浅析公司章程中关于公司控制权条款与公司法之间的冲突

宋 虎

（江苏师范大学法学院，江苏 徐州221116）

随着新一轮信息技术革命的深化，新产业、新商业、新产品雨后春笋般地出现，伴随着互联网和物联网技术的发展，当今社会经济发展得以再次加速，经济模式转型更加剧烈。无论是高新科技公司，还是老牌传统公司，都在一边享受着新经济新技术带来的福利让公司得以加速发展，一边也面临着公司治理上的新风险，“宝万之争”“雷士照明股权风波”“真功夫控制权之争”等事件的出现，表明公司的控制权在公司章程中的优化设计举足轻重。我国立法上的空白和司法上的保守使得这一问题日益明显，值得进一步探究。

一、公司章程中公司控制权条款与公司法的关系

公司控制权，是指个人或组织对公司决策权的控制。公司控制权主要体现在权力方对于公司内部管理及外部商事决策的控制，公司股东（大）会的表决权和董事会成员的选任权为该权力的核心。我国现行法律规定股东（大）会是公司最高权力机构，股东通过所持有公司的股权对公司重大事项进行表决，直接行使其一定的控制权。股东同样通过股东（大）会选举董事成员组成董事会，影响着企业的决策、监督和激励机制。作为公司股东及“董监高”（即董事、监事、高管）成员之间的契约，公司章程约定的内容尤其重要。公司章程是现代公司体系的重要组成部分，其自有的意思自治原则是司法治理理念在公司法上的体现。[1]章程的制度既让公司的独立人格得以存在，也使得章程在公司法规定之外成为公司控制权约定的最重要的载体。

二、公司控制权条款与公司法的冲突

目前公司章程中关于公司控制权条款的设计与公司法之间的冲突多表现为公司控制权条款设计的越权、限权情形。通说认为，公司控制权条款超出了公司法的强制性规范，应司法认定无效，但是在复杂的商事活动中，裁判者需要作出事实和价值判断，还要面对各方之间权益的博弈，故在司法实践中常常出现裁判结果不一致的情况。对于限权的条款，司法实践认定难度更大，其中常见的是关于股东持有股权转让的限制和章程自治中的治理结构设计条款，公司法仅仅从是否合理的层面上进行陈述，未从技术层面进行规定，增加了法律适用难度。

冲突的原因主要有二，其一在于公司章程的自由主义与公司法干预主义的对立，这是由二者有着天然本质上的不同所导致，二者出现的目的不同注定双方存在冲突。[2]公司章程是为了公司更好地经营和管理，为投资者创造更多利润，而公司法的设立是为了保护交易秩序的稳定，对商事活动中的弱势群体合法权益进行保障。其二，公司法规范对公司章程中公司控制权条款具有一定的约束力，其在一定的时间和空间内具有先进性，但在快速的市场经济发展中，公司法本身具有的滞后性、僵化性会阻碍公司的发展。股东在股东（大）会的投票权固然是对公司控制的常见手段，但并非公司任何事务都要以投票的方式进行决策，这样不符合商事主体追求利润及效率至上的原则，不具有实际可操作性。

三、阿里巴巴和京东公司章程中关于公司控制权条款设计的分析

（一）对阿里巴巴公司章程中关于公司控制权条款设计的分析

阿里巴巴公司于2014年9月19日在美国纽约证券交易所上市。根据该公司招股说明书，所有的流通股均为普通股，没有A类和B类之分，即没有采用现今欧美流行的双层股权结构设计。整个公司的管理层核心为“阿里巴巴合伙人”制度，该合伙组织拥有董事候选人提名权，并且若该候选人未能满足股东大会简单多数同意的要求而落选，或者该候选人在当选后因故辞去董事职务，合伙人将另提名一人作为过渡董事，在下一年度股东大会上，阿里巴巴合伙人将按照上述程序重新提名董事候选人填补过渡董事占据董事会的席位。阿里巴巴拥有的董事会提名权数量没有固定，只是在董事会中占据简单多数。

（二）京东公司章程中关于公司控制权条款设计的分析

京东于2014年5月22日在美国阿斯达克上市股票交易。根据其招股说明书，公司采用双层股权制度，即A类普通股和B类普通股。在表决权上，A类每股享有的表决权是一票，B类每股享有的表决权是二十票。招股书中特别注明，刘强东先生是公司董事的前提下，一旦他缺席董事会议，则该次董事会将不符合法定出席人数的规定。

（三）小结

这两家公司都在股东的表决权或是董事会人员选任方面作出了创新设计，虽然在公司控制权条款上设计不同，但是其核心内容均是公司创始人或创始团队对公司管理和经营层面上的绝对控制权。“阿里巴巴合伙人”组织可以选任任何一个想要的人来担任公司董事，京东董事长刘强东先生可以一人决定董事会出席人数是否合法等。两公司在股权设计上的不同，主要原因在于公司目前发展体量的不同。以阿里巴巴为例，经过多轮的融资和资产配置，让整个阿里巴巴业务涵盖范围广且体量大，恶意收购的成本几乎是天文数字，即使有资本恶意收购公司股权，也无法撼动董事会，对公司经营和管理产生影响不大。反观京东，目前公司的主要业务仍是依托电商并逐渐开拓其他相关业务，该公司综合业务发展未成形，刘强东作为董事才可以发挥决定性作用，其董事身份需要以高表决权的股权作为基础，所以京东在上市时采用了双层股权结构的公司控制权条款设计方案。

四、国内公司控制权条款与公司法之间的冲突解决路径

（一）关于移植国外创新制度的障碍和可行性

目前对外国创新制度的移植主要存在的障碍包括但不限于会强化内部人控制、现金流权与表决权不匹配、增加股东行权难度、独立董事制度和监事会制度无用、信息披露口制度存在缺陷、主要损害投资人的利益等问题。[3]笔者认为即使在我国现行“同股同权”模式下，公司的管理和经营仍然是在大股东或是少数“董监高“手中，中小股东参与度并不高，且在实际的商业环境中，中小股东并非都以发挥股权中的共益权作为出发点来投资公司并参与公司的日常经营管理，甚至是绝大部分中小股东都是在等待分红或通过股差来获得利润。公司长期稳定在少数人之中同样可以很好地迎合商业环境中的高效率特点，公司真正权力机关——股东（大）会也只是事前预防或事后处理，若公司没有高效集权的管理层，商业机会转瞬即逝。所有权和经营权的分离是不可避免的趋势，且公司体量越大越明显，因为公司要应对更加复杂的商业环境，需要更专业的经营和管理人才。其他类似的问题后期都可以其他方式进行弥补，毕竟公司的设立是以盈利为目的，利润分配也是建立在公司产生利润的前提下，故对于公司控制权条款的创新制度的移植是完全可行的。

（二）法律层面上的解决路径

法律的本质在于权利和义务，如何公平公正平衡各方利益是关键，解决冲突要以尊重股东自治、追求效率和保护中小股东利益为原则。应对公司章程的性质作出认定并对公司法规范的属性划分，在不同的公司类型应采取不同的标准及立法中宜采取“单项缺省设计”。[4]司法者要保持克制，尊重商业判断并注重效率，对“越权条款”应采取相对无效原则，对公司章程效力难以认定的情形采取“目的性标准”和“公平性标准”。

笔者认为国内部分司法人员对于公司章程中公司控制权条款创新设计因缺乏公司法依据就不支持的做法实为欠妥，缺乏公司法依据只是表明目前我国现行公司法框架下在某一领域或某种情形下公司法人的民事行为并未有明确法律规定的允许或禁止，但并不代表没有法律规定该空白领域的行为就是违法的、不可取的。公司法仍在大民法的范畴内，法无禁止即自由，只要在不违反法律规定、公序良俗等前提下，类似于“双重股权制度”或“合伙人”等创新制度的设计就该有它的一席之地，[5]而现在之所以没有在公司法中被确定，正是因为法律本身的滞后、局限。每个法条从无到有都是现有具象化的客观行为出现并大量累积后才抽象化而成。任何一种制度都有自己的局限性，若不及时更新和发展，就不会持续起到积极作用。

（三）经济层面上的可行性

当前的经济是“新经济”，是创新经济、科技经济、知识经济、共享经济的综合体，进而加速公司呈现多元化的发展，最早开展网络购物、点餐、打车等业务的公司占有绝对数量的用户后，培养用户的消费习惯，使得公司所经营的领域变成日常生活中重要的一环，在资本的作用下这些公司就变成了日常生活的需求，而其所提供的基础服务逐渐成为该领域极难撼动的平台。在大平台出现后，许多新型小公司选择独立开发大平台中的弱项或是空白领域，全力做强，达到一定规模后攀附于平台的大资本，或被投资或被收购，使得这些小而美的企业得以持续发展，而大平台公司也得以弥补短板或是更好地应对新的市场需求。比如腾讯公司，早期通过QQ聊天软件聚集大量用户群体，后期在资本的运作下通过投资、并购等手段将金山软件、易车、知乎、好乐买等企业纳入其集团范围内，统一整合资源，多领域介入，最大化发挥资本的作用。如果没有对公司控制权进行很好的条款设计，创始人就很难在资本多轮的冲刷下保持公司的控制权，这些年国内发展最快的巨头公司都在国外上市，足以说明我国经济产生了巨大的商机，但是相关的规定却较为保守，导致大量资金的流出，故适当改变策略去留住本土公司并让其发展在经济层面上市是完全可行的。

五、结语

公司法具有极强的跨领域性，公司法人只是法律拟定为人，其实际公司行为仍需要自然人来代表或者代理完成，公司法人与相关的自然人产生了极强的交互性，导致了公司法与自然人密切相关法律领域具有了衔接性，比如婚姻法、继承法、劳动合同法等。无论是人身权还是财产权都是依附在庞杂的公司法律范围内，这样就造成了公司真正意义上的纠纷多元化和复杂化，[6]无疑是增加了立法及司法的难度，同时又要追求市场经济的秩序稳定、交易的安全及高效，最后还要考虑社会的快速发展，其相关利益的取舍是一道与时俱进的难题。对于公司章程中关于公司控制权条款的设计在法律上和经济上都是可行的，同时对于国外优秀创新制度的移植和改造对我国公司发展也颇有裨益。