释义学视域下危害国家安全犯罪问题研究

李 凤 梅

(沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034)

一、引 言

法律不应被看作是一种普通法文化的产物，也不是抽象的法律原则或概念，而应该被看作是被个人或组织用以实现其目的的工具。法律规则的内容和原则充满了大量的利益冲突，有效运用的法律制度能够反映和促进社会所具有的共同目标和遵守的社会习俗的实现(1)DUXBURY N.Jhering’s philosophy of authority[J].Oxford journal of legal studies，2007，27(1)：27.。为有效运用刑法以适应不断变化的客观情势对立法有效性的需求，探求隐藏于条文背后的规范意蕴，成为刑法知识现代化转型后刑法自主话语系统重构与刑法教义学兴起的持续增长点。

当前我国正处于社会转型期，随着对外开放的不断扩大和经济全球化、信息网络化的不断发展，我国与世界各国的联系不断增强，人员和信息的流动也日益增多。各种矛盾与冲突集中显现，社会压力陡增。国家不仅面临着政治、军事、外交等领域传统安全的威胁，也面临着来自恐怖主义、跨国犯罪等领域非传统安全的威胁。在大数据背景下，国家安全呈现出传统安全威胁与非传统安全威胁相互交织、国内因素与国际因素相互影响的复杂局面，国家安全已然成为事关国家存立兴衰的重要战略议题。然而我国刑法关于危害国家安全犯罪的规定，就法益划分而言，仅体现为分则第1章“危害国家安全罪”的12种个罪，且主要集中于国家的主权、领土完整和安全、国家统一、秘密和情报安全等传统国家安全领域，明显存在着规制范围限紧、规范涵涉不足等问题。基于刑法稳定性及可预性之考虑，对上述12种个罪及散见于分则其他各章中的危害国家安全犯罪(2)就应然层面而言，“危害国家安全罪”与“危害国家安全犯罪”分指不同的范畴：前者特指我国刑法分则第1章所规定的类罪名，后者则包括刑法意义上所有危害国家安全的犯罪行为，两者具有种属关系。，有必要进行解释论层面上的规范化整合。在罪刑法定原则的限制下，兼顾国家法益的重大性及其保护的迫切性，对解释中的基本问题进行分析、界定、澄清与厘正，以达到完善刑法自身知识体系与满足公众对刑法的期待之双重目的，发挥刑法在维护国家安全中的保障法价值。

二、解释限度：犯罪定型说及其妥当性分析

如何就危害国家安全犯罪进行合规范性解释，首先需要明确的是解释的限度问题。目前，关于刑法解释限度的争议，主要存在三种学说：一是主张从法律条文的原本语义中寻求解释限度的法文语义说；二是基于一般人的预测可能性视角寻求解释限度的预测可能性说；三是主张从法的犯罪定型中去寻求解释限度的犯罪定型说(3)关哲夫.论禁止类推解释与刑法解释的界限[M]∥陈兴良.刑事法评论.北京：北京大学出版社，2007：367.。上述三种学说对于刑法解释限度的认定标准与切入路径不同，虽然各有所长，但也都存在一定的瑕疵。

(一)法文语义说及其介评

法文语义说认为，对刑法条文的解释应当以语言文字所可能具有的含义为限，凡在语义射程之内的都在解释的限度之内，如果超出语义所可能具有的含义就是类推解释，类推解释应当予以禁止。该学说为德国通说，我国学者在关于扩张解释与类推解释的界分上也采用该学说。然而，该学说存在一定的缺陷。其一，对于需要进行解释的语词而言，往往存在文义内涵与外延具有不确定性、文义表述不完整、与其他同阶法律条文甚至本法其他条文的文义相互矛盾、文义具有多样性、文义过于抽象、文义滞后性，以及文义的地域性等问题(4)王利明.法律解释学导论——以民法为视角[M].北京：法律出版社，2017：259-262.。同时，由于解释主体的个体差异，即便解释的其他条件如时空条件、人文条件等完全相同，解释的结论也可能因解释主体的政治立场、职业素养的不同而有所不同。其二，刑法条文的解释离不开对立法意旨、立法规范、法益目的等的考察与分析，抛开立法背景的单纯文义解释明显过于片面，以概念意义为出发点来确定解释的限度，即便解释者在特定情况下兼及其规范意义，法文语义说也有失简单。

(二)预测可能性说及其介评

预测可能性说认为，刑法解释应当以一般国民的预测可能性为限，如果解释结论超出了一般国民的预测范围，则其正确性就值得怀疑。该说的倡导者西原春夫认为，刑法条文以实现法的价值为存在意义，因此，通过对法益保护的实现来保障人权就是必要的。在此前提下，将国民的预测可能性作为刑法解释的限度也就理所当然(5)关哲夫.论禁止类推解释与刑法解释的界限[M]∥陈兴良.刑事法评论.北京：北京大学出版社，2007：369-370.。

预测可能性说以国民的经验与常识作为认识的基础，以罪刑法定原则为界限，对超出刑法条文核心含义的部分进行“一般人”或者“平均人”意义上的预测，由此获得刑法解释的公众认同。“刑法解释的公众认同是以常识、常理、常情为生活基础或生活根基的，而当常识、常理、常情培育本来就直接说明着预测可能性，则刑法解释的公众认同便以刑法的预测可能性为实际基础和实际内容。”(6)马荣春.刑法的可能性：预测可能性[J].法律科学, 2013(1)：93.

我国正处于现代化的社会转型时期，社会文化多元、价值多元，公众对既有的自然、历史、道德和文化等的认识已经发生或者正在发生着变化，并由此形成了区别于以往教科书般的统一认识之外的多元认识。现代化过程中的社会全方位变迁，使得通过简单的事实比较和价值选择来解决复杂问题已然不具有可行性，对已存在的客观事实的事实性认同已逐步转向建构性认同，对历史或现实的价值认识不再基于静态的视角，而是以一种积极的、参与的、建构的方式对何为“良好”的共同体价值进行开放式讨论，在一种动态的过程中逐步形成有价值的公众认同，所谓的“常识、常理、常情”也就存在着或多或少的变数。

以危害国家安全犯罪为例，国家安全事关国家根本，对危害国家安全犯罪进行刑事制裁是刑法对国家安全所进行的法层面的底线守护。最高司法机关对刑法相关条文进行有权解释，直接关系到刑法在守护国家安全中的作用程度。最高司法机关基于官方知识而对国家安全守护中刑法的作用程度的认识，与基于朴素的爱国主义情怀的普通民众的认识肯定存在差异，因而在对相关条文解释限度的理解上，也必然与一般民众有所不同。刑法是具有独立品格的基本法，但同时也受到刑事政策的指导与制约；刑法源自社会的客观所需，其目的在于满足规制、调整社会之所需。在国家安全面临挑战时，刑法理当承担起保护国家安全的重任，但如果因此而阻碍了刑法人权保障机能的发挥，相关的刑法解释则难言公允。就此而言，将一般民众预测范围作为解释限度的预测可能性说，以及拘泥于对文字含义进行简单挖掘的法文语义说，都不宜作为对危害国家安全犯罪进行解释的限度标准。

(三)犯罪定型说及其介评

1.犯罪定型说概介之质疑。犯罪定型说认为，刑法解释应当局限于条文所预设的类型化的犯罪定型范围内，即便是从刑事政策的角度来看该行为是否具有处罚的适当性，但这也只是立法上的问题(7)关哲夫.论禁止类推解释与刑法解释的界限[M]∥陈兴良.刑事法评论.北京：北京大学出版社，2007：367.。犯罪定型说为日本团藤重光、大塜仁等学者所倡导，其立论依据就在于罪刑法定。质言之，根据该说，罪刑法定的意义就在于将类型化行为通过法律的规定予以定型化，对构成该事实的构成要件进行解释必须以已然定型的类型化事实为限度。由于犯罪定型是抽象的、形式的、一般的，因而对刑法条文所作的解释也应当体现为对类型化行为的抽象的、形式的、一般的阐释与说明。

将犯罪定型说作为刑法解释的限度的疑问在于单纯强调形式的明确性，将抽象化的、符合形式要求的行为类型作为判断某一具体行为是否符合定型要求的做法，是否与实定法所要求的规范内容相符？如在正当防卫、紧急避险等场合，行为人所实施的行为无疑完全符合构成要件符合性的判断。如果基于犯罪定型说的形式性判断，对其不做实质层面的规范性考察，则该类正当性行为都应作为犯罪认定，而这显然是不合理的。

行为是否构成犯罪，不仅要对行为是否符合构成要件进行类型化判断，还要进行违法性与有责性判断。脱离了实质判断的犯罪定型说，可能导致不当扩张刑法处罚范围的后果。诚如犯罪定型说的倡导者团藤重光所认为的那样，对刑法解释的限度不能仅仅停留在对构成要件规定形式的文理解释上，而应从本质的层面出发划定其限度。结合团藤重光行为无价值论的研究立场，他在此处所强调的“本质”是指行为的规范违反性。这种基于规范违反性的研究进路，说明犯罪定型说所强调的形式化并非是忽略了实质层面的单一判断。相反，对行为是否类型化的判断也包含了规范意义上的实质判断。就此而言，将犯罪定型说作为解释的限度并不会导致不当扩大刑罚范围的后果。

2.犯罪定型说之提倡。根据法治是否包含对法律内容的规定，可分为形式法治与实质法治两种法治观。其中，形式法治观只关注法律的“恰当形式与渊源”，包括法律应当一般、稳定、不溯及既往等，而实质法治观则包含对法律内容的进一步限制，如法律应当保护私有财产权等。形象地说，前者只限制法律“怎么说”，不限制法律“说什么”，而后者对两者都有限制(8)塔玛纳哈.论法治[M].李桂林，译.武汉：武汉大学出版社，2010：118.。

在形式法治观看来，国家虽然可以决定法律的实质内容，但也必须遵守这些法律规则。国家限制人民的权利和自由，必须以明确的法律依据的存在为前提。形式法治赋予法律较为稳定的可预测性，并尽可能摒弃特定的时空因素与人的因素对法律效果的影响。这种形式的统一性使得法治天然地具有了遏制公权力专横和保障个人自由的机能。实质法治观则使得法律的规范判断承担了过多的政治判断和社会判断，极大影响了法律判断的可预性、法律效果的一致性和稳定性，并可能最终损害法治。因此，如果实质性内容过多地被包含在法律之治中，那么对于那些倾向于形式法治而对实质法治持怀疑态度者而言，就不会再愿意接受法律对自身行动的指引与规范，实质法治也就面临着无法实现预定目标的困境。

无论是基于中国传统文化的影响，还是基于现实的法治实践，社会民众一般都很难接受没有实质内容的形式法治观。与此同时，纯粹的实质法治观又因其对法律的可能僭越，以及对公民自由与权利可能造成的践踏而为现代法治所不能接受。由于我国强调实质正义的法治传统，以及在现代法治启蒙下的民众渴望与需求自由与权利，提倡并践行法治的形式判断与实质判断并行，并以形式法治为主的法治观应当是我国刑事法治当下的现实选择。

犯罪定型说虽以形式判断为主，但并不完全拘泥于对构成要件的形式认定，而是在形式判断的基础上切入了实质的规范判断。犯罪定型说的理论与以形式法治为主兼及实质法治的折中法治观不谋而合，也与我国长期以来的立法传统与司法现状相吻合。将犯罪定型说作为刑法解释的限度标准，有利于在罪刑法定的前提下最大限度地实现国家安全的刑法保护这一最终目标。

三、国家安全之刑法界域：以总体国家安全观为切入点

2014年4月15日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上强调“当前我国国家安全的内涵和外延比历史上任何时候都要丰富，时空领域比历史上任何时候都要宽广，内外因素比历史上任何时候都要复杂”(9)中央国家安全委员会第一次会议召开 习近平发表重要讲话[EB/OL].[2019-09-11].http：∥www.gov.cn/xinwen/2014-04/15/content_2659641.htm.，并首次系统提出包括政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全在内的11种安全的总体国家安全观。这是顶层设计中关于国家安全的政治层面的界定。

国家安全作为一国存立之根本，理应受到刑法的全面保护。上述政治层面所界定的11种国家安全的内容，在我国刑法所确定的法益中都有所体现，主要体现在：刑法分则第1章“危害国家安全罪”中关于政治安全与国土安全的保护，第2章“危害公共安全罪”中关于社会安全的保护，第3章“破坏社会主义经济秩序罪”中关于经济安全的保护，第4章“侵犯公民的人身权利、民主权利罪”和第5章“侵犯财产罪”中关于公民个人私权利的保护(也是维护社会安全的基础保障)，第6章“妨害社会管理秩序罪”中关于社会秩序安全、文化安全、信息安全、科技安全、生态安全、资源安全、核安全等的保护，第7章“危害国防利益罪”和第10章“军人违反职责罪”中关于军事安全的保护，第8章“贪污贿赂罪”和第9章“渎职罪”中关于政治安全、社会安全等的保护。应当说明的是，刑法分则各章关于国家安全的保护并非各事各论，而是呈现出相互交叉的态势：如分则第3章虽然着力于对经济安全的保护，但第7节关于侵犯知识产权的规定同时也是对文化安全的保护；第6章第1节规定的扰乱公共秩序罪，关于盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，非法获取国家秘密罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪，非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪，网络服务渎职罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪等的规定，在大数据背景下通过这些犯罪所获得的信息可能是关涉国家安全的重要信息，很可能被用来危害国家安全。因而，上述个罪所保护的法益也包括国家的政治安全、经济安全、文化安全、社会安全等系列安全的法益在内。

政治层面的国家安全作为一种总体国家安全，是对所有可能威胁到国家安全的危害行为的指涉。刑法总体法益与类法益的划分，决定了政治层面与刑法层面的国家安全必然有所区分。否则，刑法就会演变成下位于《中华人民共和国国家安全法》(以下简称《国家安全法》)的国家安全刑法，那么长期以来形成的国家、社会、个人的层阶式社会发展理念就会面临被撕裂、破灭的命运，而这是令人无法接受的。当然，以实定法为依据，将危害国家安全犯罪中的“国家安全”限于刑法分则第1章所规定的12种个罪所保护的法益，则无疑过于限缩了国家安全的范畴，也与当前日趋复杂的国际与国内形势不符，难以发挥刑法的保障法功能。

刑法意义上的国家安全必须以政治层面的国家安全为前提。对刑法意义上的国家安全进行界定，应当在明确国家安全政治概念的基础上，从法秩序统一性原理出发，对国家安全的法律概念进行考察，并综合考虑刑法所保护法益的重大性与特殊性，对刑法层面国家安全的应然内涵作出界定。

(一)政治层面的国家安全

就政治层面而言，国家安全是国家的基本利益，是一个国家处于没有危险的客观状态，也就是国家没有外部的威胁和侵害，也没有内部的混乱和疾患的客观状态(10)刘跃进.论总体国家安全观的五个“总体”[J].人民论坛，2014(11)：15.。境外势力的破坏与侵害，国内的混乱、动乱、骚乱、暴乱等都会直接导致国家的不安全。政治层面的国家安全包括所有关涉国家存立、社会发展、国民福祉的可能事项，其核心意义在于说明国家安全是一个多维度的、立体式的状态体系，是国家在特定历史条件下综合运用政治、经济、军事、文化等各种资源应对核心挑战与威胁，力求保持与维护国家的利益。

(二)法律层面的国家安全

2015年7月1日通过并实施的《国家安全法》第2条规定“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力”。该条规定采用“国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展”的列举式描述与“国家其他重大利益”的概括式描述相结合的规定方式，使得国家安全的法律概念较之于政治概念更为具体，同时也强调了法益保护的重大性而非普遍性，认为法律应当保护的是使国家的重大利益处于没有危险和不受内外威胁的状态，而非政治概念所强调的“没有危险的客观状态”。刑法“作为其他一切法律的制裁力量”(11)卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，1982：73.，《国家安全法》第2章“维护国家安全的任务”所包括的20个法条(第15条至第34条)则将“国家安全”界定为除了包括国家主权、领土完整和统一外，还包括军事安全、经济安全、金融安全、资源能源安全、文化安全、网络安全、生态安全、核安全、太空安全等安全，意即全方位、立体化的安全。

(三)刑法层面的国家安全

并非所有其他部门法所调整的行为类型都能成为刑法中的类型化行为，刑法中类型化行为的体系归类也并非都与其他部门法中对行为类型所进行的归类相吻合(12)前者如在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标或者在类似商品上使用近似商标的行为，虽然都为《商标法》所禁止，但并非刑法中的类型化行为。根据《刑法》第213条的规定，只有未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的才构成犯罪。后者如《中华人民共和国反恐怖主义法》第4条规定的“国家将反恐怖主义纳入国家安全战略，综合施策，标本兼治，加强反恐怖主义的能力建设……”，明确将反恐怖主义纳入国家安全战略，但《刑法》第120条的组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪则属于分则第2章“危害公共安全罪”的范畴。。就危害国家安全的行为而言，其事关国家兴亡存立的不法属性决定了该类行为具有较之于其他不法行为更为严重的法益侵害性，因而也更应具有刑罚当罚性。但对危害国家安全行为的刑罚处罚应建立在相关法律法规已无能为力的基础上，且应以此为限，防止刑罚泛化。

如果基于实定法的考察，我国现行刑法分则采用的是以类法益为根据的归类性结构体系即根据行为所侵害的法益的不同，以类法益为根据对类型化的个罪行为进行归类。就实定法的意义而言，刑法层面的国家安全应当专指分则第1章“危害国家安全罪”中12种个罪所保护的法益，即国家的主权、领土完整和安全、统一、政权安全、秘密、情报安全等。在立法者看来，除了刑法分则第1章所规定的12种个罪行为外，其他所有具有刑罚当罚性的行为都不属于危害国家安全的行为，其所涉法益当然也与国家安全无关。

然而，新形势下国内外安全环境的变化及维护国家总体安全的迫切需要，决定了国家安全必然不能只局限于传统的安全领域。刑法被认为是其他法律的保障法，但与此同时，刑法的最后手段性与严厉性决定了其应当有所为、有所不为。刑法层面的国家安全不仅应当受制于《国家安全法》中关于国家安全的规定，也应当遵循刑法在罪刑规范设置时关于国家法益、社会法益、个人法益的基本逻辑。理由在于，《国家安全法》是因应我国国家安全形势的发展变化而出台的一部集综合性、全局性、基础性于一体的法律，是对国家安全各领域内容的原则性规定。而刑法是对作为前置法的各部门法所保护的法益的二次保护，其所保护的内容不仅以其他各部门法所保护的法益为限，更是在对各部门法所保护的法益进行甄选的基础上，仅对其中具有刑事保护值当性的法益进行保护。换言之，刑法所处罚的行为并非是侵害了其他各部门法所规定的普遍前置性法益，而是前置性法益中具有刑事可罚性的部分法益。《国家安全法》基于总体安全的考虑，将国家安全的内容扩展至社会生活的方方面面，但刑法中危及国家安全的行为应当仅以严重危及国家存立与发展的类型化行为为限。而对于《国家安全法》中其他可能危及国家安全但又不能对国家安全构成根本性威胁的行为，考虑到刑法所保护的法益中国家法益与社会法益、个人法益的一般性、分层性，以及基于刑法立法结构的合理性与逻辑的严谨性等立法要求，应当将其归于侵害社会安全与个人安全的行为范畴内。

综上，刑法所意欲规制的危害国家安全的行为，应当是威胁到国家根本利益的行为；刑法所意欲保护的国家安全，应当是具有刑事保护值当性且具有国家属性的刑法法益。《国家安全法》中属于社会法益与个人法益的安全内容，应当被排除在国家安全法益范畴之外。具体而言，《国家安全法》中所规定的政治安全、国土安全、军事安全、核安全等都应归属于刑法意义上的国家安全；而生态安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、资源安全、信息安全等则应根据其重要程度予以具体区分。例如，对于经济安全中危害了国家某一经济领域发展战略的犯罪，应作为危害国家安全的犯罪处理；对于信息安全中危害了国土安全、政治安全、核安全、重大科技项目安全、国家金融安全等信息犯罪，也应作为危害国家安全的犯罪进行惩处。除此之外的其他安全，如公民的人身安全、财产安全，以及保障社会健康运行的社会安全等，则属于需要刑法保护的社会安全或个人安全的范畴，不宜归于国家安全的范畴。至少在目前的情势下，将危害到公民人身安全、财产安全以及社会安全的行为，纳入危害国家安全的范畴的客观环境尚未成熟(13)在大数据背景下，有关个人信息或者社会信息也可能危害到国家安全，如对大规模人群数据流的收集与分析、对某类敏感性社会事件的分析等都可能成为危害国家安全的行为。但目前一般认为，个人的数据安全与社会事件的一般性数据尚未形成对国家安全的威胁。。

四、危害国家安全犯罪既遂形态之认定：基于行为犯的考察与分析

(一)行为犯及其概念

就犯罪形态而言，刑法分则所规定的危害国家安全犯罪多表现为行为犯。“行为犯是大陆法系刑法理论中的概念，属于结果犯的对应范畴，是大陆法系‘三阶层’体系中构成要件该当性阶段犯罪的基本类型。”(14)张永强.论行为犯理论的修正——兼与行为犯否定论者商榷[J].扬州大学学报(人文社会科学版)，2015(4)：27.我国刑法中关于行为犯的概念是借鉴大陆法系行为犯理论的产物，关于行为犯理论的研究也多围绕行为犯的界定及其与结果犯的区分而展开。由于大陆法系行为犯理论中关于行为犯与结果犯的区分标准本身就存在争议，导致我国刑法学界在行为犯的界定上观点纷呈。有学者认为，“行为犯有时被称为单纯行为犯，但完全不应该承认单纯行为犯的概念。所有的犯罪都应该理解为结果犯(分为实害犯与危险犯)……”(15)付立庆.行为犯概念否定论[J].政法论坛，2013(6)：107.，以此否定行为犯概念的存在。也有学者认为，“行为犯应从形式概念、犯罪既遂标准说的界定方式来阐释，是指只实施刑法分则规定的危害行为，而不要求发生物质性危害结果就成立犯罪既遂的犯罪类型。行为犯包括预备行为犯、举动行为犯、过程行为犯、持有行为犯、危险状态犯等五种具体的犯罪类型”(16)魏东.行为犯原理的新诠释[J].人民检察，2015(5)：5.。与此同时，行为犯即举动犯(17)陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992：214-218.、行为犯不同于举动犯(18)马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1992：469-475.等观点也具有一定的代表性。

事实上，虽然中外均有少数学者否定行为犯的存在，但承认行为犯的概念已成为刑法学界的共识。“我国大陆刑法理论、台湾地区刑法理论以及德日刑法理论均认为刑法立法上设置了行为犯(形式犯)，并基于刑法立法论上的关照考察，形成了行为犯(形式犯)理论。”(19)史卫忠.行为犯研究[M].北京：中国方正出版社，2002：68-79.不考虑犯罪结果是否发生，而仅将行为的一定持续性或者危害程度作为犯罪既遂的标准也具有我国刑法的立法例支持。

(二)行为犯的既遂形态认定

长期以来，刑法学界一直存在着行为犯无未遂形态的观点，其结果就是行为犯只有成立与否的认定而无既遂形态的空间。例如，“凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯及故意犯有之。形式犯……在性质上均无所谓未遂犯。”(20)郑健才.刑法总则[M].台北：台湾三民书局，1985：199.很显然，该观点认为行为犯一经行为人着手实行即构成既遂，将行为犯与举动犯相等同，当然难以得出行为犯存在犯罪形态的结论。然而，“惟按形式犯之完成固多与其行为之着手同其时期，但未必凡属形式犯皆同此情形，盖形式犯系仅不以犯罪结果之发生为构成要件之犯罪，至于犯罪行为之本身，与一般结果犯之行为在性质上并无差别，故其中绝未遂，在相像上非绝无存在之可能……形式犯，则应视犯罪之个别性质以为断，不必皆有即成之性质，故若谓凡属形式犯均无成立未遂之可能，似非确论”(21)韩忠谟.刑法原理[M].台北：台湾雨利美术印刷有限公司，1981：258-259.。“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合，着手未遂这种形态是可能存在的。”(22)野村埝.未遂犯研究[M].东京：成文堂，1984：111.

对于行为犯既遂形态的认定，需要根据具体情况予以区分。一般认为，根据行为内部构造的不同，我国刑法中关于仅根据行为的一定持续性或者一定危害性作为认定犯罪既遂的规定，可分为由一个行为构成的犯罪与由两个以上的行为(一般包括两个行为)构成的犯罪。前者为单一行为构成的行为犯，后者为复合行为构成的行为犯。对于单一型行为犯而言，行为人只要实施了刑法评价意义上的单一行为即可构成犯罪，如资敌罪中供给敌方营垒武器装备、军用物资的行为，叛逃罪中行为人叛逃境外或者在境外叛逃的行为，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的窃取、刺探、收买、非法提供行为，等等。复合型行为犯则由两个以上的危害行为所构成，我国刑法中的复合型行为犯基本是由手段行为与目的行为所构成，如聚众冲击军事禁区罪，由“聚众”与“冲击”两个行为所构成，缺一不可。类似的还有，由“聚众”与“扰乱”两个行为所构成的聚众扰乱公众场所秩序罪等聚众型犯罪，由“非法拘禁”与“敲诈勒索”两个行为所构成的绑架罪，等等。

根据我国刑法认定犯罪既遂的一般标准，以构成要件说为前提，在单一型行为犯的场合，只要行为的实施持续了一定的时间或者达到了一定的危害程度即可认定为犯罪既遂；而对于复合型行为犯而言，犯罪既遂不仅要考虑作为手段行为的前行为的实施，同时也要考虑作为目的行为的后行为的实施，只有在二者都已达到构成要件所要求的程度时才能认定为犯罪既遂。

(三)危害国家安全犯罪的既遂形态

对危害国家安全犯罪进行解释，不仅要结合刑事政策的相关要求与具体的司法环境，还要结合特定历史条件下社会一般人对危害国家安全行为的理解程度，从而作出符合立法旨意、符合国情与民意的解释结论。同时，也要根据行为犯的具体特征尤其是犯罪停止形态的认定要求作出符合法理的解释，主要应从以下两个方面把握。

其一，近年来，我国周边和边境国际安全形势突出，国际霸权主义从政治、经济、军事等各方面不断对我国施压。社会公众的爱国热情被空前激发，对危害国家安全的各类行为的容忍度明显下降。司法解释中适当考虑民意，不仅是发挥刑法社会保护功能的要求，也是保证司法社会效果的必然之义，因而在对行为犯既遂问题进行解释时，应当在不违背罪刑规范要求的前提下对行为的持续时间与危害程度作限制性解释。

其二，对于危害国家安全犯罪既遂形态的认定，应当区分构成行为的单复情况，结合分则条文在规定构成要件行为时所意欲达成的规范目的，保证解释结论的合规范性。

对于单一型行为犯而言，其构成既遂的标准如前所述。首先需要行为得到充分实施，在具备刑法分则规定的犯罪构成客观要件意义上的“完整行为”时，或者出现特定的精神或者制度层面而非物质层面的危害结果时即可认定为既遂。如对于叛逃罪而言，只要行为人在履行公务期间未经允许而私自出境或者进入他国使领馆，即可认为行为人的叛逃行为已经充分实施，且达到了需要刑法加以规制的程度，而无须再以其他行为诸如与境外机构、组织、个人取得联系等来证明其叛逃既遂；对于在境外叛逃的，只要是在履行公务期间失踪一定时间(如24小时以上)，除意外情况(如因故无法进行有效通讯联络等)外，即可认为该叛逃行为已充分实施且达到了危害国家安全的程度，无须其他行为佐证即可认定为既遂。

对于复合型行为犯而言，其一，如果行为人只实行了手段行为而尚未着手实行目的行为，则不宜认定为完备了实行犯罪的构成要件。如聚众冲击国家机关罪、聚众冲击军事禁区罪等，如果行为人仅实施了聚众行为而尚未实施冲击行为，则只能成立犯罪未完成形态，这是由该类犯罪构成要件的规定性所决定的。其二，如果行为人不仅实施了前行为也已着手实施了后行为，但由于意志以外的原因或者行为人的自愿放弃而中止了犯罪行为，此时应当区分具体情况进行认定：(1)危害国家安全犯罪触及国家的根本利益，尤其是在当前国家安全形势复杂的情况下，若一味地以手段行为与目的行为全部实施完成为标准来认定犯罪既遂，则有轻纵犯罪之嫌，也有违刑法的客观性要求；(2)如果不考虑复合型行为犯由数行为构成的构成要件特征，而仅以手段行为的实施作为认定犯罪既遂的标准则有重刑主义倾向，也有违犯罪构成既遂认定的基本要求。

基于上述考虑，暂以为较之于其他行为犯而言，危害国家安全犯罪因其所涉法益的重大性而具有一定的特殊性，公众的安全感也会因国家安全形势的不同而增强或减弱，因而危害国家安全犯罪既遂形态的认定，应当结合具体的客观情势而有所不同。在公众对国家安全较为关注与敏感的当下，适当降低危害国家安全犯罪中行为犯既遂认定的标准，是刑法因应客观形势的需要，也是刑法底线法功能的必然之义。也即，当下关于危害国家安全犯罪既遂的认定标准，应当在不违背行为犯既遂认定标准的前提下适当限缩：在行为人实施了手段行为的前提下，如果其已着手实施了目的行为，只要目的行为达到了社会公众所认同的一般危险程度即可认定为犯罪既遂。以聚众冲击军事禁区罪为例，在聚众行为已完成的情况下，作为目的行为的冲击行为应当以是否使社会公众产生了一般危险感作为认定犯罪是否既遂的标准。如果行为人只完成了聚众行为而尚未完成冲击国家机关的行为，则应根据具体情况以犯罪未遂或者犯罪中止加以认定。

五、法条竞合问题研究：“重法论”立场之辨正与展开

(一)法条竞合及认定立场

自德国刑法学者宾丁(Binding)最早提出法条竞合问题以来，关于法条竞合问题的研究一直为各国学者所关注。随着理论研究的逐步深入，学说林立，观点纷呈，有学者断言“竞合问题仍然纠缠着刑法学理，仍旧是刑法大陆中的百慕大三角洲，依然是刑法领域中的危险丛林地带”(23)柯耀程.刑法竞合论[M].北京：中国人民大学出版社，2008：2.。

一般认为，所谓法条竞合是指因法条错综复杂的规定而使得一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，仅能适用其中一个法条而排斥其他法条适用之情形(24)野村稔.刑法总论[M].全理其，何力，译.北京：法律出版社，2001：448.。从实质上看，法条竞合情况下行为人并不构成数罪而只能以成立一罪论处，原因在于：法条竞合在形式上虽然符合数个犯罪构成要件，但因为这些犯罪构成要件从逻辑上而言具有明显的排斥关系，因而只能根据一个犯罪构成要件对其行为进行评价。在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，而实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规，所以是非真正的竞合。非真正竞合的基本思想在于，犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定(25)汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社, 2001：892.。

在德国、日本及我国台湾地区，“特别法(条)优于普通法(条)”已成为具有竞合关系的法条适用的基本原则。但是，由于我国“没有章法”的刑事立法和司法解释，使得法条竞合特别关系成为中国式竞合的主要争议点：按照传统刑法理论，如果法条之间具有特别关系，特别法条的内容能够被普通法条所涵盖，则适用特别法优于普通法的原则，以特别法加以处理；但如果适用特别法的处罚轻于普通法，则适用重法优于轻法的原则。概言之，法条竞合问题应坚持以特别法优于普通法为基本原则、以重法优于轻法为补充原则的重法论观点(26)张明楷.法条竞合中特别关系的确定与处理[J].法学家，2011(1)：38-39.。

也有学者认为，在特别关系之下特别法条在逻辑上、规范关系上对普通法条具有从属性，一个行为符合特别法条的规定就一定符合普通法条的规定。运用这种理论来解释传统犯罪基本没有问题，但在行政刑法大量增加的当下，特别法条与普通法条之间并不一定绝对存在从属关系，对于不符合特别法条规定的行为以普通法条定罪，是没有考虑特别法条与普通法条的法益保护差异性和行为定型上的不同的结果(27)周光权.法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷[J].中国法学，2010(3)：163-164.。该观点认为，特别法条的设置意在强调立法者对该法条所保护的法益的重视，如日本刑法中的侵占罪与业务侵占罪、故意杀人罪与同意杀人罪等，立法者通过对行为类型中的某一特别类型的行为重新设置罪刑规范，并依据罪刑均衡原则为其规定相应的法定刑的方式，突显了其对特别类型行为予以加重或者减轻处罚的立法意旨。

我国刑法中关于特别法条的设置有两种情况：一是分则条文明确规定了“本法另有规定的，依照规定”，如《刑法》第397条对普通法意义上的滥用职权罪与玩忽职守罪作出规定，同时也规定了“本法另有规定”的例外情况；二是分则条文直接以罪刑规范的方式将普通行为与从类型化行为中分离出来的特别行为分别予以类型化，如盗窃罪与盗窃枪支罪，抢劫罪与抢劫国家机关公文、证件、印章罪，等等。在第一种情况下，基于罪刑法定的立场必须按照特别法优于普通法的原则处理；而在第二种情况下，由于特别法条的规定具有彰显特别法益保护的重要性的功能，因而一般情况下应优先适用特别法，但在普通法的处罚重于特别法的情况下，法条如何适用则存在争议。

如《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第148条规定的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，对于销售不符合卫生标准的化妆品金额在5万元以上但尚未造成严重后果的情形，如果根据作为普通法条的第140条的规定，行为构成犯罪，但如果根据作为特别法条的第148条的规定，行为不构成犯罪。如果认为“在行为按照特别法条都不能定罪时，说明其处罚必要性欠缺。对立法上已经‘特别地’考虑‘不’处罚的行为，以普通法条定罪，就不符合特别法条的立法考虑。在行为类型与特别法条所意欲规范的行为类型相同时，普通法应该没有适用的余地”(28)周光权.法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷[J].中国法学，2010(3)：166.，那么，这种坚持“特别法条的适用优先性不可动摇，而无须过问特别法条的轻重”的特别法论，究其成因有两个：一是可能忽视了作为刑法基本原则的罪刑均衡原则的要求。化妆品作为一种产品与公众健康密切关联，较之于其他普通商品而言其所涉法益也更为重要，在销售金额为5万元以上但尚未造成严重后果的场合却不构成犯罪，显然不符合罪刑均衡的基本原则。二是可能将罪刑失衡的原因归于立法者。若果真如此，立法修正就成为解决问题的唯一途径。而在立法作出修正之前，绝对地坚持特别法优先则会导致立法欠妥、司法不公的不利后果。为避免这一不利后果的出现，有必要以“重法优于轻法”为补充原则。基于此，笔者认为应当坚持特别法优于普通法的原则，但在必要情况下以重法优于轻法为补充原则的重法论则更为合理。

(二)我国刑法危害国家安全犯罪中的法条竞合问题及其解决路径

就危害国家安全犯罪而言，立法者所做的价值判断往往只是勾勒出大致的轮廓，而具体的细节与空白则需要司法者去解释与填补；同时，立法活动所具有的政治性与群体性特征也使得价值判断上的不明确、相互矛盾甚或缺漏成为司空见惯的现象。这就决定了刑法在日益复杂的国家安全形势下对危害国家安全犯罪的规制必然难以尽如人意。基于维护我国刑法基本安定性的考虑，解释者应当寻求或发现法律的真实含义，谋求刑事规制的尽可能全面与合理，从而畅通刑法与社会沟通的渠道，回应社会的现实需求。

本文仅以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与相关罪名的竞合为例，就刑法立法中危害国家安全犯罪所存在的竞合问题进行分析。

为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪规定于《刑法》第111条，属于选择性罪名。根据该条规定，只要行为人实施了法条所列举的4种行为中的任何一种行为都会构成犯罪。问题在于：(1)在行为人为境外窃取、刺探、收买国家秘密的场合，《刑法》第282条的规定与第111条的规定存在竞合。具体而言，在行为人以窃取、刺探、收买的方式为境外机构、组织、人员提供国家秘密的场合，第111条与第282条第1款存在竞合；在行为人为了境外机构、组织、人员而以窃取、刺探、收买等方式获取到国家秘密并拒不说明其来源与用途的场合，第111条与第282条第2款存在竞合。(2)在行为人为境外机构、组织、人员提供国家秘密的场合，《刑法》第398条的规定中关于故意泄露国家秘密的规定与第111条存在竞合。

上述竞合问题之所以需要进行司法解释，一是因为为境外窃取、刺探、收买、非法提供秘密、情报罪的法定刑的规定存在疏漏。根据第111条的规定，该罪的法定刑存在三个刑阶即作为基准刑的法定刑、“情节较轻”时的法定刑、“情节特别严重”时的法定刑，如此规定不符合情节犯的一般立法逻辑，即在基准刑与“情节特别严重”时的法定刑之间缺少“情节较重”或者“情节严重”时的法定刑的规定。这一立法缺失为该法条与其他法条竞合时通过法定刑的比较而适用重法设置了障碍。二是因为作为特别法条的第111条与作为普通法条的第282条之间，在法定刑的设置方面不仅刑阶存在差异，刑幅也不同，且两个法条之间竞合度较高，司法适用中极易出现因法定刑比较困难而对行为的定性不准及量刑不均的情况。

司法解释可以切入的角度是，《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪是特别法条，其所保护的法益更为重要，因而起刑点较低，较之于《刑法》第282条、第398条分别将“情节一般”与“情节严重”作为基准刑阶起刑点的规定而言，第111条将“情节较轻”作为基准刑阶的起刑点，在对法定刑的比较中，可以将各自的基准刑阶作为法定刑轻重比较的起刑点，而将各自的最高刑阶作为法定刑轻重比较的终点。对于第111条“情节严重”情况下的立法缺失，由于缺失的刑阶处于基准刑阶与最高刑阶之间，在与其他法条法定刑的比较中并不发挥实质性作用，因而可暂不予理会。关于这一立法漏洞的修复，只能交由立法者通过修正案的方式加以实现。

据此可论，(1)就基准刑阶而言，《刑法》第111条的基准刑阶为5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，第282条的基准刑阶为3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，第398条的基准刑阶也为3年以下有期徒刑或者拘役。比较而言，第111条的法定刑高于第282条；虽然第398条的基准刑阶的起刑点为拘役，高于第111条基准刑阶起刑点的管制，但就该刑阶的最高刑而言，第111条的规定明显高于第398条，因而可以认为第111条的基准刑阶高于第398条。(2)就最高刑阶而言，在“情节特别严重”的情况下，第111条的最高刑阶为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，第398条的最高刑阶为3年以上7年以下有期徒刑，第282条的最高刑阶则为“情节严重”情况下的3年以上7年以下有期徒刑。很显然第111条的最高刑阶，无论起刑点还是最高刑点都远高于第282条与第398条。通过对上述法定刑的比较可知，第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供秘密罪与第282条的非法获取国家秘密罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，以及第398条的故意泄露国家秘密罪的法条竞合，是作为重法的特别法条与作为轻法的普通法条之间的竞合。在司法认定中，完全可以按照特别法条优于普通法条的原则，按照第111条的规定对案件进行定性与量刑。