职场性骚扰中雇主的法律责任研究

顾芳锦

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

一、粤首例性骚扰纠纷案:女环卫工状告站长及单位事件回顾

2020年6月15日，环卫女工黄某在自己所在单位辖区——广州越秀区人民法院以“性骚扰损害责任纠纷”为案由提起诉讼，状告越秀区某街道环卫站以及站长周某某。黄某向记者反映，周某某对其电话骚扰，通过微信向其发送具有性意味的言词、图片、视频，甚至在工作时间对其进行肢体纠缠长达四年之久，因忌惮被辞退以及迁怒在同一单位就职的丈夫，黄某一再选择隐忍，在此期间承受了巨大的精神压力。

2018年12月，最高院发布了《关于增加民事案件案由的通知》，此通知正式将“性骚扰损害责任纠纷”列为案由，在未增加此案由之前，当事人一般都以侵犯名誉权、人格权等案由提起维权诉讼。在防治性骚扰条款正式被纳入《民法典》，《民法典》也即将于2021年正式施行的背景之下，作为广东省真正意义上首例以“性骚扰损害责任纠纷”为案由起诉的案件，其重要意义不言而喻。

二、何谓职场性骚扰

（一）职场性骚扰的内涵

性骚扰的概念源于20世纪70年代美国第二波女权主义运动，最早由美国女权主义者林·法利（Lin Farley）和其他研究职场女性问题的学者在康奈尔大学提出。1978年，由林·法利所著的《性勒索：职场女性遭遇的性骚扰》一书正式出版，书中对性骚扰进行了定义，概述了在职场中如何应对性骚扰，如何调查在组织中性骚扰的严重程度以及该采取何种法律手段进行救济。美国激进女权主义法学家凯瑟琳·麦金农（Catharine MacKinnon）教授开创了对性骚扰行为的法律追责理论，其关于性骚扰的论著和学说，最终使“性骚扰”这一名词作为一个法律概念为法院所接受。

职场性骚扰不仅是一个社会问题，也是一个令人无法回避的法律问题。我国法律法规对职场性骚扰的定义没有明确规定，从一般人的认知角度来看，职场性骚扰是指“在工作场所中遭遇令人不悦的性关注或性指向”[1]。如果将性骚扰行为进行具象化说明，其情节轻微的有诸如不怀好意的注视和言语上的挑逗，情节恶劣的有诸如强行触摸胸部、臀部甚至下体等性敏感部位的行为。从情节轻微到情节恶劣，性骚扰行为的性质也由一般民事侵权升级为刑事犯罪。在实践中，两者的界限在某些情况下难以界定，需要我们综合实际情况对个案进行研判。

（二）罪与非罪：性骚扰与强制猥亵的关系

关于性骚扰和强制猥亵的关系，一般认为应当是包含关系，即性骚扰的范围大于强制猥亵罪的范围，而情节较为严重的性骚扰或可入强制猥亵罪[2]。本文认为，广义的性骚扰包含了民法领域的性骚扰和刑法领域的性骚扰，刑法领域的性骚扰根据情节的严重程度又可以分为 “强制猥亵罪”和“强奸罪”。我国台湾地区的“性骚扰防治法”第二条规定，性骚扰是除却性侵害的犯罪，即台湾地区也持一般性骚扰不受刑法规制的观点。本文着重探讨的是属于民法领域的性骚扰，即狭义的性骚扰。

诚然，性骚扰严重扰乱了受害者正常的工作、学习、生活，有些案例甚至给受害人造成不可磨灭的创伤，但是准确界定一般性骚扰与上升至刑法范畴规制的性骚扰，对于保障人权具有重要的意义，这关乎我们每一个人的正当权利。这也是本文为何选择在文章的最前面，先就性骚扰与强制猥亵的关系作罪与非罪之探讨的原因。

（三）职场性骚扰的类型及影响

用人单位的实际控制人具有管理权，其实施的性骚扰与具有一定管理权的雇员实施的性骚扰可以归为一类，该类性骚扰一般以许诺工作升迁等利益作为交换条件或以辞退、苛难日常工作为威胁，对受害人实施侵扰，这种类型的性骚扰被界定为“交换型性骚扰”；没有管理权的雇员或者第三人对受害人进行的性骚扰，虽然不会对受害人的工作利益造成实质性影响，但是这些行为严重冒犯受害人的人格尊严，严重影响其工作状态，使之陷入一种恶劣的工作环境之中，这种类型的性骚扰被界定为“敌意环境型性骚扰”。

职场性骚扰一般具有人员固定、场所固定且相对封闭隐秘的特性，这些特性为频繁发生性骚扰制造了有利条件。由于是熟人作案，受害者遭受的心理冲击更甚，长期处于这种压抑环境之下，受害者的工作效率不仅会大幅降低，甚至还会引发某些极端后果。有实验已经证明了性骚扰与生理压力测量之间的因果关系。当女性接触到男性同事的性别歧视言论时，她们的心脏和血管活动与在威胁情况下表现出的活动相似。研究人员得出结论，如果女性受到反复的、长期的性骚扰，由此产生的身体压力，使她们可能面临严重的长期健康问题的风险[3](P96)。

三、国内职场性骚扰规制困境

（一）立法层面

2005年修订的《妇女权益保障法》第一次提到“性骚扰”这个概念，该法第四十条明令禁止对妇女实施性骚扰，但该法条实际上对性骚扰未作定义，也未就具体情形有任何描述，更未对性骚扰者应承担的法律责任进行规定。2012年颁布的《女职工劳动保护特别规定》第十一条首次在立法层面规定了用人单位在劳动场所中负有预防和制止对女职工性骚扰的职责，但该法条依然没有指出用人单位应该承担哪些义务以及未尽义务所应承担的法律责任。同样的，作为专司劳动领域纠纷解决的《劳动法》《劳动合同法》，本该成为规制职场性骚扰的有力武器，但是在职场性骚扰规制方面却是一片空白，这不得不说是一个很大的缺憾。2018年，《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》才将“性骚扰损害责任纠纷”确定为民事诉讼案由之一。

《妇女权益保障法》的修订版正式施行后，各省份都为此出台了配套的实施办法，但是只有四川省对职场性骚扰雇主责任进行了规定。《女职工劳动保护特别规定》出台后，也只有部分省份如山西省、广东省、浙江省等出台和细化了具体的实施办法，绝大部分省份都没有出台相应的举措。值得一提的是，深圳特区在2012年通过了《深圳经济特区性别平等促进条例》，并在2019年进行了修订，其中第二十二条特别规定了“性别平等促进工作机构”专事性骚扰防治的指导和监督，并在第二十三条列举了性骚扰的具体表现形式、救济途径等，这一开创性的尝试为全国防治性骚扰工作的展开做出了良好的表率。

结合上述法律法规总体观之，在《民法典》未就性骚扰防治作相关规定之前，我国性骚扰防治的法律体系呈现出以下特征：第一，总体而言，在现有的法律法规体系中，涉及职场性骚扰的法律法规数量少且零散不成体系，可操作性差，表现为对“职场性骚扰”这一概念未作定义、主管部门模糊、责任主体模糊、未说明相关责任主体的法律责任如何认定及承担等一系列问题。同时，法条将保护对象局限于女性，忽略了身为男性同样也有遭受职场性骚扰的可能性。第二，从取证的角度来看，没有充分考虑性骚扰事件一般事发突然、实践中取证困难的情况，针对性骚扰的证据制度过于苛刻，加大了受害者救济的难度。第三，从劳动法的角度来看，未揭示性骚扰蕴含的性别歧视本质，在司法实践中多被视为普通侵权行为，缺少劳动法领域的救济途径。

2019年，《民法典》顺利通过，其中第一千零一十条①对性骚扰进行了明文规定。值得肯定的是，这是我国法律首次承认性骚扰的对象不再局限于女性，男性也会成为受害者。而且，《民法典》通过列举加概括的方式，将性骚扰的表现方式表达得更加明确，这有助于实践中准确进行司法认定。另外，《民法典》还规定了单位应承担合理范围内防治性骚扰的义务。这三个亮点对于之前多为原则性规定的法律法规来说，无疑是很大的进步。

但是，该法条对于性骚扰责任的性质说明、物质及精神方面损失的认定和衡量、性骚扰者和雇主法律责任的承担等事宜尚未提及，这导致涉事主体相应的民事责任、行政责任的认定处于模糊地带。性骚扰的形态多种多样，在其定性层面，即是否是性骚扰的问题上，因夹杂个人主观感受，在日常生活中的界限模糊不清，需费颇多笔墨去进行描述以便界定；在其定量层面，即性骚扰是否已经达到入刑标准，关乎罪与非罪的界限，也需谨慎认定，这些都不是一个法条能够一言蔽之的。总体而言，借着《民法典》已将性骚扰的规制整合其中，也许制定其下位法诸如《职场性骚扰条例》等法律法规，以对性骚扰作更为细致的补充、说明的契机已经来临。

（二）执法层面

在实践中，遭遇性骚扰的受害者对于报警大多持否定态度，对此，理由或可罗列如下：第一，性骚扰一般事发突然，发生地也相对隐秘，通常情况下来不及取证，受害人顾虑取证问题，担心没有证据无法使得警方信服。第二，受害人担心造成二次伤害。由于男性在生理、心理上与女性天然存在客观差异，而公安、司法体系的人员结构以男性为主，部分工作人员又缺乏性别意识及以受害者为中心的思想，在工作人员与受害人沟通的过程中容易发生盘问过度、言语过于直接粗暴的情况。第三，对公权力的不信任。受害人担心警察即使受理案件也会消极处理，结局如同“G1402次高铁猥亵事件”②一般，性骚扰者没有遭受任何处罚。第四，担心自己的隐私泄露，陷入舆论漩涡。

近年来，频频爆出基层执法人员“和稀泥”的执法事件无疑鼓舞了一部分性骚扰者，性骚扰案件本就取证不易，同时受害人要承受巨大的心理和社会压力，其勇敢地站出来已实属不易，若是即使有证据也无法将性骚扰者绳之以法，这对于社会的导向无疑是消极和恶劣的。

（三）司法层面

本文于2020年6月21日借助“威科先行”法律检索系统检索了涉及职场性骚扰的案件，通过采用“高级搜索”的方式，以“性骚扰”为关键词，并设定包含以下任意一个关键词——“职场”“工作场所”“工作场合”，得到的搜索结果如下：

搜索结果时间跨度为2001年至2020年，总案件数为74件，其中案件总数位于前三位的是上海市、广东省、江苏省，分别占比32.9%、16.11%、15.1%。经过二次筛选，发现43%的案件并不是由性骚扰引起的直接或间接的纠纷，而是由于判决书中存在引用公司员工手册中例如“恐吓、威胁、强迫、打架、殴打、采取暴力伤害行为或性骚扰”等含有“性骚扰”字样的规定，从而引起误触发，实际引发纠纷的事由为“打架斗殴”等其他并行列举的情况。除却这43%的案件，剩下的案件与性骚扰存在直接或间接的关系，但是绝大部分案件是因为解雇实施性骚扰行为的员工导致的其对雇主提起的“不当解雇诉讼”。通过对数据的整理和分析可以得出如下结论：在大量的案件中，性骚扰的认定处于从属地位，其只是作为劳动维权中的一部分而存在，并非是为了维护性骚扰受害者的权益而提起。

梳理上述数据不难发现，在这二十年期间，真正诉诸法院的职场性骚扰案件呈现个位数的样态，并且案由也并不是 “性骚扰损害责任纠纷”，而是常见的侵犯“人格权”案由。

关于职场性骚扰维权的案例见诸法院的少之又少，是因为职场性骚扰并不多见吗？实际情况显然不是。1994年唐灿首次对169名女性、40名男性的非随机抽样调查发现，在169名女性中，有142名表示曾遭受过不同形式的性骚扰，占总数的84.2%；107人表示遭受过2次以上的性骚扰，占63.31%；152人表示她们知道周围有其他女性受到过性骚扰[4]。可是，为何诉诸法律手段的人群数量与社会调查所反映出的被性骚扰人群数量存在着如此巨大的落差？如此强烈的反差本身就反映了司法救济的不足，也反映出目前职场性骚扰受害者的困境——长期被遗忘。

这样的现状值得我们反思，对性骚扰的司法规制困境在哪里？又该如何走出这个困境？对于被性骚扰者不愿诉诸法律的原因，或者说关于性骚扰的案子很难胜诉的原因，大体可归纳为以下几个方面：第一，性骚扰的界定无明确标准。性骚扰的样态丰富，但是现行法律法规判定标准不明，这导致实践层面难以操作。第二，性骚扰的取证及举证都比较困难。由于性骚扰一般事发突然，受害者没有防备，且事发地多在隐秘处，除非无意被目击或者被监控拍到，否则首次发生很难留存证据。第三，性骚扰维权不当容易引发其他风险。每个公民都有不受他人性骚扰的权利，但同时也拥有不受他人诽谤侮辱的权利，性骚扰的举证不足存在侵犯他人名誉权的法律风险。第四，性骚扰的救济措施匮乏。现行的法律法规对于性骚扰的主管机构未有规定，对性骚扰者的处罚以及对受害者的补偿也都没有可供参考的标准。

诚然，依照现行法律法规规定的证据原则，执法者、司法者也许只能做出令人失望的结论，但是我们是否可以寄希望在未来的立法程序中，考虑性骚扰大多具有事件的突发性、当事人地位的不平等性、发生场所的特定性、行为手段的多样性和隐蔽性等诸多特点，收集和保存证据不易，提请立法机关对控辩双方的举证责任分配予以合理裁量，以适应现实情况，更多地给予受害者和社会大众对法律公平公正的信心。

（四）社会层面

性骚扰侵犯的是人类所特有的身为人的人格尊严，我国几千年来以性的完美无缺来衡量女性价值标准的糟粕尚未完全清除，对于性骚扰问题的规制，从社会学的角度来看，也尚存如下问题：

第一，从社会认知狭隘性的角度来看，在中国目前的舆论中，往往把性骚扰的范围说得很狭窄，似乎只有在公共场所“耍流氓”才算；有些人甚至认为只有“强暴”（强奸）才算[5](P311)。实际上，性骚扰的样态丰富多样，只要是含有违反他人意愿、会引起他人反感、含有性意味的言行都应被认定为性骚扰，诸如日常生活中常见的“在办公场合未经同意讲与性有关的话题、开黄色玩笑、询问或告知性经验等”便是典型的性骚扰行为。

第二，从性别文化束缚性的角度来看，虽然女性的地位在逐步提高，但是不得不承认男权文化的思维惯性仍然深刻影响着职场社会。传统习俗对女性的歧视，使一些女性一旦公开自己是性骚扰的受害者，不仅得不到周围人的同情，反而被怀疑是主动“勾引”骚扰者[6](P138)。这种污名化的风险是普遍存在的，一旦性骚扰事件被公开，受害者可能不仅要承受来自性骚扰者的伤害，同时还要面对外界的无端指责和猜测，这种代价是受害者所很难承受的。

第三，从出于保护自身利益的角度来看，部分受害者会因为碍于工作关系以及害怕被打击报复而选择隐忍。即使有目击者，目击者也可能出于保住自己工作的考量以及同样因为害怕被打击报复而选择沉默。

四、雇主责任的加强

作为职场人士，接触的人群有上司、同事、客户、合作者，因此，职场性骚扰多发于职场内部，且多来自上司和身边的同事。本文认为，对于职场性骚扰，应对用人单位课以法律责任，而不仅仅是道德责任。用人单位在消除职场性骚扰上能够扮演重要角色，但是用人单位长期以来在这方面处于缺位状态，应将用人单位防治性骚扰的责任法定化，督促用人单位自发自觉地加强内部反性骚扰机制的建设，提高员工对性骚扰的认知敏感度，明确对职场性骚扰者零容忍的态度和相应的惩罚措施，在职场中营造起良好的工作氛围。这不仅能直接提高用人单位的生产效率，还能间接为社会节约司法资源。

（一）雇主责任法定化的法理基础和现实化依据

1.法经济学理论

工业生产本身具有一定的危险性，而工业生产的最终获利者是雇主，有可能遭受危险的却是雇员，根据报偿理论“利之所在，损之所归”，由雇员承受身体的危险性，由雇主承担赔偿责任更符合公理[7]。具体到性骚扰问题上，毫无疑问性骚扰也属于雇员在经营生产过程中可能遭受的一种人身危险，用于规制这种风险的费用也应该包含在雇主的利润之中，雇主承担性骚扰的防治工作理所应当。虽然雇员采取司法手段同样能够维护自己的利益，但是众所周知诉讼耗时费力性价比低。促进救济的多元化，采用提前预防的措施，能够以最小的成本在性骚扰防治工作中取得最优的结果，及时化解矛盾，节约司法资源。

2.危险控制理论

这一理论主张“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则或“优者负担危险”原则[8](P13)。用人单位对职场人事和工作环境具有直接的管控力，对工作场所最为熟悉，有能力采取事前预防措施，也占据了在性骚扰发生后就存取证据、及时采取补救措施等一系列善后工作的便利地位。用人单位对其从事经营活动或社会活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力，具有在相关方面更加专业的知识和专业能力的优势地位，更能了解其进行活动的过程和预见可能发生的危险和损害[9](P256)。根据以上理论，应赋予用人单位性骚扰防治的义务，明确用人单位有保证雇员人身安全的责任。这一理论的实际运行，能够在时间上最为及时、在空间上最大限度地控制危险源，更好地保障劳动者的人身权利。

3.劳动法的应有之义

我国《劳动法》第五十四条对用人单位提出明确要求——保障劳动者的劳动安全和卫生保护，虽然该法条并未对相关罚则有所规定，但是为劳动者提供安全的工作环境包括免受性骚扰之侵害，这是劳动法应有之义，符合劳动法要求用人单位创造良好环境的要求。

4.公司社会责任理论

根据现代公司法中的公司社会责任理论分析可得，虽然公司本质上是一个追逐利润的经济体，但是其存在的目的不仅仅是为股东赚取高额利润，它还承担着实现社会某些利益的责任，例如维护雇员利益，而雇员利益理应包括雇员免受性骚扰的权利。

随着《民法典》将性骚扰的规制明确化，我们有理由相信相应的细则也会在日后逐步推出和完善。为了避免不必要的内部投诉及索赔诉讼，规避未来法律风险，减少企业管理成本，仅从内部合规角度考虑，用人单位也应未雨绸缪，及时将职场性骚扰的防治纳入公司内部管理。

5.现实化依据

用人单位为劳动者提供了工作岗位，这是劳动者赖以生存的基础，因此法律规定用人单位不得随意解雇劳动者，给予了劳动者严格的劳动法保护，但是劳动法同样赋予了用人单位在合理范围内享有自主用工权的权利。对于劳动法未规定，但是又不违犯国家强制性法律法规规定的条款和事宜，用人单位可以通过内部劳动规章制度来进行规定，从而达到规范员工工作行为的目的。

在实践中，考察实施性骚扰行为的劳动者是否严重违反用人单位的劳动规章制度，可以从两个方面来进行判定：第一，从生产经营利益层面考虑，从客观上考察劳动者的这一行为是否会对用人单位的利益产生损害或存在损害的可能性，这种损害带来的损失可以是物质的、可以衡量的，也可以是非物质的、不可估量的，如果说严重程度已经达到危及劳动合同目的的实现，那么我们认为用人单位有权解除劳动合同。第二，从信赖基础利益层面考虑，从主观出发，考察劳资双方的信赖基础是否已经不复存在，如果用人单位认为劳动者已背离公司的文化价值，劳资双方已无法再次建立信赖关系，那么我们认为用人单位同样有解除劳动合同的权利。

另外，用人单位也拥有在离职声明上如实陈述解除劳动合同的真正原因即性骚扰者对他人实施了性骚扰行为的权利，这无疑将成为性骚扰者求职生涯中的污点，对其职业形象产生负面影响。以上现实因素的叠加，对意欲进行性骚扰行为的劳动者来说，具有直接的震慑作用。

（二）雇主防范职场性骚扰的义务

1.机构设置

雇主应设置专门的性骚扰预防机构，用于对性骚扰行为进行预防以及接受性骚扰的申诉，可视用人单位规模大小、员工多寡，决定是设立独立的性骚扰预防机构还是由相关部门诸如人事部门来进行管理。

现阶段建议将内部性骚扰预防机构定位为联结外部管理机构和内部雇员的中间过渡角色。对内，做好日常的预防工作，及时处理受害者的申诉，将性骚扰者与受害者进行隔离，对受害者的情绪进行安抚等；对外，报告事件以及协助外部管理机构在工作场所展开调查等。

性骚扰是法律禁止的行为，员工的行为一旦构成性骚扰，不仅应承担民事责任，还可追究其行政责任，对行为人的影响后果极大，不可与简单的民事侵权相提并论。我国台湾地区发布的“性骚扰防治准则”第六条③规定，加害人如果属于位高权重类别，对于性骚扰防治机构的处理结果能施加一定的影响力，那么受害人可以直接向其所在地主管机关进行申诉。鉴于性骚扰行为认定的专业性，以及对行为人影响的重大性，本文认为，现阶段不宜授予雇主这一具有公权力意味的认定和惩罚的权力，行政问责仍应交于公权力机构——公安机关来进行。

2.工作内容

（1）宗旨和原则。始终秉持客观、公正、专业的原则，维护当事人之隐私，不推诿、不塞责、不打压，给双方当事人充分陈述和答辩的机会。

（2）事前防范措施。第一，制定相关的规章制度和员工手册，对性骚扰的表现采取列举加概括的方式，做详细规定。第二，用人单位应维持一个良好的工作氛围，例如对于员工喜欢讲一些带有性暗示的笑话或者以非客观科学的态度谈论异性、同性身体的情况，即使没有针对特定某人或多人，也没有使得任何人感到不快，用人单位仍应就此情况作出预防，视情节向此类人群发出不同程度的警告或惩戒。当然，相应地为了平衡双方利益，也应赋予被警告或惩戒者申诉的权利，为其设置畅通的申诉渠道。第三，对员工进行相关的培训，坚持定期培训，让员工认识到性骚扰是严重的违纪和违法事件，任何形式的性骚扰均是不可接受的，在潜移默化中为员工创造一个多元包容的工作环境。同时，在储备和培养该领域专业人才方面坚持不懈地进行积极的探索。第四，为密闭会议室等适宜监控的公共场所安装监控设备，但是同时需要注意不得侵犯员工隐私。第五，关注员工的工作表现，对长期处于情绪低落的员工以及具有异常离职情况的员工给予关注。

（3）事后处理措施。第一，及时做好安抚受害者的工作，并注意保护其隐私，避免二次伤害。第二，处理应以不公开的方式进行，如果已无再次询问之必要，应避免重复询问。第三，性骚扰预防机构中如有人员需要回避，可申请自行回避或指定回避，双方到场互相陈述时，要保证充分的陈述，并邀请具有相关学识经验的人协助，最终形成书面记录。第四，要注意事件的处理时间。我国台湾地区“工作场所性骚扰防治措施申诉及惩戒办法订定准则”第十一条④对事件的处理时间、提出异议的时间都做了规定，我国大陆地区可以根据实际情况再行斟酌，以资借鉴。第五，如果受害者需要心理和医疗方面的帮助，用人单位应及时提供。第六，及时固定和保存证据，以便协助外部行政管理机构进行调查取证。

（三）雇主违反义务所应承担责任的性质

性骚扰是一种侵权行为，其责任承担的性质目前存在“替代责任说”和“自己责任说”两种学说。燕山大学曹艳春认为职场性骚扰应适用“替代责任说”[10]，因为我国劳动领域对职场性骚扰的规制匮乏，多数学者主张通过侵权法追究用人单位对受害人保护不利的责任。夏利民、郭辉认为“职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任，应该由侵权行为人承担自己责任”[11]。对于以上两种观点，本文认为第二种说法更加具有说服力，源于职场性骚扰受害人身份上的双重属性，受害人可以通过两种途径获得救济:一种是通过侵权法的路径，另一种是通过劳动保障法[11]。雇主具有保障雇员安全的义务，如果其不作为，就构成“不作为侵权”，雇主就需要承担相应的责任。不作为侵权责任，是指责任人违反作为义务导致他人受到损害应当承担的侵权责任。不作为侵权责任以责任人的作为义务为前提，此种作为义务，可能是基于法律规定、合同约定、先前的危险行为或者基于社会交往的安全保障义务[12]（P14-15）。雇主的不作为具体表现有：对于在办公场所张贴消费、贬低女性或男性的海报等宣传制品未加制止；对于明显的性骚扰言行，如性骚扰者采用猥亵的目光审视其他雇员、在工作场所开带有性意味的玩笑、被拒绝后仍然持续不断地进行邀约等行为未加制止、警告；对于受害者的申诉不予理会和受理等。通过侵权法的路径来进行救济，雇主承担的不是替代责任，而是因为自身的不作为承担的 “自己责任”；雇员与雇主之间存在的劳动关系，具有强烈的人身属性，从“报偿理论”的角度来分析，雇员为雇主赚取利润，那么雇员在劳动过程中遭受的损害理应由雇主承担，这种义务源于劳动法，仍然是一种“自己责任”。

在性骚扰事件的法律关系中，存在着雇主、受害者、性骚扰者以及外部管理机构这四方主体，通过分别以“受害者”和“雇主”为中心，与性骚扰者和外部管理机构构建法律关系，我们可以发现，在“受害者—性骚扰者—外部管理机构”这三者构建的法律关系中，受害者与性骚扰者为平等的民事主体，性骚扰者就其对受害者的侵权行为（性骚扰行为）应承担相应的民事责任。性骚扰者与外部管理机构之间的法律关系，本质是“民”与“官”的关系，存在着不平等的特性，若外部管理机构对性骚扰者的侵权行为进行处罚，性骚扰者还需承担相应的行政责任。

在“受害者—雇主—外部管理机构”这三者构建的法律关系中，受害者与雇主为平等的民事主体，雇主对雇员负有安全保障义务，应为雇员提供安全的工作环境，如果雇主违反其义务，其对受害者即构成不作为侵权，应承担相应的民事责任。同时，如果雇主未能够妥善履行相应的义务，还需承担行政责任，我国台湾地区“性骚扰防治法”第二十三条〔罚则（四）〕⑤可供借鉴。

综上可知，如果雇主未能履行相应的义务，则需承担对受害者的不作为侵权引发的民事责任以及行政机构对其处罚所需承担的行政责任，而性骚扰者应承担对受害者因侵权所需承担的民事责任以及行政机构对其处罚所需承担的行政责任，雇主只承担“自己的责任”，由性骚扰者引发的民事侵权责任和行政责任由其自负。

五、总结:反思义务和责任的再平衡

基于法理基础和现实考量，雇主责任法定化的提出对于性骚扰的防治具有重要意义，但是对于加诸于雇主身上的责任，也需要适度适量，注意雇主权利与义务之间的平衡。我们还需警惕，若是将防治性骚扰的责任过多加诸于雇主之上，是否会出现以下问题：第一，雇主是否会出于自身声誉考虑，强力和刻意打压受害者进行申诉？第二，因为职场性骚扰的对象一般是女性，若是对雇主课以重责，是否会加剧其逆向选择，倾向于不招聘或少招聘女性，以至于提出这项措施的初衷本来是为了保护女性，却反而使得女性陷入另外一种职场困境？诸如此类的问题，都需要我们在今后的执法、司法实践中积累经验，为未来在立法进程中使得这一议题的规制更加细致和人性化做好充足的准备。

注释

① 《民法典》第一千零一十条规定：违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

② 2018年10月27日，网友爆料G1402次列车发生疑似猥亵女童事件，从爆料网友提供的一段视频中可以看到，一个三十多岁的黑衣男子，抱着一个五六岁的小女孩，用手伸进女孩的下身和背部，还撩起女孩的衣服，不断抚摸、亲吻她的背部、脸部、颈部，但小女孩一直都很抗拒，试图挣脱。10月31日晚，@南昌铁路公安处发布通报称当事人周某某（男，30岁）与小女孩（5岁）系父女关系，视频中周某某行为不构成猥亵。参见新媒网：https://www.cnohd.com/214542.html， 2020 年 6月21日访问。

③我国台湾地区“性骚扰防治法”第十条（差别待遇者之损害赔偿责任）规定：机关、部队、学校、机构或雇佣人对于在性骚扰事件申诉、调查、侦查或审理程序中，为申诉、告诉、告发、提起诉讼、作证、提供协助或其他参与行为之人，不得与不当之差别待遇。违反前项规定者，负损害赔偿责任。

④我国台湾地区“性骚扰防治准则”第六条规定：加害人为前项机关首长、部队主官（管）、学校校长、机构之最高负责人、雇佣人时，应向该机关、部队、学校、机构、雇佣人所在地直辖市、县（市）主管机关提出，经受理后即应进行调查。

⑤我国台湾地区“性骚扰防治法”第二十三条〔罚则（四）〕规定：机关、部队、学校、机构或雇佣人为第十条第一项规定者，由直辖市、县（市）主管机关处新台币一万元以上十万元以下罚款。经通知期限改正仍不改正者，得按次连续处罚。