。

具体来说，首先，为了避免商标的恶意抢注和行政资源的浪费，在提交商标注册申请时，必须按照法律规定向美国专利与商标局缴纳一定的费用，以提高门槛的方式初步过滤掉不具有使用意图的市场主体。此外，以商标意图使用的商标注册申请与使用取得制经历的程序大致相同：必须历经审查、公告和异议程序，在某些情形中甚至要进行上诉。但是与使用取得商标有所区别的是，如果意图使用的申请通过了审查公告，被申请注册的商标并不能直接得到注册证，而是由美国商标主管部门发出予以核准的通知。自得到该通知之日起规定时间内，申请人必须按照要求提交证明自己具有真诚使用意图的声明，这个时间一般是6个月内，特殊情况下可延长2年半。这份声明应当已经被证实是真实可靠的，同时还必须包含以下内容：商标将来投入使用的具体方式、首次实际使用商标的时间等，并且一并提交商标图样或图样的副本。如果被提交的声明经过商标注册主管部门认定通过，那么该商标将获得法律承认的专用权，如果申请人没有在得到核准通知之日起的法定时间内按照规定提交声明或者声明没被通过，那么注册申请最终不会被通过。

使用意图是申请人的主观心理状态的判断，而主观心理状态毫无疑问是属于内在的精神层面领域，不具有外在可视性。从美国关于意图使用注册制在实践中的具体适用来看，申请人使用意图的衡量与客观数据相比而言要更为艰难，所以必须将内在的主观意图外在化，以客观可视的具体标准来判断。美国是判例法国家，在经过不断的摸索和实践后，对是否具有真诚使用的主观意图形成了较为全面的衡量标准。美国专利与商标局要求申请人所提交的声明中有商标是允许在市场活动中作为商标被使用的明确说明，并且申请人能够保证其所声明的内容是真实无欺骗的，没有其他任何权利人对被申请的商标拥有在先权利。

此外，申请人的声明根据客观情况的变化而随时补充，没有一次性提交完成的限制；真诚使用意图的判断标准也并非一成不变的，可以根据现实情况的变化来不断进行调整。而判断标准要求是具体而明确，而非抽象难以确定的，申请人必须提供客观的证据加以证实。

四、完善我国真诚使用意图的商标注册制

美国使用意图注册取得制实质上仍属于使用取得模式，因为该模式下要求申请人必须在实践中已经实际使用了商标。即使申请人的声明被接受，申请人也不能直接获得商标专用权，而是由美国专利和商标局颁发核准通知，在接到通知后的法定时间内必须能够证明实际使用商标才能取得注册许可。这种模式与我国真诚使用意图的商标注册制有很大不同，我国新修《商标法》中虽然引入了真诚使用意图的因素，但与美国的做法不同，如果申请人能够向商标注册主管部门证明其具有真诚使用意图，那么会获得商标专用权；反之，如申请人被认定不具有真诚使用意图，那么其申请就不会得到商标注册主管部门的许可，不能获得商标专用权。尽管美国和我国在关于商标取得的程序等方面的规定上不尽相同，但是美国意图使用商标注册制度仍然对完善我国真诚使用意图的商标注册制有一定的借鉴意义。

1.增加申请人使用意图声明的规定

在判断关于申请人是否使用意图方面，美国专利及商标局要求真正使用意图商标注册申请人必须提交商标意图申请的声明，声明中应当包含申请人真诚的使用意图、内容和使用商标的具体方式[4]。美国提交书面声明证明申请人对所申请注册的商标具有使用意图的方式对我国来说很有借鉴意义，我国可以因地制宜参照美国使用意图法律制度，要求商标申请人在提交申请时作出真诚使用意图的声明[5]，同时规定申请人必须缴纳相应的保证金，将内在的使用意图外在化。行政机关可以要求申请人提供相关证据证明其使用意图，而非仅仅抽象的主观的使用意思。如果申请人以欺诈或者其他不正当手段申请商标注册，应当在法律条文中明确其欺诈行为的性质，并由商标注册主管部门对欺诈人给予相应的惩罚。否则假装具有使用目的但实际并不具有使用目的的恶意申请人就会趁机“搭便车”。在这份声明中应包含该商标使用的方式和内容等，比如营业活动、商业宣传等极具证明力的证据。如果经过商标注册主管部门审查，商标使用的声明被接受了，那么申请人会获得商标专用权，如果申请人没有按照规定提交商标使用的声明，除非能证明是由于其他被法律允许的合理原因，否则注册申请不会被通过。

2.完善真诚使用意图判断标准

商标使用意图属于内在的精神领域，而法律上所确认的标准必须是明确可见的，能够通过客观证据予以衡量，而不是主观上难以判断的观念[6]。虽然我国在《规定》中已经明确了商标注册主管部门在判断申请人是否具有善意使用目的考量因素，但是美国法律制度中作为判断标准的各种因素对我国来说仍然具有一定的借鉴意义，比如申请人的诚信记录、其他人的在先使用等等。我国是成文法国家，法律本身带有稳定性，无法像美国一样在实践中不断调整判断标准。因此，在新修《商标法》和与之相配套的《规定》出台基础之上，应以法律条文对“恶意申请商标注册行为”进一步细化，并发布一系列恶意申请商标的指导性案例，加强对潜在的恶意抢注人警示规范和对商事主体的正面引导，同时制定具有效力的司法解释，明确需要法律规制的商标违法行为。商标局应当综合考虑多项因素并结合个案证据进行分析判断，对于无法证明自己具有使用目的的恶意商标申请，有权将其驳回。

3.禁止转让尚未使用的商标

我国新修《商标法》明确了真诚使用意图的商标注册制，能够起到遏制商标囤积和恶意抢注行为的积极作用，但对于尚未使用商标的转让却缺少禁止性规定，由此使假装有使用目的但实际上以转让获利为目的的商标抢注和囤积行为仍然有其生存的制度空间，导致商标代理机构打着被代理人的名号实际上实施商标囤积和抢注行为。因而，在立法层面应当禁止获得商标专用权但是未实际投入使用的商标转让。关于此制度，美国法律中早有规定，注册商标申请人在修改商标申请或者说明自己已经实际使用商标的声明提交之前，禁止将被申请的商标权转让，只有在特殊情况下商标权才能转让，如基于合并、分立等关系产生的企业继受者，或与商标具有关系的法律上的继受者、申请人的继承人等法定主体，继受的企业必须出于存续状态且在营业中。这说明美国法律实际上禁止将已获得商标专用权但未实际使用的商标对外转让。我国完全可以借鉴美国法律中关于禁止转让商标的规定，那么以转让商标为营利目的的商标抢注和囤积行为将会丧失其存在的基础，有利于从根源上进一步扼杀商标抢注和囤积的不法行为。所以，应当在《商标法》中明确：禁止将已获注册但是没有实际使用的注册商标对外转让，但是基于继承关系、企业的合并和分立等具有合法的法律基础的商标转让除外。以营利为目的申请注册商标专用权的商事主体，不能将自己未经使用的商标对外转让获取利益，从而在源头上配合意图使用的商标注册制，将商标恶意抢注和囤积商标的利益通道堵死。

五、结语

随着市场经济向纵深发展，注册取得制固有弊端所导致的商标恶意抢注早已成为我国商标领域的一大痼疾，是亟待《商标法》予以规制的重点对象。在国家全面强调深度保护知识产权、营造更优质营商环境的大背景之下，《商标法》的第四次修改对于进一步有效遏制商标恶意抢注意义重大。然而，根除商标恶意抢注、进一步优化我国商标法律制度仍然任重而道远，完善我国真诚使用意图的商标注册制还应当借鉴经验丰富、体系完整的美国意图使用取得商标制度，增加使用意图说明的要求，完善真诚使用意图的判断标准，同时禁止将未使用的注册商标转让。