场外金融衍生品合约效力的司法认定

马 林，王一帆

（绍兴文理学院 商学院，浙江 绍兴312000）

一、引言

金融衍生品本质上是一种设定当事人权利义务的合约，即法律上的“合同”。金融衍生品合约与普通民商事合同最大的不同在于衍生品合约是合约主体基于对一种或几种基础变量（如汇率、利率、股票或债券价格、指数等）走势的不同判断而进行的赌博。一般情况下，赌博形成的债权债务因违反民法上的公序良俗原则和公法的禁止性规定而不受保护，危害严重的赌博活动甚至会受到公法制裁。但由于金融衍生品交易在价格发现、对冲风险和提高市场效率方面存在积极作用，各国通常将在合法设立的交易场所内进行的标准化金融衍生品合约交易作为赌博的例外，豁免赌博禁止法的适用。场外金融衍生合约赌博合同性质具有放大市场中系统性风险的消极影响。

我国司法实践中对于场外金融衍生品合约效力的认定存在一些误区，现有研究多侧重于从市场规制的角度讨论金融衍生品的监管，而对场外金融衍生品私法上的合约效力及司法认定规则的研究相对不足，理论研究的不足加上立法的缺位加大了司法机关审理场外金融衍生品纠纷案件的难度。随着我国金融业对外开放的深入和金融创新的不断发展，场外金融衍生品民商事纠纷案件将大量涌现，准确把握和认定场外金融衍生品合约效力是审理相关案件的关键。场外金融衍生品合约效力的认定在中国法上并不是一个简单的问题，特别是对于金融机构参与的场外金融衍生品交易，准确认定合约效力更为复杂艰困。本文拟对场外金融衍生品合约的效力进行集中讨论，为司法机关进一步厘清场外金融衍生品案件裁判思路、准确适用法律维护金融市场秩序和实现个案公正提供参考意见。

二、场外金融衍生品合约在中国法上的效力

（一）场外金融衍生品的赌博合约性质

《中华人民共和国证券法》第二条第二款规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”这表明，法律允许证券衍生品存在，至于证券衍生品的内涵外延及合法存在的形式法律并未明确。行政法规层面，目前国务院关于金融衍生品仅制定有《期货交易管理办法》，该办法对场内开展的标准化期货期权交易进行了规范，并明文禁止场外期货交易。除此之外，我国法律和行政法规未有其他涉及金融衍生品及其交易的规定。有学者提出我国“金融衍生品合约对赌的性质并不构成法律上的争议。衍生品合约本身的对赌性质并不会导致其被认定为无效合同或不得强制执行”[1]。这一观点对于场内交易的金融衍生品合约应该说是成立的，但对于场外金融衍生品合约并非全然成立。场内交易的衍生品合约是经过监管部门审查批准的标准化合约，其作为赌博合同的负面影响得到一定程度的控制。而场外衍生品合约并非一概采用经批准或备案的标准化合约，其赌博合同性质本身仍可能导致中国法对其效力的否定性评价。实际上，法律不可能赋予千差万别的个性化赌博合同当然具有效力或强制执行力，场外衍生品合约效力只能通过个案审查的方式进行认定。因此，不能笼统地认为金融衍生品合约赌博性质引发的效力瑕疵在中国法上是不具有争议的问题。

2008年金融危机后各国普遍加强了对场外金融衍生品的法律约束，对金融机构开展场外金融衍生品交易进行更严格的监管。美国《华尔街透明度和责任法案》甚至规定禁止受联邦担保的银行进行自营衍生品交易，将银行的场外金融衍生品业务限制在套期保值和做市商活动[2]。在德国，如果金融衍生品未经批准，即使其交易合法，投资者也可依《民法典》请求侵权责任赔偿。此外，德国《证券交易法》授权财政部可禁止某项金融衍生品的交易[3]。在我国，监管机构的规章不具有为场外金融衍生品合约奠定合法性基础的资格，司法机关不能仅根据金融监管机构发布的允许开展某类衍生品业务的规章或规范性文件就排除赌博禁止法律的适用。在金融监管机构仅以发布规章或规范性文件的方式对场外金融衍生交易进行抽象规范，而没有对具体的场外衍生合约进行具体审批或备案的情况下，司法机关更不能仅据此认定场外衍生品合约具有法律效力。非标准化的场外金融衍生品合约不因是金融机构的业务活动即免于效力审查，金融机构参与的场外衍生品合约不因具有监管规章上的依据就具有合法性。对于有金融机构参与的或作为衍生品合约一方主体的场外衍生品合约不因有金融机构的参与，赌博性质的场外衍生品合约即被视为金融机构的正常业务活动而当然具有法律效力。金融机构参与的场外金融衍生品合约无论是否具有监管规章依据，其效力仍须根据合约内容进行个案判断，不能简单认为金融机构参与的场外衍生品合约的效力中国法上不存法律争议。

（二）场外金融衍生品合约的公平性司法判断

场外金融衍生品合约作为一类民商事合约，合约确定的权利义务同样不得违反公平原则。场外金融衍生品合约的公平性判断是认定合约效力的必要过程，若因金融衍生品结构较为复杂，公平性较难判断就放弃对讼争的场外金融衍生品合约公平性进行实质把握和判断，不仅是对公平原则的违反，也难以作出符合法律规定的正确裁判。场外金融衍生品公平性判断是认定合约效力的基础，没有公平性判断，合约效力认定的讨论将失去前提。

有学者认为“对于射幸合同，任何试图从实体权利上确立其显失公平的努力，都是徒劳的”[4]，“由法官来裁判合约的公平性是其力所不逮”[1]。笔者认为上述观点是对场外金融衍生品定价公平与法律上权利义务公平的混淆。诚然，定价公平与法律公平联系密切，但两者并非完全等同。法律公平主要指权利义务约定的公平，包括合约条款的实体性公平、缔约过程的程序性公平、履约过程的适当性公平及合法合规方面的公平。场外金融衍生品合约法律公平判断的范围超过定价公平，法律公平性判断的内容不同于定价公平。

实际上，如果对金融衍生品知识进行必要了解，对国内外已有案例进行一定的分析，审判人员在场外衍生品合约公平性判断上并非无能为力。金融衍生品合约交易结构能够在法律上被清晰认识，审判人员通过分析能探寻出衍生合约交易双方权利义务的本质。有学者对金融危机中国企业衍生品交易重大损失事件研究后，发现在这些衍生品交易结构上存在一些共同特征和规律，“合约是不同企业各自独立地与不同的境外银行缔结的，结构上大同小异，均呈现出卖出看跌期权的盈亏支付结构，企业是卖出看跌期权的一方，并通过杠杆放大了市场下跌时的风险。”[5]这也为公平性判断提供了方法和借鉴。公平性判断是贯彻平等保护与倾斜保护相结合审判理念的要求，不以当事人主张为条件。只有经过公平性判断过程，审判人员才能对场外金融衍生品合约形成总体上的价值判断，为效力认定奠定基础。

场外金融衍生品合约法律公平性能够被认识和判断，对场外金融衍生品合约进行公平性判断是认定合约效力的必要条件。放弃公平性判断，不仅违反法律规定，而且在个案审理中无法正确认定场外金融衍生品合约的效力。

三、场外金融衍生品效力认定的实践误区

随着金融开放不断深入，场外金融衍生品民事纠纷和各类以金融衍生品为名实施的违法犯罪层出不穷。法律、行政法规及司法解释对场外金融衍生品合约民事纠纷的规定处于空白，加上场外金融衍生品合约本身的专业性和复杂性，对审判人员准确理解和把握交易的实质从而正确适用法律提出了挑战。从近年来公布的场外金融衍生品纠纷的裁判文书，可看出审判机关对场外金融衍生品的理解存在一定误区，一些裁判结果没能实现个案公平正义，特别是在对场外金融衍生品合约效力的认定方面实践中存在一些误区。

1.忽视赌博合约原则上无效的法律前提

赌博合约在我国不受法律保护，赌博合同原则上无效。场外金融衍生品合约本质上属于赌博合同，原则上应当是无效的。如果认为应当承认讼争的场外衍生品合约具有法律效力，就必须对此进行充分的阐释与说理，要有充分的法律和事实依据才得排除赌博禁止法律的适用。实践中，司法机关对衍生品合约赌博性质认识不充分，表现为在场外金融合约效力认定方面忽视该法律前提。如绍兴市福禅家纺有限公司与中国农业银行股份有限公司绍兴柯桥支行金融衍生品种交易纠纷一案中，一审民事判决书在涉及法律关系与合同效力的部分这样认定：“本院认为，原、被告签订的《代客外汇理财业务总协议》以及原告出具的《代客外汇理财业务交易委托书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应依法确认有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务”“讼争合同的主要内容是以美元与日元汇率指数符合某种计算公式时双方互为给付，符合中国银监会《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第三条关于‘本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数’的规定，故双方的合同关系应确认为金融衍生品种交易法律关系。”类似的表述和认定出现在（2017）浙0602民初2748号民事判决书、（2015）浦民六（商）初字第S2958号、（2014）穗中法审监民抗再字第2号、（2013）沪高民五（商）终字第5号等场外金融衍生品裁判文书中。司法机关对赌博法律适用排除不作阐释，仅以合约不违反法律法规强制性规定、符合监管规章对衍生品的技术性定义即给出合约有效的结论。没有对衍生品合约豁免赌博禁止法律给予回应，反映出司法机关对衍生品赌博性质法律原则上无效的大前提没有充分把握，忽视了法律对场外衍生品合约效力一般评价。

2.将规章技术性规定误作效力认定依据

判断场外金融衍生品效力应当以法律、行政法规为依据，不能仅以是否符合监管规章对衍生品所作的技术性定义来判断和认定合同效力。司法实践中，审判机关以讼争合同符合监管规章规定的衍生品定义即认定合同具有效力，是衍生品纠纷司法审判的严重误区。首先，监管规章不是法院认定民事合同有效的充分依据①最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”。其次，场外衍生品合约是个性化定制性合约，交易双方是互为交易对手的对赌关系，司法机关独立判断赌约效力与监管机构对赌约的分类和定义没有关联性。再次，监管规章对衍生品的技术性定义不是对具体交易合同权利义务的规定，司法机关认定合同效力应根据具体合同本身约定的权利义务及合同性质。最后，基于金融审判领域穿透式审查的要求，审判机关审理金融案件应以交易实质认定法律关系，严格依据法律确定各方权利义务。交易符合监管规章对某类交易的定义、相关金融机构（包括具体从业人员）具有开展某类业务的资质，均不构成认定合约有效的充足法律依据。正如（2016）沪民初26号判决中所指出：“法院在判断合同的性质与效力时，不会在意当事方、行业、监管部门对交易所冠的标签或名称，而是从合同内容、交易行为着手调查该交易的真实性质，而后依据法律加以判断。”②参见中国裁判文书网（2016）沪民初26号《安信信托股份有限公司与北京天悦投资发展有限公司、北京天域新城房地产开发有限公司、王君瑛、黄北海合同纠纷一审民事判决书》。综上，仅以符合监管规章对金融衍生品的技术性定义即认定场外金融衍生合约具有效力系司法实践中的误区。

3.误判违反监管规章与合约效力关系

民商事审判以尊重当事人意思自治为原则，法院不轻易否定合同效力，通常仅在合同违反法律、行政法规强制性规定或严重违反公序良俗时，合同效力才遭否定，仅违反部门规章一般不作为认定合同无效的充分根据。但在金融机构作为纠纷主体的金融案件裁判中，上述传统审判思路要做根本性改变。金融活动具有极强的外部性，业务双方存在高度信息不对称，是国家严格管控的领域，金融监管当局发布监管规章对金融活动进行监督管理。金融民商事审判的首要价值理念，是保护金融消费者合法权益和维护金融市场秩序而非维护私法意思自治。对于金融机构开展的场外金融衍生品交易活动，如果其交易程序、合约内容严重违反监管规章或监管机构发布的规范性文件，司法机关仍以一般审理思路维持合同效力，不仅与金融审判的价值理念相悖，不利于司法机关在惩戒违法违规和维护金融秩序方面的职能作用发挥，也难以实现个案公正。金融监管规章对金融机构业务进行规范的根本目的是防范金融风险和保护金融消费者权益，金融机构实施场外金融衍生品合约在交易程序或合约内容存在严重违反监管规章的，即是对金融秩序的破坏和公共利益的损害。实践中，审判机关一方面认定场外金融衍生品合约有效，双方应当履行合约义务，一方面判定金融机构存在违反监管规章的行为应承担过错责任，这与金融案件审判的价值理念相悖，且法律依据不够充分。

4.混淆违反监管规定的行政责任与民事责任

金融机构开展的场外金融衍生品交易另一方为非金融机构的，若交易合约系金融机构提供的格式合同且金融机构一方未有违约行为，但存在违反监管规定行为的，金融机构承担的是行政责任而非民事责任。如果审判机关认定场外金融衍生品合约具有法律效力，且金融机构并不存在违约情形，仅以其违反监管规定判令金融机构承担民事责任是对行政责任和民事责任的混淆。商事合约奉行严格责任原则，如果审判机关认定纠纷所涉场外金融衍生品合约系商事合约，即应当奉行严格责任原则。对于商事合同纠纷在当事人没有违约的情况下，司法机关以其违反监管规章判令承担民事责任缺乏法律依据。

四、场外金融衍生品合约效力的认定规则

1.场外金融衍生合约以无效为原则

衍生品交易在人类社会早期就是商人使用的一种交易方法，但因其有很强的射幸性质，在历史上长期被看作是一种赌博而得不到私法的认可[6]。直到20世纪末世界上主要国家才通过立法有限承认场外金融衍生品私法合法性。金融危机后各国普遍转变了对场外金融衍生品的监管立场，虽未在私法层面全面否定场外衍生品合约效力，但场外衍生品交易逐步标准化、集中清算、强制报告，强化资本金约束成为改革共识，表现出场外交易场内化的改革趋向。我国关于场外金融衍生品缺乏法律和行政法规的规制，对于具有赌博性质的场外金融衍生品合约，在法律没有明文承认其效力的情况下，司法机关不宜仅依据合同自治原则贸然确认其法律效力。对企业之间开展的纯粹投机性质的场外金融衍生品交易应视同为民法上赌博行为，原则上应否行其私法效力。对于金融机构作为衍生品合约一方主体的交易，不因有金融机构参与即认为系其正常业务活动而豁免效力审查。金融机构参与的场外金融衍生品合约仍应以无效为原则，无效豁免为例外。场外金融衍生品不因符合监管规章或其他规范性文件的技术性定义①如原中国银行业监督管理委员会发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第三条：“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具。”是对金融衍生产品的技术性定义。而排除无效原则，应从实质上判断合约是否符合金融监管的规定及法律法规规定。认定金融衍生品合约效力是审判机关解决场外金融衍生品纠纷的关键，基本审判思路是场外金融衍生品合约系赌博合同，应以无效为原则。当事人一方或双方主张合约有效的，应承担证明责任，须证明合约签订程序的合法合规性、合约目的正当性、主体资格适当性、合约条款的公平性、合约赌博负面影响控制、合约履行的适当性及合规性、对金融市场秩序和公序良俗的影响。金融机构作为合约主体且金融机构主张衍生品合约有效的，金融机构一方有责任请求监管机构出具监管意见。监管机构拒绝出具意见的，审判机关可依据职权征询监管机构意见。审判机关进行独立和全面审查后，如认为得以排除赌博禁止法律适用，应进行充分的说理和阐释，不宜仅以一句合约符合监管规章对金融衍生品的定义，不违反法律行政法规强制规定，即确认其具有法律效力。我国法律和行政法规尚未对场外非标准化金融衍生品合约作出明文规定，司法机关仍应以场外衍生品合约原则上无效为基本审理思路，确立场外衍生品合约原则上无效的裁判理念。

2.金融机构严重违反监管规定的合约无效

场外金融衍生品合约本质上系赌博性质合同，尽管存在正面积极价值，但其放大市场系统性风险的消极作用须得到控制。场外金融衍生品交易是零和博弈，合约双方利益对立并完全相反。合约一方主体为金融机构，另一方为非金融机构，存在严重的信息不对称、专业能力不对称以及合约条款由金融机构单方拟定和提供等可能严重危及合约公平性的问题。在法律和行政法规未对场外衍生品交易作出明确规范的情况下，金融监管规章对金融机构衍生品业务的规范构成金融机构最低行为准则，与衍生品合约一同构成金融机构的义务来源。金融监管规章是对金融消费者权益进行最低限度保护的依据。金融案件民事审判中，保护金融消费者合法权益与维护金融市场秩序超过维护私法自治成为首要价值理念。金融机构与企业或自然人作为交易对手开展场外金融衍生品业务，非金融机构一方处于严重的信息不对称的弱势地位。金融机构违反监管规章既是对金融市场秩序的损害，也是对处于弱势地位的合约相对人合法权益的损害。金融机构一方存在违反监管规章损害相对方合法权利的行为，即应当认为场外金融衍生品合约赌博合同的负面影响已经超出法律容忍限度，不应豁免赌博禁止法律的适用，应当视为对上位法强制性规定的违反①参见最高人民法院（2017）最高法民终529号裁定书。法院认为诉争合同因违反金融监管规章而损害社会公共利益，认定合同无效。裁定书在说理部分指出“违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果”。。

金融机构业务活动具有极强的外部性，金融机构和金融市场不仅需要金融监管当局运用行政权进行严格监管，同时高度依赖司法机关从外部通过司法权的行使提高违法成本，维护金融领域的公平正义和市场秩序。对金融机构违反监管规章实施的衍生品合约效力的否定性评价，是金融领域倾斜性保护原则的体现，也是实现个案公正和维护金融市场秩序的必然要求。

金融机构在场外金融衍生品交易缔约和履约过程中均应履行信息披露和风险揭示义务，并应承担相应的举证责任。金融机构应当提供材料证明客户是否已经完全理解该笔衍生产品交易的条款、相关风险、该笔交易具有真实的交易目的或目标以及对最差可能情况具有足够的承受能力等[7]。如果金融机构未严格遵守监管规定，即使未出现违约情形，法院亦可根据金融机构违规程度直接否定衍生品合约效力，而不应一方面承认合约效力，一方面以金融机构违规为由判令其分担损失责任。金融机构严重违反监管规定签订的场外金融衍生品合约作无效认定，但不应认为金融机构依照或未违反监管规章开展的金融活动必然有效。依照监管规章开展的场外金融衍生品合约效力仍需审判机关依法从严认定。综上，金融机构严重违反监管规定实施的场外金融衍生品合约应作无效认定。

3.结构过于复杂的场外金融衍生品合约无效

中国银行保险监督管理委员会主席郭树清在2019 年6 月13 日第十一届陆家嘴论坛的开幕辞中强调，“坚决防止结构复杂产品死灰复燃”“中国金融的脱实向虚、层层嵌套问题，曾经属于世界上最严重的情形，绝不能任其重演”。对于场外金融衍生品合约纠纷，司法机关对其盈亏支付结构和公平性作出分析判断后，发现合约结构的复杂程度与缔约目的严重不适应或信息优势方利用复杂条款规避监管或损害对方合法权益的，不能认定讼争衍生品合约具有法律效力。场外金融衍生品合约交易结构和条款并非复杂到不能被理解，审判机关在认识和判断场外金融衍生品合约结构上也并非无能为力、无所作为。实际上，场外金融衍生品合约无论是否采用通用文本，其盈亏支付结构和条款均可被识别，并可还原为法律上的权利与义务。审判机关在认定金融机构作为一方主体的场外金融衍生合约是否属于过于复杂的产品时，可从以下四个维度进行判断：

（1）金融机构与非金融机构客户开展场外金融衍生品对赌交易，判断客户开展衍生品交易初始目的与衍生品合约约定的交易结构是否匹配。如客户希望减少汇率波动风险，但金融机构提供的衍生品合约反而放大或加剧了客户汇率波动风险即属于严重背离交易目的。

（2）企业与金融机构开展衍生品交易，在交易方向上是否出现错误。如企业作为基础资产的买入方，在期权交易中，本应买入看涨期权，但却选择卖出看跌期权，从而暴露在无限敞口的风险之下。结构复杂的多种衍生品工具复合的交易，司法机关应借助分析工具还原最终的交易盈亏支付结构，判断企业方是否出现交易方向错误，并充分审查错误产生的原因，查明是否存在欺诈、误导和风险披露不合规等违规情形。

（3）信息弱势一方是否真正理解衍生品交易结构和交易实质，交易过程是否存在缔约误导。如银行业金融机构以代客理财名义与客户开展对赌衍生品交易，即构成缔约误导②如协议名称不出现衍生品字样，而用“代客外汇业务理财总协议”应认定为缔约误导。。司法机关应审查是否由于金融机构缔约误导，导致相对方陷入金融产品认识错误。

（4）场外金融衍生品合约的交易期限和交易规模是否符合一般常理。期限是否过长和交易规模是否过大是判断交易是否符合常理的重要方面。如在金融机构一方持有交易取消权的情况下，订立长达10年以上的合约履行期，且交易规模明显超过企业对冲风险需要即应认定为不符合常理。司法机关经过审查认定场外金融衍生品合约结构过于复杂的，不应豁免赌博合同禁止法律的适用。

4.豁免赌博禁止法律适用的情形

场外金融衍生品原则上无效，在这个法律大前提下，如果讼争的场外金融衍生品合约符合特定情形，司法机关可免于赌博禁止法律适用的审查，根据一般合同效力判断规则认定合约效力，相关情形包括：

（1）场外金融衍生品合约双方均为持牌金融机构的，即金融机构同业场外金融衍生品交易豁免赌博禁止法律适用。首先，金融机构间开展的场外衍生品交易信息不对称和专业能力悬殊问题大为缓和，具有公平交易的基础。其次，无论境内还是境外的金融机构，交易双方均受到金融监管当局的严格监管，推定赌博合约的负面因素得到控制。最后，金融机构通常具有较强的法律专业判断能力，除衍生品合约严重危害金融市场秩序或公序良俗外，即使存在违反监管规章的情形，司法机关也不宜据此否定合约效力。

（2）场外衍生品合约采用经批准或报备的标准化合约版本，且由法定第三方集中清算的。首先，采用标准化的合约版本和集中清算实际上在一定程度实现了场外交易场内化。标准化合约的采用缓解了赌博合约本身的公平性疑虑。其次，第三方集中清算控制了部分交易风险和系统性风险，监管当局能够获取相关信息，在一定程度上控制了赌博合约的负面影响。最后，法定第三方集中清算，监管机构能够及时获取交易规模、交易模式等信息，有条件在合约履行过程中及时纠正违法违规交易，提高了金融投资者权益保护程度。

（3）场外金融衍生品交易种类和模式事前已由监管机构审查批准，交易信息已如实向监管机构报备的。金融机构参与或作为做市商参与的场外金融合约交易，如交易种类和模式经监管机构许可，交易的合约版本经监管机构（或监管机构授权的组织）事先备案（非标准化合约事前经过备案审查），交易信息如实向监管机构上报的，司法机关可豁免衍生品合约赌博禁止法律的适用审查。

五、结语

2008年国际金融危机的爆发警示各国加强对场外金融衍生品的监管。在场外金融衍生品合约效力的规制上，尽管未完全回到全面否定其私法效力的传统，但各国普遍通过立法强化对场外金融品的法律约束。2015年后，我国金融监管当局掀起了一系列打击金融领域乱象的监管风暴，监管取向从保护金融创新向遏制违法违规和维护金融秩序转变。司法机关在维护国家金融安全、防范系统性金融风险以及保护金融消费者合法权益方面发挥重要的不可替代的作用。一个时期以来，司机机关将保护金融创新和维护私法自治作为审理金融民商事案件的基本理念，不轻易否定场外金融衍生品合约的私法效力，但此种审判理念已滞后于我国金融发展实践和金融业国际发展潮流，并且与保护金融消费者合法权益和维护金融秩序的首要价值理念不符。场外金融衍生品赌博合约基本法律定位的司法实践误区，使得合约效力认定背离了法律的基本规定，降低了金融机构违法违规成本，并造成个案公正的实现障碍。司法机关应准确把握场外金融衍生品合约的本质属性和效力认定原则，与时俱进更新审判思路和审判理念，为依法保护金融消费者合法权益和维护金融市场秩序提供有力司法保障。