新冠肺炎疫情对劳动合同的影响研究——以不可抗力与风险负担规则为视角

魏 琦

（天津大学 法学院，天津 300072）

一、引言

2020年伊始，新冠病毒的迅速蔓延对社会正常的生产经营活动造成了巨大冲击，如何解决伴随市场经济不景气以及各地方政府出台的疫情防控措施而产生的劳动关系纠纷问题，成为当前理论与实务界争论的焦点。有学者认为，疫情作为重大公共卫生事件属于不可抗力，由于我国《劳动法》及《劳动合同法》均未规定不可抗力事由，因此在处理疫情期间劳资关系冲突时，应按照不可抗力在民事合同中的思维来解决劳动双方之间的权利义务关系[1]。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）①第五百六十三条及五百九十条的规定，不可抗力是合同解除的法定事由，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。按照前述观点，当出现不可抗力时，企业即能够据此解除劳动合同，且无需承担违约责任。但是，基于劳动法特殊的保护功能，其立法目的是调节劳动者与用工单位之间的矛盾，向劳动者权益一方倾斜是立法者设计和评价劳动合同各项制度的起点和终点[2]。为此，人社部办公厅发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称 《通知》），规定企业不得解除感染新冠病毒者、疑似病患以及按照规定进行隔离职工的劳动合同②。因此，若全然按照民法思维处理疫情期间的劳动关系显然无法突出对劳动者权益的特殊保护，但如果劳动者基于疫情无法提供劳动，按照《通知》的规定，企业应当继续支付该类劳动者标准工资，这对企业来讲是否负担过重，以及政府作为公共事业人的角色，是否应当承担分散社会风险的义务，这些争议点值得深入探讨。据此，本文拟从以下几个方面就新冠肺炎疫情对劳动合同的影响问题进行研究：第一，不可抗力及风险负担规则的涵义及其在劳动合同中的适用；第二，疫情直接导致劳动者无法提供劳动以及用人单位不能受领劳动时造成的法律后果以及责任承担等问题；第三，从政府行为角度出发，研究其所采取的防疫措施对劳动关系产生的影响；第四，重大疫情防控下社会法的完善与修正。

二、不可抗力与风险负担规则的涵义及适用

（一）不可抗力的涵义

一般而言，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，通常是指自然灾害或社会异常事变。具体可将其拆分为以下三个方面：1.不能预见。根据“一般情况”，当事人在订立合同时对该客观情况的发生不能合理地预见。2.不能避免。即当事人客观上无法控制这一情况的出现③。3.不能克服。此要素应结合当事人具体情况来判断，即当事人穷尽了合理的努力及办法仍无法阻止或减轻不利后果的发生。在合同领域其带来的法律后果往往是当事人无责解除合同，也即交易双方合同目的遭遇了实质上的履行障碍时，当事人一方可以解除合同并及时通知对方，也符合英美法上的“合同目的落空”概念。全国人大法工委在回答疫情相关的问题时，谈及对于因新冠肺炎疫情及政府的相关防控措施导致不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，其对应的法律后果适用合同法中的相关规定④。

（二）不可抗力在劳动合同中的适用

在劳动法领域，上述规则很难全面适用，劳动法的宗旨在于保护劳动者的利益，仅以疫情作为不可抗力而随意与劳动者解除劳动关系的做法与劳动法的立法目的背道而驰，故在讨论不可抗力对劳动关系的影响时应当放在劳动法律体系框架内予以考虑。根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，若未能就变更内容达成协议的，用人单位可采取预告方式解除与劳动者的合同。据原劳动部的相关解释，“客观情况发生重大变化”是指原订立合同时所必要的客观条件，因不可抗力或其他情况如自然条件、企业迁移或被兼并等的出现发生变化⑤。分析上述条款的内容可推出，如因新冠肺炎疫情导致劳动合同解除需要具备的条件有三：一为实质性的履行障碍，与民事合同规定无二；二为协商前置，即用人单位必须和劳动者协商如调岗调薪等内容；三为协商不成需要解除合同的，用人单位应提前告知劳动者，否则应支付额外一个月的工资。

在实践中，有些地方政府出台的政策为用人单位不得解除病毒感染者或者处于隔离期职工的劳动合同，并且还应支付正常标准的工资⑥。从社会保护层面来看，其无疑保障了劳动者一方的利益。但值得注意的是，劳动合同作为双务合同的一种，其本质上也是债权与债务关系，劳动者提供劳动而用人单位受领劳动并给付工资。根据德国法上的“无劳动无报酬”原则，在不可归责于任何一方的原因导致劳动者不能提供劳动时，给付工资的风险应归劳动者承担[3]。由此便陷入了一种困境，解决这一困境除了下文将要谈到的风险负担问题之外，还有一种思路，即考虑在劳动合同中引入中止制度——在履行劳动合同的过程中，出现法定事由如不可抗力或双方约定的状况，致使劳动合同暂时不能继续履行，但劳动关系继续存续[4]。以本次疫情为例，按照政府要求进行法定隔离的劳动者在隔离期间可中止与用人单位的劳动关系，用人单位得以免除工资给付义务，隔离期一旦结束，即恢复用工关系，若职工在此期间确诊，则从确诊之日起适用劳动法上的病假制度。这样的特殊处理既可以避免劳动者面临劳动合同解除的风险，又能为企业减轻负担。从国际立法实践来看，不少国家都在劳动合同中确立了此项制度，值得我国借鉴[5]。

（三）风险负担规则的涵义及适用

风险，顾名思义是指损害状态，将其放在合同法的语境中便意在说明在双务合同的当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而不能履行（常见的情况为标的物毁损灭失）时，由此所产生的不利后果由哪一方来承担的问题。因此，风险负担规则适用的前提是出现了不可归责于当事人双方的事由，所谓不可归责事由即双方对于损害结果的发生均无过错，如果当事人一方存在过错则适用于违约责任[6]。风险负担规则更倾向于在出现某些人力无法控制或者无法预见的客观情况时适用，如不可抗力和意外事件，并且风险负担并不具有补偿性，其设立的目的并不是为了填补守约方的损失，而是法律基于公平原则，规定此种不利后果归由谁来承担[7]。在劳动法领域即表现为出现不可归责于劳动者和用工单位任何一方的事由导致劳动合同出现履行障碍，常表现为企业停工、劳动者无法提供劳动等情况。

三、疫情导致劳动合同出现履行不能的法律后果

客观事件若想要对一种法律关系产生影响，就必须介入到法律关系的运行轨迹当中。因此，在讨论疫情如何影响劳动关系时，实质上是在研究当疫情构成不可抗力时是如何造成劳动合同出现履行不能，以及出现履行不能的不利后果由哪一方承担的问题。在合同法上，此种场景类似于风险负担规则的适用问题，也即出现不可归责于双方当事人的事由导致给付不能时所造成的不利后果应当由哪一方承担，其中“不利后果”往往指的是标的物毁损灭失。虽然劳动法律的天平倾向于劳动者一方，但其同样遵循市场经济规律[8]，因此合同法上的“风险负担规则”也可在劳动法中类推适用。因不可归责于劳动者与用人单位的疫情原因导致劳动合同无法继续履行的不利后果主要表现为工资支付与解除劳动合同等问题，在这个问题上应当结合疫情影响当事人义务的具体表现形式类型化分析，即根据有无政府干涉行为可分为疫情直接导致履行不能和间接导致劳动合同履行不能两种样态，两种样态下的风险分配并不完全一致，因此有必要对其进行分别分析。

（一）疫情直接引发劳动合同履行不能的风险负担规则

在政府行为未介入情况下，疫情直接引发劳动合同履行不能主要表现在两方面：第一，劳动者无法提供劳动。实践中，此种情况通常是因为劳动者感染了新冠肺炎、交通中断等原因致使其无法履行劳动义务，此时所发生的履行障碍并未涉及用人单位，因此风险应由劳动者一方承担，但应基于社会保护功能适当修正。第二，用人单位无法受领劳动。学界多数观点认为，属于用人单位无法受领劳动的，仍应由用人单位一方承担工资支付且不得解除合同[9]。虽然用人单位基于劳动合同有组织劳动的义务，因用人单位原因导致的停工停产理应由其承担相应的风险⑦，但是非因用人单位与劳动者双方的原因导致企业停产，其后果是否还应由企业承担，其背后的法理值得研究。

1.劳动者无法提供劳动

第一种情况是劳动者感染了新冠肺炎——按照前面所阐述债权债务的对等性，劳动者提供劳务，用人单位给付与劳动价值相对应的工资，基于“无劳动则无报酬”理论，劳动者因感染新冠肺炎不能提供劳动的，用人单位不必支付工资。但是，现代劳动法具有特殊的社会保护功能，我国《劳动法》第二十九条第二款规定，劳动者患病在规定的医疗期内，用人单位不得解除合同，同时也在第四十条规定了预告解除制度。由此可见，劳动者患病在规定医疗期内享有病假待遇，医疗期满后，若无法从事原工作或者经过用人单位调岗依然不能胜任的，则用人单位可以适用预告解除。另外，根据我国相关法律的规定，病假期间的工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资的80%⑧。但人社部的《通知》及各地发布的规范性文件无一例外都要求企业不得解除患病职工的合同，并且按照正常标准支付给患病者工资。本文认为这样的规定是缺乏正当性和法律基础的。随着全球疫情的蔓延，很多企业已经面临停工停产的风险，尤其是中小企业更是处在风雨飘摇之中，而这样的规定可能会成为压垮企业的最后一根稻草。还有一种原因是交通中断致使劳动者无法按时到达工作地点，此时所造成的劳动义务给付不能可按照劳动法上的事假规则处理。

2.企业无法受领劳动

用人单位因客观原因无法受领劳动的风险分配理论起源于德国帝国法院1923年的“基尔电车罢工事件”，法院判决认为基于传统以个人主义为落脚点的民法典难以处理团体性的劳工关系，故改为以危险事由来自劳资之领域范围作为分配工资危险的依据，至此“企业风险理论”诞生[10]。后来发展成为“领域理论”，以奥地利为代表。风险承担规则是阻碍劳动者履行其劳动义务的原因发生在谁的领域，则由谁承担继续支付工资的义务。值得注意的是，德国与瑞士在劳动法上的风险分配模式与前述领域理论虽形式不同但其实质是相同的，其风险分配形态表现为——用人单位未能受领劳动是由于经济风险或者运营风险的，应当由用人单位承担风险，否则用人单位免责[11]（p185）。 其中，经济风险是指经济形势下滑，虽有继续经营的可能性但是企业基于经济效益方面的考虑不使用劳动力，而运营风险往往是指雇主无法获取必要的生产资料从而导致无法受领劳动者的劳动给付[12]。通过对各国企业风险分配模式的梳理，对于新冠肺炎疫情类似的极端情况，德国和瑞士的模式是将其归入经营风险，用人单位依然要承担工资支付的责任；根据奥地利的“中性领域理论”——不可归责于用人单位和劳动者，用人单位不必承担工资支付义务[13]。人社部《通知》规定，对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者以及因政府实施强制措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当支付报酬，其背后的法理依据应当是运营风险由企业承担，并且根据风险转嫁功能而言，劳动者一方本身就处于弱势地位，而用人单位比劳动者单个主体更容易分散成本，雇主可以降工资纳入成本核算，转嫁给消费者或通过保险解决。当然，政策的发布应当结合具体的国情，即应当根据我国企业的风险分配能力，特别是中小企业面临的困境，在疫情防控需要的情况下，赋予企业较大的自主权，鼓励劳动者与用人单位协商，实行弹性的工资发放制度[14]。

（二）疫情间接引发劳动合同履行不能的风险负担规则

国家卫健委发布的2020年第1号文件将新冠肺炎纳入乙类传染病范围，并采取甲类传染病的预防及控制措施，此时的由政府行为对劳动合同产生的风险分配问题也应类型化分析，不宜将全部风险转嫁至用人单位。以法定隔离措施为例，根据上述分析，如果属于劳动者基于隔离政策无法提供劳动，与用人单位无关的，应按照事假规则来处理；若是隔离场所发生在工作区域内，此时非因劳动者原因造成企业停工停产的，此种属于公法导致用人单位无法受领劳动，按照各国的理论与实践来看，可纳入客观运营风险之内，应当由用人单位承担工资的义务。而《传染病防治法》第四十一条第二款规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障，被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。如此一来，不管企业是否能够正常运营，都应当承担全部的风险，其不合理性不言自明。在实践中，人社部及各地人社局所发布的相应文件甚至进一步扩大了隔离主体的范围，随着全球疫情的持续发展，即便企业具备比单个劳动者更高的风险转嫁能力，也将面临着被压垮的风险[15]。应当重视的是，政府的一举一动都关系到企业与劳动者的切身利益，因此政府在作出相应行为时必须保持谦抑性，在应当由上位法调整劳资双方的利益时，不宜强加干预或者基于对双方利益影响最小的前提下适度干预，以中立的方式进行。

另外，也有学者认为疫情作为突发性事件，属于重大社会风险，基于政府实施防控措施导致劳动者工资的损失不应全部归于用人单位承担，要发挥社会保障法制功能，由政府补助劳动报酬，政府作为劳资关系的协调者，在企业停工停产期间可以尝试启用相应的社保政策（如失业保险金）来保障劳动者的生活，对于因疫情导致经营困难的企业实行财政补贴等措施[16]。

四、重大疫情防控的社会法完善与建议

自疫情爆发后，我国所采取的防控措施相对而言较为及时，在很大程度上推动了各单位复工复产的进程，但同时也存在较大缺陷。仅在处理劳动关系方面，中央与地方出台的规范性文件就高达上百部，且存在中央和地方规定不一致、各地规定有差异的情况，因此在实践中便出现了规则适用混乱的局面。再者，疫情属于重大公共卫生事件，其所带来的社会风险不能简单归于劳动者或用人单位，而应由社会整体承担。但是本次疫情所折射出来的失业保险机制僵化、就业补助金及稳岗补贴标准过低等问题，说明我国社会法保障体系建设还有很长的路要走。

（一）建立重大卫生事件防控下的劳动者工资补偿制度，缓解劳资矛盾

疫情所带来的社会风险是灾难性的，应当由国家、用人单位和劳动者共同分担。如前所述，《传染病防治法》第四十一条第二款的立法思路实质上等同于将所有风险都转嫁给了用人单位，此种制度设计可能会引发企业为转嫁自身风险进行大规模的经济性裁员行为，从而导致更加严重的社会矛盾。较为妥当的做法是由国家建立相应的收入损失补偿机制，降低企业负担。另外，在法律层面加以规定，也可使其具有普遍适用性，避免中央与地方各行其是。具体内容可以参照我国台湾地区颁布的“特别条例”，其对防控措施所产生的薪资问题作了较为详细的规定——对于因防控措施而被隔离者，其单位应给予“防疫隔离假”同时支付工资，用人单位可就所支付薪资的200%在申报纳税时的应纳税所得额中予以扣除；对于无法取得薪资或法律规定的其他性质相同者，可申请“防疫补偿”，期间为自隔离之日起直至解除隔离；对于因相关防控措施而无法提供劳动者，致使其生活困难的，由当地主管部门根据救助法的规定予以救助；对于因疫情影响致使经营困难的企业，主管机关应当给予必要的振兴措施及补贴[17]。值得注意的是，我国部分地区在新一轮的防控措施中已涉及到类似政策以减轻企业负担⑨，说明已经认识到重大疫情防控下实行工资补偿制度必要性，未来我国相关法律的修改也应总结本次疫情的经验，使社会法保障体系更加完善。

（二）完善失业保险制度，强化社会保障功能

我国《社会保险法》规定，失业者必须进行失业登记后才可领取失业保险金，而登记所必需的文件则是由原单位出具的终止或解除劳动关系的证明。换言之，劳动者必须要和原单位解除劳动关系才能申请到失业保险金，且其给付数额往往低于当地最低工资标准，难以维护家庭的正常开支。再加上此次疫情突发性强、传染风险极高，如果仍按照上述条款的规定发放失业保险金，将会使这一重要的社会保险制度彻底沦为“僵尸条款”。对此，我国可参照大多数国家的做法，对失业保险制度予以完善。第一，扩大失业保险的给付范围，建立紧急失业救助制度。如日本在大地震后将失业保险金给付事由临时扩大，加拿大将突发性重大卫生事件作为给付失业保险金的特殊事由等[18]。第二，提高失业保险金的给付标准。如德国法规定，因重大灾难引起大规模企业停工时，政府通过财政补贴与失业保险金共同支付短时补贴，帮助企业和劳动者共渡难关。第三，延长失业保险金的给付期限。如意大利将失业补助金的期限延长至180天，日本则规定如遇重大社会风险如不可抗力等客观情况导致失业率提高的，失业保险金的给付期限可延长30至90天[19]。

五、结语

此次疫情属于突发重大传染性疾病，是一场全民战役，需要各方予以配合，共同严防严控。随着疫情形势慢慢好转，各行各业也逐渐步入正轨，在新形势下更要平衡用人单位与劳动者的关系，缓解劳资矛盾。在合理保障劳动者权益的同时，也应重视减轻用人单位的负担。我国劳动法律体系未规定不可抗力制度，在法律适用上不能一刀切地按照民法思维处理劳资矛盾，而是应当按照现行法的规定合理分配劳动者与用人单位应当承担的责任。在适用风险分配规则时，第一，要从市场经济与特殊社会保护两个方面出发，按照劳动者无法提供劳动和用人单位无法受领劳动的基本逻辑，梳理出疫情直接导致劳动合同履行不能时的风险分配规则；第二，基于政府防控措施导致劳动合同履行不能，理应类型化分析，同时政府在作出相关决策时应保持谦抑性、中立性的原则，做好协调者的角色。疫情属于重大社会风险，对于疫情或者防控措施造成企业经营困难的，国家宜出台相应的税收、金融、财政政策减轻企业负担，稳定就业。

注释

① 《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行。

②参见人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）。

③不可抗力的构成要件虽看似简单，但与不能避免相比，不能合理预见这一带有主观性质的判断在实践中更难以把握，当事人在举证时应当证明自己已经尽到了一个善良理性之人通常的合理谨慎义务。

④参见《全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问》。

⑤参见劳动部办公厅 《关于<中华人民共和国劳动法释义>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第26条第3款。

⑥参见云南省人社厅《关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题处理工作的通知》，通知指出，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者因被采取隔离治疗、医学观察等隔离措施导致不能提供正常劳动的，企业应当按正常出勤支付其在隔离期间的工资。

⑦ 参见我国《工资支付暂行规定》[劳部发（1994）489号]第12条，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

⑧ 参见原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》[劳部发（1995）309 号]第 59 条。

⑨北京市西城区近期发布的《关于落实北京市人民政府办公厅进一步支持中小微企业应对疫情影响保持平稳发展若干措施的通知》提到，对于2—4月份一些经营收入同比下降较大，但是仍按照要求组织员工开展相关培训的企业给予稳岗培训补贴和临时性岗位补贴。这一规定和做法为企业减轻了不少负担。