土地经营权的法实现：权利展开及其实现路径

孙鹏飞

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

一、问题的提出

党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“要稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年1月2日)规定，“完善农村承包地‘三权分置’制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。”可见，“三权分置”思想及其实践已成为深化我国农村土地制度改革之基本方向，并为相关法律编纂与修改提供了重要的理论前提和基础。世界经验也表明，一个国家的政治稳定在很大程度上受农村改革情况影响[1]211。然而，当前我国法学界对农村承包地“三权分置”的诸多问题存在较大分歧，难以达成共识，土地经营权尤甚。2018年12月修订的《农村土地承包法》与《民法典物权编(草案)》(一、二次审议稿)对土地经营权之性质等关键问题认定也存在法律规整安排上的抵牾，显露出评价矛盾。这将很大程度上限制农村承包地“三权分置”的法展开，尤其是“新兴”的土地经营权，难以发挥法的制度化构建与实践功能。“构筑科学思想大厦的工具”[2]9，法体系是由诸多法概念所构成的。对土地经营权的法实现问题进行一番浅陋的探讨，以期对理论与实践有所助益。

二、土地经营权性质的厘定：在物权与债权之间

土地经营权为“三权分置”改革之关键。其法律性质又为其灵魂之所在。学界对此众说纷纭，观点莫衷一是。主要有三种学说。

一是“物权说”，认为土地经营权应属用益物权。理由主要有如下几种。首先是将土地经营权物权化与中央政策相契合，又能满足其作为抵押权之客体的法律要求[3]。其次是土地经营权物权化对保持农地生产之可持续与稳定发展有所助益。其能提高土地经营权人的投资与生产热情，有利于促进农业生产的健康发展[4]。再次是土地经营权债权属性之界定与“三权分置”的改革现实不相契合，其二元结构也与民法基本原理相违背，且有区分标准不清的弊端[5]。最后是将土地经营权设置为土地承包经营权之上的一种次级用益物权具有理论可能性，不存在法理障碍[6]。正如刘俊教授所言，“中国的土地制度是以土地使用权为核心的，土地使用权制度是一项独立的物权权利，并相当于传统民法理论中的所有权。”[7]189土地经营权就是一种土地使用权。

二是“债权说”，认为应将土地经营权设置为一种债权。土地经营权属于承包土地的“债权型利用”，在性质上属于债权[8-9]。其理由主要如下，首先将土地经营权确立为债权符合中央政策精神。土地经营权人对其权利的转让需经土地承包经营权人的同意。也就是土地经营权并不具备独立的处分权，这就与物权“占有、使用、收益、处分”之权能相抵触。其次将土地经营权设置为租赁债权，从而可通过权利质权去实现其担保功能[10]。最后是土地经营权债权化与我国农村的实践相契合，大部分农村地区土地承包经营权的流转均采用租赁的方式进行[11]。

三是“折中说”，认为应当根据土地经营权的权利存续状态对其权利进行具体认定。土地经营权既可以是债权，也可以是物权。如若土地经营权未经登记公示，则属于租赁债权，若经登记公示，则属于用益物权[12]。王利明教授认为可将土地经营权进行二元区分：短期的具有债权性质的经营权与长期稳定的具有物权性质的经营权[13]。蒋楠教授也认为，土地经营权兼具债权与物权的性质，既有利于未来《民法典物权编》将土地经营权纳入规制范畴的目标实现，亦有利于《民法典物权编》与修订后的《农村土地承包法》的体系之协调[14]。

笔者支持“折中说”。土地经营权可兼具物权与债权性质。理由如下，首先，对土地经营权的性质进行二元化处理契合中央政策之要求，更能满足对农村土地进行高效利用的实践需求。中央政策要求稳定农村土地承包关系长期不变，保护耕地，坚持农村土地集体所有。这是土地经营权存在之根本前提。只要坚持这个前提，将土地经营权规定为物权抑或债权并无不适之处。同时，中央政策主张更多注重在“放活经营权”(1)《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确指出，完善“三权分置”办法的核心要义就是，要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥“三权”的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。，由此促进农地适度规模经营发展，优化资源配置。土地经营权兼具物权与债权性质更能充分实现农村承包土地的价值，增进农民的福祉，促进乡村振兴。

其次，土地经营权兼具物权与债权的性质并不违反民法原理。土地经营权并非一个静止的整体，只是物权与债权单一对立权利元素之组合。毋宁说土地经营权正是存在于这些个别的法规范表达之中。只要土地经营权是对一个整体的法价值与法秩序的确认，以及存在于一个法规范与法价值体系的更新与续造过程之中，而这些更新与续造仅以此前所追求的目的相关联，并未脱离规范的建构路径。那么我们则可以将土地经营权作整体性理解与表达，理解为物权与债权的规范体系契合性与价值关联性的整合。将土地经营权构建为一种要件性权利，构造两权体系结构，即物权性土地经营权与债权性土地经营权。根据使用目的的指引，形式要件与实质要件之合目的性的组合，从而可走向两种不同方向的权利路径。对此不必杞人忧天，过分担忧权利体系的崩裂与混乱，而只需回归私法核心精神。私法自治关键在于选择自由，理性的自然人自然会选择对自己利益最大化的路径，法律只需指引，并对此进行一定的约束。在不突破法律边界的前提下，诚然应使当事人之自由意志得到充分实现，此等举措对社会经济的发展也大有裨益。

最后，土地经营权兼具物权与债权性质有利于法体系的整体协调。修订后的《农村土地承包法》将土地经营权进行债权化处理，而《民法典物权编(草案)》(一、二次审议稿)将其规制为一种用益物权。可见，将其单一认定为物权与债权都存在不妥之处。立法实践实质上已对土地经营权之性质进行了二元化处理。质言之，在特别法《农村土地承包法》中将其债权部分进行规定，提供规范供给。在《民法典物权编》中对其物权部分进行规整。如此安排既不会使《民法典》内部存在体系矛盾，又使得民法整体体系和谐统一。

三、土地经营权的权利结构构建

法律中的权利惯常的定义是，法律为了满足某人的需要而赋予他的一种“意思的力”或“法律的力”[15]276-277。权利是私法的核心，若想构建私法体系，权利结构的构建之重要性自不待言。兹分别从内容性与关系性两个维度构建土地经营权的权利结构。

(一)土地经营权的内容性权利结构

首先需对承包地“三权”的内容安置问题进行体系化澄清。需指明的是，三权分别是集体土地所有权、土地承包经营权及土地经营权。集体土地所有权表达了承包地的所有权归属，乃是集体所有。 农民集体土地所有权之性质俨然决定了管理权能为其必要组成部分[16]。因而需土地承包经营权与土地经营权发挥其管理之职能。土地承包经营权为一种资格权。其权利主体归属于集体经济组织内部中的农户[17]。需强化土地承包经营权之法律效力，以实现我国农村土地经营方式之现代化[18]402。土地经营权既可以是一种债权，亦可以为一种用益物权，其本质上属于一种土地使用权。

在土地经营权的内容性权利结构的构建层面，可通过类型组合的方式进行法的展开。具言之，首先确定权利，对土地经营权的权利进行厘定，明确其性质，使其权利之法位置不会缺失，这是对权利的展开路径的起点。接着是充实权利，对权利内容进行扩展。通过对各项权能进行明确的规定，而不至于使其遁入权利空洞与权利虚化的窠臼。譬如规制土地经营权的基本内容，其占有、使用、收益的权能，转让、出租、抵押、入股等权利行使方式。紧接着为限制权利，对权利进行目的限缩，对权利范围在目的的指引下进行一定程度的限制，防止权利过于泛化。譬如对物权性土地经营权的权利变动模式进行规制，采取登记生效主义。最后是对权利的保障，嵌入对权利进行保障与救济之法规整，从而增强权利的法效果与法力量。譬如征收后的补偿方案。通过此等权利内容体系的构建，最终形成确定权利——充实权利——限制权利——保障权利的权利内容构造类型组合。

(二)土地经营权的关系性权利结构

以体系的形式表现法规范，乃是法学最重要的任务之一[19]16。因此需对土地经营权与集体土地所有权、土地承包经营权之间的关系进行体系化的梳理，方可揭开其“神秘面纱”。

构建权利关系序列谱系时，代表性的是“权能分离“理论。依据“权能分离”理论，任何他物权之生成须具有母权基础。所有权是生成他物权的根据与母权[20]24，98。他物权与其母权之客体为同一宗土地。具言之，集体土地所有权是土地承包经营权之母权，后者由前者派生产生，无法脱离其权利之辐射范畴。前者通过让渡出部分权能给予后者，从而使得后者在获得身份标识的前提下充实其权利之内容，同时也为其合理性之证明提供素材。同理，土地承包经营权亦是土地经营权的母权，后者构成子权。前者是后者进行权利展开与实现的归依与前提，如若前者权利出现缺失或瑕疵，后者自然会失去法依据，会影响其权利的行使与实现。

可能会有的质疑， “三权分置”之物权结构有悖于物权原理，与“一物一权”理论相抵牾，难以嵌入“权能分离”之理论。在“债权说”之理论学说中已然论证十分充分。需要回应的是，首先，土地经营权并非无法产生，其具有母权基础。根据之前所论述的“权能分离”理论所建构起的母子结构，由土地承包经营权作为母权分离出相应的权能衍生了作为子权的土地经营权，具有法理论的支撑，并非无源之水。其次，土地经营权的法概念的设置并未违背“一物一权”原则。“一物一权原则”之内涵在于一物之上只应有一个所有权，不应出现互相矛盾之物权[21]323。在农村承包地本就只有一个所有权，即集体土地所有权。并没有违背一物只能有一个所有权的物权法理。土地承包经营权为用益物权，然物权性土地经营权是与土地承包经营权相迥异的用益物权，两者共同作用在一物之上并不会产生体系矛盾。最后，可通过对土地经营权进行体系的再解构。将其安置为双层权利结构，在物权与债权的双向展开下，能够使得土地经营权发挥更好的体系效应，更有利其法实现。这样也能够在形成新的路径依赖之前提下最大化的减少制度变迁之成本。

构建土地经营权的关系性权利结构需采用母子结构进行权利的体系安置。在此基础进行体系的进一步再解构，进行更为纯粹意义上的体系关系涵摄，从而形成梯级权利序列。该序列分为三级。集体土地所有权为第一级，是属于法逻辑上的属层级，处于核心的地位，后面的层级是在其涵射的基础上成立的。土地承包经营权处于第二级，属于法逻辑上的次属层面，其是第一级的种， 是第三级的属。在权利梯级序列中起到过渡与桥梁的工具作用。由此可以衍生出第三级，也可以戛然而止，就此进行权利序列的终结。具体如何安排，需由权利人通过对其利益最大化的考量自由安排。这是一个中间环节，通过这一环节，土地承包经营权可由此分离权能进行权利组合产生土地经营权，也可以就此终结后续权利的产生。就像上膛的子弹，射不射出取决于权利人的意思自治，而一旦射出，则木已成舟，无法再追溯回之前的权利了。土地经营权处于第三级，在法逻辑层面属于种，由第二级产生。处于法利益安排的目的范畴，是具体化安排的体系显现。

四、土地经营权的法实现路径

(一)廓清土地经营权的法体系脉络

通过前文对土地经营权之法律性质与权利结构的审视，可知要使土地经营权得到更好的法实现，首要任务即安置好各种权利之法位置。各项改革都需坚持底线思维。就土地改革而言，坚持农村土地集体所有制、保护耕地和维护农民利益就是其需坚持之底线(2)参见《习近平在农村改革座谈会上强调加大推进新形势下农村改革力度，促进农业基础稳固农民安居乐业》， 载《人民日报》2016年4月29日，第1版。。坚持农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度之 “魂”[22]。必须要确立集体土地所有权的中心位置，作为“三权分置”的制度核心指引。而土地承包经营权俨然具有社会保障之功能[23]。土地承包经营权的主体是农村农户，农村农户需具备农村集体经济组织成员资格。农村集体经济组织成员之资格问题是关涉农村改革的一个重大且不能回避的问题[24]。在对土地承包经营权进行法安置时尤其需保护原土地承包经营权人之权利与承包资格，以此作为家庭承包经营制度之压舱石[25]。进言之，实行“三权分置”并不是弱化土地承包经营权而强化土地经营权，绝不是去“承包”。相反，该制度安排是为了强化土地承包经营权，增强其利用与收益的实际价值。同时需防止经营权虚化承包权，不能让经营权之流转异化为实质上承包权之买卖[26]。在土地承包经营权中衍生出土地经营权，其显示了承包农户基于自主的意愿以出租、入股或其他方式处分其土地承包经营权的结果[27]。换言之，土地经营权是为了土地承包经营权的现实化与市场化服务的。从法律逻辑与政策要求之维度看，土地经营权即为流转之后的土地承包经营权[28]。

(二)促进土地经营权的实质纵深发展

回到土地经营权本身，过于偏执囿于“稳定农户承包权”可能会引致新的 “不在地主”[29]46。亦即会造成农村承包户荒置土地而对其不利用或低效利用，使土地得不到有效利用，此对乡村发展与农村承包户极为不利。总体上，目前农户在其承包地自耕自营仍为农业生产之主流[30]。为了更好地贯彻政策，提高农户进行多元化经营的积极性，需进行制度层面的深度思考。农业经营体制之核心在于生产经营者的稳定性与积极性问题[31]。需通过制度激励，建构承包农户与新型农业经营主体之间的利益共同体机制[32]。以此促进双方之间的合作，从而作出互利协同型的行为选择。这就需要安置权利赋予之法技术安排。即赋予农户更具保障且完整的转让权，从而经由市场竞争增加农户转让权的价值[33]。

(三)完善土地经营权的法安置路径

在“三权分置“视阈下，首先需明确土地经营权之性质。通过设置双层权利结构，将土地经营权解构为物权性土地经营权与债权性土地经营权。分别规定在未来的《民法典物权编》与修订后的《农村土地承包法》之中。具言之，在《民法典物权编》中规制物权性土地经营权，而在《农村土地承包法》中对债权性土地经营权的内容加以规定。其次，物权性土地经营权属于用益物权，其权能包括占有、使用、收益、处分。土地经营权采取转让、互换、抵押[34]、入股等流转方式。其变动模式采取登记生效主义，需在相关机关进行登记才能发生物权效果。之所以这样设置是基于物权法定与土地经营权的权利稳定之考虑。同时应规定未经批准，不得改变经营地的农业用途。在权利设立与转让时不得超过承包期的剩余期限。对于债权性土地经营权则由当事人通过意思自治签订合同实现。约定的经营期不得超过承包期的剩余期限。未经批准，不得改变经营地的农业用途。最后，物权性土地经营权与债权性土地经营权都可通过继承而继受取得。继承内容依继承法规定，经营明确主体身份可继承。对涉及征收时的补偿费等方案进行法律规整安排。

五、结语

地者，政之本也。正如学者所言，任何一个国家的土地制度无疑都会与其历史、现实和发展目标充分关联[35]。在我国《民法典》即将编纂完成之际，需明确土地经营权为一种兼具物权与债权性质之权利。通过确定权利——充实权利——限制权利——保障权利的权利构造类型组合构建其内容性权利结构。在关系性权利结构中，土地经营权显现为一种第三级的子权利。在此基础上构建物权与债权双轨并行的土地经营权法实现路径。需特别指出的是，笔者囿于能力所限，研究中有许多不足与缺陷之处。真理越辩越明，追求良善的法律需进行有效的辩论。正如古希腊先贤亚里士多德所言，“要使事物合乎正义(公平)，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”[36]169设计出合乎正义的土地经营权制度亦即相关研究之归宿。前路漫漫，需吾辈共同努力之。