网络游戏规则的司法实践反思及著作权保护研究

罗邱兰

(江西财经大学法学院，江西南昌 330013)

一、问题的提出

近年来网络游戏发展迅速，用户数量及游戏收益逐年稳步递升，产业发展态势良好。但是网络游戏产业的发展并非一帆风顺，一些游戏厂商通过山寨、“换皮”和抄袭等手段制作游戏赚取高额收益，引发了涉及版权、商标和不正当竞争等各方面的法律问题[1]。就网络游戏规则的保护而言，现行法律没有明确规定游戏规则的相关内容，而且网络游戏作品类型因游戏的多样性无法确定[2]，导致网络游戏规则引发的版权侵权纠纷不断涌现。简单抽象的游戏规则不具有可版权性毋庸置疑，但是复杂、具体并且细化到带有识别性的网络游戏规则“表达”部分是具有独创性的，应该得到《著作权法》保护，如《太极熊猫》游戏诉《花千骨》游戏著作权纠纷案二审判决中提及的“炼星”玩法，因具体细化到了一定程度而且具有独创性，所以该游戏规则具有可版权性。值得庆幸的是近年来司法实践开始摒弃以往全盘否定游戏规则的做法，出现了个别保护游戏规则的典型案例，如以《反不正当竞争法》保护游戏规则的《炉石传说》与《卧龙传说》不正当竞争纠纷案、将两款游戏的游戏规则纳入实质性相似的比较部分间接保护游戏规则的《奇迹MU》与《奇迹神话》的著作权纠纷案、直接保护游戏规则的《太极熊猫》游戏诉《花千骨》游戏著作权纠纷案等。然而由于当前关于网络游戏规则的保护仍处于摸索阶段，法院审判实践中出现的探索以《反不正当竞争法》保护游戏规则、间接保护游戏规则和直接保护游戏规则等做法各有利弊，司法实践关于游戏规则的处理态度从全盘否定到日趋缓和，游戏规则是否具有可版权性以及怎样保护等问题仍值得深入研究。

二、网络游戏规则是否属于《著作权法》保护的“表达”范围的探讨

关于网络游戏规则的保护，是以网络游戏规则具有可版权性为前提，为此首先需确定网络游戏规则的可版权性和保护范围。拆分保护模式下网络游戏被分解为各种游戏元素的组合体，有游戏音乐、游戏画面等确定受保护的游戏元素，也有一些如游戏规则、游戏名称不确定是否受保护的游戏元素。网络游戏规则是支撑游戏运行和吸引游戏用户的关键元素，对于游戏规则是否具有可版权性的问题，一方面有支持者认为“额头流汗”原则是游戏规则保护的重要方面，游戏规则是研发人员耗费大量时间、精力的智力成果，得到知识产权法保护才是有效保护[3]；还有人认为为保护创新的积极性和促进游戏产业的发展，应保护具有独创性的游戏规则从而打击日益猖獗的山寨抄袭游戏[4]。另一方面，反对游戏规则受版权保护的人则提出游戏规则属于思想范畴，不受著作权法保护，而且如果保护某一款游戏的游戏规则极易造成垄断，不利于游戏规则的创新[5]。游戏规则的保护涉及公共利益和个人利益之间的平衡，所以引起学术界关于游戏规则保护问题的争议，也使得司法实践对待游戏规则的态度慎之又慎。

以往司法实践全盘否定网络游戏规则的做法未免过于武断，虽然不排除一些游戏都是由“思想”部分构成，没有独创性的玩法设计，但是绝大多数网络游戏规则是由“思想”部分和“表达”部分共同构成的，“思想”部分是指简单抽象的游戏规则设计，不属于《著作权法》保护的范围；“表达”部分是指在简单游戏规则设计上进行独创性研发创作的复杂、具体的游戏规则部分，属于《著作权法》保护的范围。同一游戏玩法可以有多种表达方式，在简单游戏规则设计上进行独创性研发创作的复杂、具体、细化的游戏规则“表达”部分具有可版权性，主要理由如下：

1.从游戏规则的内在出发，简单抽象的游戏规则不受《著作权法》保护的原因就在于其不具有独创性，不应由作品作者垄断独享其市场价值，而复杂、具体、细化的游戏规则“表达”部分是具有独创性的人类智力劳动成果，应得到版权保护。以消除玩法为例，如果游戏的消除规则中包括了具体的操作流程、游戏界面、游戏角色运动方式等内容，已经具体细化到了一定程度并且具有独创性的话，应被纳入《著作权法》的保护范围。

2.从游戏规则的外在来说，游戏规则具有可复制性，即一款游戏往往会通过文字、声音等能被外界感知的方式对游戏规则进行说明，这些说明散落在游戏的各个角落，而这些说明可被外界感知和复制，从而出现了大量的“换皮”游戏。

3.从保护游戏规则的社会角度来看，保护复杂、具体的游戏规则设计不会造成玩法垄断和阻碍游戏创新。一款游戏的游戏规则都是由不同的研发人员对简单的游戏规则进行独创性设计产生，简单的游戏规则经过独创性研发创作出复杂、具体的游戏规则，有利于游戏规则设计的百花齐放，是保护人类智力成果的表现。

三、司法实践保护游戏规则的典型案例比较

理论上在简单游戏规则设计上进行独创性研发创作的复杂、具体、细化的游戏规则“表达”部分具有可版权性，然而在司法实践中未给予游戏规则版权保护的案例仍占多数，尽管各地法院就网络游戏规则版权侵权类案件的裁判作出了多种探索，但是保护游戏规则的探索做法各有利弊，仍需进行整合比较，探索保护游戏规则的最佳路径。

1.《炉石传说》游戏与《卧龙传说》游戏不正当竞争纠纷案——以《反不正当竞争法》保护游戏规则

2016年《炉石传说》游戏与《卧龙传说》游戏涉及著作权侵权纠纷及不正当竞争纠纷。在著作权侵权纠纷中，法官认为“卡牌和套牌的组合”是游戏规则，其本质是创意，因此不应予以版权保护；然而为了激励创新和营造公平合理的竞争环境，在《炉石传说》与《卧龙传说》不正当竞争纠纷案中法官支持了保护游戏规则的诉讼请求。《反不正当竞争法》具有补充知识产权法保护的作用，但补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，以《反不正当竞争法》保护游戏规则的做法虽然保护了游戏规则，但是否认了游戏规则的可版权性，造成了属于同一效力位阶的《著作权法》和《反不正当竞争法》的适用冲突，此举弊大于利，不宜作为破解游戏规则保护困境的方案选择。

2.《奇迹MU》游戏与《奇迹神话》游戏著作权侵权纠纷案——间接保护游戏规则

2017年《奇迹MU》游戏与《奇迹神话》游戏著作权权属、侵权纠纷二审落槌，该案不仅是410万的高额赔偿引人关注，而且是法院首次将游戏运行的整体画面认定为类电影作品，自此开始出现越来越多的案例将网络游戏的作品类型认定为类电影作品。更值得注意的是，在判断侵权行为方面，该案将两款游戏中的具体规则设计纳入了实质性相似的比对范围(原告作品的独创性部分)，使得游戏规则具有受《著作权法》保护的可能，实现间接保护游戏规则[6]。《奇迹MU》游戏诉《奇迹神话》游戏著作权侵权案采取整体保护模式保护游戏规则值得借鉴，整体保护模式可以减少维权诉讼成本，并集中保护多种游戏元素，让“换皮”、抄袭等侵权行为得到更严厉的法律惩罚[7]，但是关于网络游戏的作品类型仍值得商榷。另外当游戏作品因不具有新颖性和独创性不受《著作权法》保护时，游戏规则设计即使具有独创性也无法得到版权法保护，又或者抄袭他人游戏规则制作出一款截然不同、风格迥异的网络游戏，法院可能不会认定构成侵权反而有可能认为是创新的表现，因此间接保护游戏规则的做法存在被规避的缺陷。

3.《花千骨》游戏侵犯《太极熊猫》游戏著作权纠纷——直接保护游戏规则

2018年《花千骨》游戏侵犯《太极熊猫》游戏著作权纠纷的判决引人注目，在一审判决中法官明确指出游戏规则的特定呈现方式构成“表达”，包含在《著作权法》保护范围内，成为第一个明确认定游戏规则属于《著作权法》保护客体的案例。值得注意的是，2019年12月31日，二审法院维持一审的判决结果颠覆了以往不保护游戏规则的做法，还直接明确了特定的“换皮抄袭”行为构成著作权法侵权，有力打击了“换皮游戏”侵权，将为游戏产业的健康发展提供良好的法律环境。但是该案判决没有直接说明游戏规则具体属于何种作品类型，法官突破了《著作权法》对作品表达形式的限定，直接保护游戏规则，不仅违反了《著作权法》实行的作品类型法定，而且缺乏法律依据导致争议颇多。

四、游戏规则保护面临的困境

尽管当前司法实践中游戏规则应受版权保护的声音不断提高，甚至出现了保护游戏规则的典型案例，但是相关案例仍是少数，以《著作权法》保护游戏规则仍面临许多问题，使得“换皮”游戏在合理借鉴和恶意侵权的界限内来回穿梭，法律缺位下具有独创性的游戏规则保护陷入了困境，主要体现在以下方面：

(一)思想与表达二分法的模糊性

思想与表达二分法是划分《著作权法》保护范围的重要原则，根据思想与表达二分法，无实际载体依托、无法实现具体表达的抽象思想如创意、技术方案等不受《著作权法》保护，思想能通过各种有形载体依托、实现具体表达的“表达”才是《著作权法》的保护对象[8]41。思想与表达二分法对于认定游戏规则是否具有可版权性至关重要，但是“思想”与“表达”并非界限分明，相反二者紧密相连、难舍难分，使得思想与表达二分法在《著作权法》保护对象的划分识别上具有模糊性和高度概括性，缺乏明确具体的指导原则。法官根据思想与表达二分法判断游戏规则的可版权性时，无法准确判断游戏规则设计中受保护的内容和不受保护的内容，加上游戏规则多表现为“思想”“创意”的属性，所以法院判决多认为游戏规则属于创意范畴，将游戏规则排除在《著作权法》保护范围之外。游戏规则具有特殊性和复杂性，由于思想与表达二分法的模糊性，使得法官在认定游戏规则的性质时无从下手，进而做出不保护游戏规则的论断，游戏规则保护处境艰难。

(二)《著作权法》关于网络游戏保护规定的缺位

网络游戏发展迅猛，涉及版权、商标和不正当竞争等各方面的纠纷也大量涌现，但我国法律发展相对滞后，在网络游戏的作品属性、游戏规则的属性等法律领域存在巨大空白。同时网络游戏作品内容的复杂性和特殊性使得其很难归入到《著作权法》中规定的作品类型[2]。关于游戏的作品类型认定，不少学者主张单独为网络游戏设立作品类型，因为自始至终游戏的“互动性”“操作性”与“规则性”的特点与电影作品“被动欣赏”的特点无法做到“兼容”。但是也有学者提出游戏画面是重复出现且精心安排的[9]，玩家的交互性操作行为本身并不构成著作权法意义的创作行为[10]，为网络游戏创设新的作品类型属于多此一举。目前关于网络游戏的立法仅出台一部针对网络游戏进行管理和规范的部门规章——《网络游戏管理暂行办法》，因无法可依，当事人无法实现游戏完整体保护，不得不选择采取破坏游戏完整性的拆分保护模式，即游戏被分解为不同的游戏元素，当某一游戏元素被侵权时，权利人按照不同的作品类型分别起诉维权的模式[11]。但是拆分保护模式下产生了许多游戏元素的保护问题，包括游戏规则、游戏名称和游戏地图等，游戏作品作者的“维权难”问题应运而生。因此在《著作权法》缺乏关于网络游戏保护规定的恶劣环境下，虽然“换皮”抄袭肆虐，法院无法给予游戏规则全面的保护。

五、游戏规则版权保护路径

为突破游戏规则保护的困境，应坚持游戏规则的可版权性。反思司法实践出现的典型案例，可以发现有以《反不正当竞争法》保护游戏规则的路径、适用整体保护模式间接保护游戏规则的路径和直接保护游戏规则的路径，为游戏规则的版权保护提供了思路。不过以《反不正当竞争法》保护游戏规则的做法，不仅否定游戏规则的的可版权性，而且造成《反不正当竞争法》和《著作权法》的法律适用冲突，实不可取。整体间接保护模式和直接保护模式也是利弊共存，还需对其进行深入研究，整合利弊以提出较为可行的游戏规则版权保护路径。

(一)“直接保护+间接保护”双管齐下保护游戏规则的可能性

“直接保护+间接保护”是指既在法律上确定游戏作品的作品类型，又在法律上肯定游戏规则的可版权性，二者取长补短全面保护游戏规则。鉴于以上对间接保护模式和直接保护模式的分析以及网络游戏保护规定缺位的背景下，可在《著作权法》第三次修改之际，对游戏的作品类型、游戏规则的可版权性作出法律规定。首先应为网络游戏创设新的作品类型，随着游戏的发展，游戏的自控性、交互性等特征愈发凸显，高自由度玩法的游戏逐渐增多，游戏的发展与传统电影背道而驰，加上目前司法实践将游戏视为类电影作品是无法可依的权宜之计，所以应及早为游戏创设新的作品类型，不仅能够维护司法的权威性及稳定性，而且有利于解决拆分保护模式下带来的各种游戏元素保护问题。在为游戏创设了新的作品类型后，为防止规避游戏保护规定的情形出现和更好地保护游戏规则，法律在保护游戏作品的同时也可以给予游戏规则单独直接保护，至于保护游戏规则的权利基础仍有待进一步的研究。目前各国尚无关于网络游戏规则保护的立法规定，游戏规则的立法技术仍不成熟，为此可以采取概括性、宣示性的法律规定确认复杂、具体的游戏规则的可版权性。游戏规则的可版权性标准则赋予法官更多的裁量权，将有力遏制“换皮”抄袭的不正之风。“直接保护+间接保护”通过双重法律确认游戏规则属于《著作权法》的保护范围，不仅放大了游戏规则受版权保护的“音量”，而且可以为游戏产业的发展营造良好的法治化营商环境，推动游戏产业健康发展。

(二)应用“抽象—过滤—比较”原则划分涉案游戏规则的保护范围和认定是否侵权

随着技术的发展，游戏画面、游戏类型等愈加丰富，同一游戏规则可能有多种表达方式和表达内容，同时一款网络游戏的游戏规则通常包含受保护的游戏规则设计“表达”部分和不受保护的游戏规则设计“思想”部分。因思想与表达的模糊性，法官在判断涉案游戏的游戏规则内容是否属于《著作权法》保护范围时较为困难，为此可采取“抽象—过滤—比较”原则，即排除法，通过层层剥离不受保护的游戏规则部分，将受保护的游戏规则部分与侵权游戏进行对比，可以较为全面地判断被诉侵权游戏是否侵权。游戏规则就像一颗大树，是由“主干”和“枝节”构成，“主干”是指游戏的运行系统中的主线玩法(通常为通用玩法)，而不同的“枝节”则代表游戏具有独创性的玩法和不具有独创性的玩法。“抽象—过滤—比较”原则不仅可以判断涉案游戏与被诉侵权游戏是否实质性相似，还可以划分涉案游戏规则受保护的部分和不受保护的部分，以此明确游戏规则受到版权法保护的司法态度，规避了游戏规则的作品类型认定难题。因此，在坚持游戏规则具有可版权性的前提下，“抽象—过滤—比较”原则不仅明确了游戏规则的版权保护范围，还可以给游戏开发者敲响警钟，减少“换皮游戏”的开发，保护原创精品游戏。

综上所述，坚持游戏规则的可版权性是保护游戏规则的首要原则，简单的游戏规则不受《著作权法》保护，在简单游戏规则上进行独创性研发设计创作的复杂、具体的游戏规则属于《著作权法》的保护范围。为保护具有可版权性的游戏规则，因整体间接保护游戏规则存在被规避的风险和直接保护游戏规则效率低下的原因，可采取“直接保护+间接保护”双管齐下的方式保护游戏规则，在《著作权法》修改之际为游戏创设新的作品类型和确认游戏规则的可版权性，从而为游戏规则提供全面的版权保护。另外在审判实践中应用“抽象—过滤—比较”原则划分涉案游戏规则的保护范围，通过司法案例向社会传递游戏规则受版权保护的声音，实现保护有独创性的游戏规则的目的。