论竞业限制补偿金的几种支付方式

刘 宇

（江苏闳远律师事务所，江苏 无锡214073）

何为竞业限制？从字面理解，就是限制从事有竞争性的行业。为何会有竞业限制的产生？其根源是为了保护企业的商业秘密，作为事先防范的一种手段，以限制企业员工自主择业权为代价，在一定范围内防止员工将企业商业秘密泄露给企业有竞争关系的同行而产生的一项用来平衡企业和员工之间利益的制度。

在我国目前的法律体系中，与竞业限制相关的法律规定有《公司法》《合伙企业法》《劳动合同法》等法条中，也有国家部门规章比如《关于企业员工流动若干问题的通知》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，都有比较详细的规定，还有一些地方性法规，包括《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》《宁波市企业技术秘密保护条例》以及《广东省技术秘密保护条例》等，也从保护企业商业秘密的角度出发制定了竞业限制条款。然而，对比上述法律法规，可以发现，同样是竞业限制规定，也是有区别的，比如《公司法》第一百四十七条规定公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，第一百四十八条进一步明确公司董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；而《劳动合同法》第二十三条第二款的规定则是“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。两相对比可见，《公司法》中的竞业限制是法定义务，公司与董事、高级管理人员之间无需任何约定，即可禁止后者为同行业经营，而《劳动合同法》中的竞业限制则是约定义务，即公司需要与负有保密义务员工就竞业限制问题进行约定才能对其有制约，本文主要探讨的就是在约定竞业限制中劳动者经济补偿的几种支付方式。

正如上文所述，《劳动合同法》中的竞业限制规定是一种约定竞业限制，既然是约定，就属于契约，既然是契约就要遵循合同法的权利义务对等性原则。企业通过签订竞业限制协议，获得了商业秘密获被法律保护的权利，对应的就应该承担支付经济补偿的义务；员工因竞业限制协议承担了竞业限制义务，丧失了在自己擅长领域继续工作的机会，相应的就应该有获得经济补偿的权利。同时，鉴于《劳动合同法》第二十三条第二款规定的是“用人单位可以”而不是“应当”，所以在司法审判中，部分地区的法官会认为该条款没有禁止企业与员工约定竞业限制补偿金的其他支付方式，因此只要双方是在平等协商基础上进行的约定都应该获得法院支持，这也导致在实践中不同地区的企业对竞业限制补偿的支付有三种不同操作：1.在劳动合同关系存续期间，每月发放工资时支付竞业限制补偿金；2.在劳动合同关系解除时，一次性支付竞业限制补偿金；3.在劳动合同关系解除后，按月支付竞业限制补偿金。

一、员工在职期间企业支付竞业限制补偿金

员工在职期间企业就支付竞业限制补偿金的又分为两种：一种是在每月发放的工资组成中单独列出一项“保密费”或“竞业限制费”，和每月工资一起发放给员工；另一种是不包含在工资内，每月企业另外再向员工支付一笔“保密费”或“竞业限制费”。前者在操作中往往会被一些企业利用，将原本应当支付给员工的工资恶意拆分出一部分定性为竞业限制补偿金，这显然是不合法的，在已有法院判例中，绝大部分法院对该种操作都是作无效认定。但后者因与在职员工工资作了明确划分，对该部分费用的定性，企业与员工都是明确的，即企业要求员工在离职后要承担竞业限制义务而提前支付的竞业限制补偿金，在此情况下，有些地区的法院对此是予以认可的，比如安徽省法院观点，对于企业能明确说明的且已经支付的竞业限制补偿金，在职员工收到后应在离职后履行竞业限制义务①；还有广东省东莞市中级人法院也曾在二审判决书中支持了企业在员工在职期间支付竞业限制补偿金的行为②。

虽然有法院认可在职期间支付竞业限制补偿金的案例，但笔者仍然认为该操作存在诸多隐患，且极易产生纠纷，原因如下：

（一）从员工层面分析

对于员工来说，在职期间与企业达成竞业限制协议，约定的竞业限制补偿金通常都是按当时工资收入情况来确定，这个标准在当时可能是个合理标准，但如果该名员工在五年甚至十年后才离职，该标准还能匹配员工离职时的工资收入水平吗？而当一名签了竞业限制协议的员工在离职时发现自己在职期间拿到的竞业限制补偿金已经不足以弥补自己承担竞业限制义务产生的工资收入损失，或者已经拿到的竞业限制补偿金远低于法律规定的竞业限制补偿金标准的情况下，该名员工是否还要继续履行竞业限制协议？不管法律规定如何，至少这名员工主观上已经不愿意了，这个时候员工要么是向企业提出补足竞业限制补偿金，要么就是想方设法回避竞业限制义务，无论哪种情况，员工和企业之间的矛盾都不可避免的产生。

（二）从企业层面分析

对于企业来说，员工在职期间支付竞业限制补偿金的弊端同样在于时间，企业与在职员工签订竞业限制补偿协议，同时按协议约定在职期间支付竞业限制补偿金，但在该员工长时间提供劳动服务后要离职时，却发现不需要该名员工再履行竞业限制义务了，而员工却坚持并在离职后去了不同行业的企业，此时，企业还能要回已经支付的竞业限制补偿金吗？显然，员工是不会同意的，如果企业坚持，那就又是一场纷争。

由此可见，企业在员工在职期间支付竞业限制补偿金，因与竞业限制行为实际发生之间存在一段不可知的时间距离，从而产生很多不定因素，这使得在职期间的支付行为变得不合时宜，且偏离了竞业限制制度的根本所在，即保护企业的商业秘密。作为无形价值的商业秘密不可能是一成不变的，今天的商业秘密到了明天可能就是公知信息，所以竞业限制协议可以提前签订，但竞业限制协议是否有履行的必要，竞业限制补偿金是否有支付的必要，支付的标准又是多少，这些问题还是更适合在员工离职时来做决定。

二、员工离职时企业一次性支付竞业限制补偿金

（一）一次性支付竞业限制补偿的规定

在2008年《劳动合同法》颁布实施前，很多地方性法规对竞业限制经济补偿金的支付规定都是“在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿”，比如2003年的《江苏省劳动合同条例》第十七条规定、2002年《上海市劳动合同条例》第十六条规定，因此在2008年以前很多企业采用的都是在员工离职时一次性支付竞业限制补偿金的方式。而在2008年以后，因仍有地方性法规认可一次性的支付方式，如2014年广州市劳动人事争议仲裁院的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第十六条“用人单位和劳动者约定竞业限制补偿金在解除或终止劳动合同后提前一次性支付，如该约定是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，可以认定有效”，所以也有企业在竞业限制协议中依然沿用了员工离职时一次性支付竞业限制补偿金的方式。

在笔者看来，该种支付方式更利于保护员工权利，所以在利益的平衡上略有偏颇。

（二）一次性支付竞业补偿金的不合理性

第一，该种支付方式要求企业在员工离职时就必须明确竞业限制协议是否要履行，并在决定的同时一次性完成所有补偿金支付的义务，换句话说，员工先享有了获得经济补偿的权利，然后才开始承担义务。

第二，在该种支付方式下，杜绝了企业支付竞业限制补偿金标准过低的可能，因为员工可以在第一时间以企业支付标准过低进行抗辩，延缓或拒绝履行竞业限制义务，所以企业必须在员工离职时就准备好员工竞业限制期间所有的经济补偿金，以《劳动合同法》规定的竞业限制期间和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定的最低补偿金标准为依据，相当于企业在签订竞业限制协议员工离职时至少要支付两年不低于当地最低工资标准的工资，费用较高。

第三，由于支付义务的提前完成，企业丧失了在后续竞业限制期间对员工的制约，极端来说，某些恶意员工甚至可以在拿了企业一次性支付的竞业限制补偿金后一走了之，换个较远的城市或者省份，继续从事相同行业，而此时，企业再想要通过竞业限制协议要求员工履行义务就有相当大的难度了。

因此，企业在员工离职时一次性支付竞业限制补偿金显然更多保障了员工的利益，虽然说只要企业愿意这也无可厚非，但本着法律公平正义的原则，笔者认为该种支付方式还是慎用。

三、企业按月支付竞业限制补偿金

2008年《劳动合同法》第一次在劳动法律层面对竞业限制做出明文规定后，很多地方法规也纷纷做了修订，进一步明确了竞业限制制度的具体细节，其中也包括了竞业限制补偿金的支付方式，如2009年修订的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付……”、2013年修订的《江苏省劳动合同条例》第二十八条“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿……”，要注意的是，与《劳动合同法》第二十三条出现的“可以”不同，上述两个地方性法规用的都是“应当”，其法律强制力更明显，所以伴随着这些地方法规的修订颁布，越来越多的企业开始采用员工离职后按约支付竞业限制补偿金的方式。

（一）按月支付方式的优势

与上述两种支付方式比较，其优势很明显：

1.竞业限制协议的开始履行时间是在员工离职时，便于企业准确判断在这个时间节点竞业限制协议是否有履行的必要，以及共同确定竞业限制补偿金的标准，在以后的履行中双方至少对支付金额不会产生争议。

2.因为是离职后按月支付，避免了离职时一次性支付情况下企业对员工没有制约的弊端，为保证每月能获得企业的经济补偿，离职员工不会轻易与企业失去联系，企业就能在竞业限制期间保持对离职员工情况的了解。即使有员工想恶意规避履行竞业限制协议，企业也不至于损失太大。

3.灵活性更高，在竞业限制期间，企业如果觉得不再需要离职员工承担竞业限制义务，可以随时通过额外支付3个月竞业限制经济补偿金的方式解除竞业限制协议（《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定）而无需再承担后续支付义务。

（二）按月支付方式存在的问题

在笔者看来该种支付方式唯一的不足，是在企业没有明确告知员工需要履行竞业限制协议的情况下，员工离职后到企业支付第一个月竞业限制补偿金之前这段时间内，员工该如何判断自己是否要承担竞业限制义务？对此无任何明文法律予以规定，只能依据企业与员工签订的竞业限制协议中去做详细约定，或者要求企业在离职时必须明确告知，或者要求企业在离职当日即支付第一个月的补偿金，否则均视为无需再履行竞业限制协议。但如果没有这样类似的约定，企业就能以尚未到支付时间为由推脱，离职员工只能被动等待，这显然是不公平的。然而，无论从保护企业商业秘密的角度出发，还是从利益平衡的角度考虑，不得不承认，企业在员工离职后按月支付竞业限制补偿金的方式依然是目前最合适的方式。

四、结语

综上所述，尽管笔者认为竞业限制补偿金第三种支付方式优于前两种方式，但苦于作为全国性法律的《劳动合同法》并没有对竞业限制补偿金的支付方式做强制性规定，而地方法规又各有不同观点，导致不同地方的法院在处理此类案件纠纷时适用标准不同，作出的法律认定也各不相同，这会给劳动人员的流动造成不小的阻碍，所以在全国性法律层面对竞业限制补偿金的支付方式做一个强制性的法律规定，是解决目前竞业限制补偿金支付方式多样带来诸多纷争的唯一办法，也更有利于司法实践的统一。

注释

①中国裁判文书网，安徽省黄山市休宁县人民法院（2018）皖1022民初399号民事判决[EB/OL].http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4 / index. html? docId=8b927b031b874accaf69aa7e00ad1caf。

②中国裁判文书网，广东省东莞市中级人法院（2013）东中法民五终字第535号民事判决。