破产管理人合同解除权的限制问题——以所有权保留合同为例

●张春梅

（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

一、破产中均未履行合同的定义

破产法规定的未履行合同是特指合同双方当事人均未履行完毕的双务合同，此规定必须满足两个条件，其一是要求双务合同，其二该合同必须是均未履行完毕的情况。对于所有权保留合同是否属于“均未履行完毕的合同”学界产生过争议。具体来说，买受人未履行完毕合同的义务是很容易判断的，但对于出卖人已经交付标的物给买受人，其仅作为担保目的而保留所有权的情况，只要对方款项结清的条件满足就获得所有权，这种做法是否属于合同未履行完毕，颇具争议。日本通说坚持这样的观点，即认为买受人完成合同规定的积极任务就认为是履行合同完毕，至于会不会发生所有权转移，这是由义务人的履行条件达成所发生的自然结果；也有学者认为自出卖人交付后，买受人即获得“附带停止条件的所有权”，故出卖人合同实际上已经履行完毕；学者王泽鉴先生认为，虽然出卖人完成了合同上的给付行为，但是在给付结果发生前，不应认为义务已经履行完毕。①

以上争议的焦点可归结为：关于合同履行问题，究竟应该以“给付行为”还是“给付结果”为标准。对比分析后，笔者较为认同王泽鉴先生的见解，我国的立法比较倾向于“履行的结果”。因为合同的成立是基于双方真实的意思表达，双方应负有使对方完整享受到合同目的的义务，而附条件的所有权显然不能等同完整所有权的性质，所以所有权保留合同属于双方均未履行完毕的合同，依照现行法律，破产管理人对该类合同继续履行与否有选择的权利。

二、破产管理人选择权的正当性

破产程序赋予破产管理人选择权的正当性何在？有两大问题可能阻碍到该权利的正当性。首先，基于合同的相对性，合同双方的权利与义务除了事先存在特殊约定，应当依照合同法严格履行。很显然，合同解除需要符合民法列明的约定和法定条件，而“破产”既不属于“不可抗力”，亦非达到“实质违约或者预先违约”，因为合同一方并未明确不履行合同，只不过是出现履行能力变弱的可能，这或许涉及的是合同抗辩权的问题，并不能够当然满足解约的条件。其次，就算将破产视为违约情形，那么对于可能违约的破产方为何可以有选择解除合同的权利，这实然是说不过去的。但是在《民法典》颁布后，违约方可提出解约就有了明确的法律依据，②结合典型案例——“新宇公司诉冯某梅商铺买卖合同纠纷案”，③当违约方继续履行可能损害其他利害关系人的利益时，从整体利益大于部分利益的价值平衡角度，违约方可以解除合同。实际上，破产管理人之所以能选择合同存续与否的正当性是基于对“破产财产最大化”的考量，这是在行使破产法赋予其突破合同法相关制度的特权。

破产管理人之所以会存在除了以上使得“破产财产最大化”的特权以外，也是为了解决当企业被受理破产时，合同履行所面临的窘境：当破产管理人要求合同相对人履行合同时，对方可能受到破产因素的影响，行使的同时履行抗辩权或者不安抗辩权，此时合同的履行往往就需要破产一方提供担保财产。但是对于破产的全体债权人这是不公平的，甚至是很难实现的。另外，当合同相对人要求破产管理人继续履行义务时，这实际是在破产受理后提出的，破产管理人很可能为了破产全体债权人的利益而拒绝这种个别清偿。由此，破产程序中，为了更方便地清算财产，破产法赋予破产管理人履行合同的选择权来打破仅适用民法一般规定可能带来的困境。

三、破产管理人选择权的限制

由上述分析可见破产管理人的选择权利似乎是有着一定的正当性，事实上在德国等国家也都在此种情境赋予了破产管理人选择权。问题是，当破产管理人决定选择解除合同时，某些特殊的合同相对人会受到严重的利益损害，并且也与设置此类合同的立法目的相冲突。在所有权保留合同中，若是出卖方破产管理人解除合同，则出卖人会基于返还原物请求权取回标的物，此时相对人的期待利益就会受到损害。如果将已付的价款作为破产债权，这将会造成立法的严重不公正。

对于这个问题，《德国破产法》选择对破产管理人的选择权作出限制，即在保留出卖人破产的场合，买受人的期待利益不受影响，可在付清余款后获得所有权，破产管理人不能擅自决定解除合同。④《日本破产法》第54条规定，若部分破产财产来源于对某物的处置，则物的买受人可行使取回权。⑤日本学界普遍认为，在合同解除后产生的恢复原状请求权的内容有两种，即给付不存在时的价款偿还请求权和给付现存时的取回权属于同类权利，都是在破产程序开始后，因代履行合同的解除而产生，原本就具有共益债务的性质。⑥与日本规定趋同，我国并未选择对破产管理人的选择权作出限制，而是对买受人的权利提供了救济，依《企业破产法司法解释（二）》第34条、第36条，保留出卖人解除合同后，买受人已付的价款可作为共益债务优先于普通破产债权清偿。

笔者认为后者虽然一定程度上保护了买受人的利益，但是确有许多不妥之处。第一，我国《企业破产法》第18条规定的“共益债务”是特指法院受理破产债权申请后，为全体债权人的利益所负担的债务，⑦而在保留出卖人行使解除权后，将买受人已付价款拟制为共益债务，破坏了立法体系的内部一致性。第二，保留出卖人破产时，破产管理人往往会根据财产的升值与否决定是否继续履行合同，若是升值会解除合同取回标的物，若是贬值则要求买受人继续履行合同。风险均由买受人承担了，这显然不符合诚实信用原则和买卖合同中风险负担的规则，即将已付价款作为共益债务亦不能弥补实际的利益损失。由此，笔者认为应该对管理人选择权作出限制，而非采用“共益债务”的方式来解决，这也尊重了其他实体法所保护的价值。

四、保留出卖人破产时选择权的限制

（一）保留买受人破产时选择权不受限制

所有权保留合同中破产管理人的选择权主要分为两种，即出卖人破产和买受人破产的场合。在买受人破产场合，在合同订立之初，出卖人应当对该交易可能存在的违约风险有所准备，并且合同法上为了充分保护出卖人的权利，允许以暂缓标的物所有权的生效作为担保买受人履行价款的一种方式。所以无论管理人选择解除或者履行合同，出卖人的利益都不会有太大的损害。若解除，此时出卖人可取回标的物，有损失的部分可作为破产债权请求清偿。

而我国《企业破产法司法解释（二）》第38条规定，在保留买受人破产，破产管理人选择解除合同，出卖人取回的标的物价值明显减少造成的损失时，出卖人可以从买受人已付的价款中优先予以扣除，剩余部分予以返还；如果不足以弥补损失，出卖人还可以主张作为共益债务清偿。⑧笔者认为，既然《企业破产法司法解释（二）》规定所有权保留的财产不属于债务人财产，合同解除时出卖人可以取回无可厚非，但是对于损失部分给予“共益债权”的待遇，这种行为实质属于买受人对破产债务的个别清偿，对其他债权人是不公平的。在此情况设置成“共益债权”是否是考虑到与《企业破产法司法解释（二）》第36条赋予买受人“共益债权”的救济相呼应，不得而知。

综上，笔者认为买受人破产场合，对其破产管理人的解除权没有限制的必要，而对于出卖人取回标的物有损失的部分可以作为破产债权请求清偿。此种设计既不会侵害其他债权人的利益，也能保证破产法内部设计的一致性。

（二）破产取回权与所有权保留取回权的适用

这里的“取回权”是专门针对出卖人的权利所言。具体来说，出卖人享有的取回权可分为三种情形：⑨首先，依据《买卖合同司法解释》第35条、第36条规定，若买受人违约则出卖人可以基于所有权行使取回权，而此种权利通常不与合同解除有关系，事后买受人可以还清价款行使回赎权，取得标的物的所有权，但当买受人已付价款达到总价款的75%以上时，出卖人的取回权便受到限制；其次，是一般的取回权，出卖人可因买受人根本违约解除合同，其可行使原物返还请求权；最后，基于破产程序的特殊性，管理人选择解除合同时，出卖人根据《企业破产法司法解释（二）》第36条、第38条规定可以行使“破产取回权”，这种取回权不受限制，即使买受人已经支付总价75%以上，出卖人仍可取回标的物。

由前面论述可知，所有权保留合同是一种具有担保性质的合同，基于诚实信用原则和对买受人期待利益的保护，在出卖人破产场合，笔者认为出卖人应当继续履行合同，此时买受人支付未付款项归入破产财产即可。若买受人违约不能支付已到期的款项或者已将标的物进行出卖、出质等处分的，则出卖人完全可以通过拒绝继续履行合同，行使《买卖合同司法解释》第37条规定的“所有权保留取回权”将标的物取回，同时买受人此前已将支付的价款归属破产财产，所以其只能向破产管理人申请破产债权清偿。当然，若买受人支付达75%以上便可以阻却出卖人行使此种取回权，此时破产出卖人完全可依据《企业破产法司法解释（二）》第35条第3款⑩的规定主张买受人继续履行付款义务并承担相应的违约赔偿责任。若买受人根本违约，则破产出卖人也可以依据《合同法》的相关规定解除合同取回标的物，而买受人已付价款亦应作为普通的破产债权清偿。

（三）保留出卖人破产时选择权限制

通过对出卖人取回权的讨论可以发现，在保留所有权合同中出卖人破产，破产管理人不应该享有选择解除合同的权利，只能选择继续履行合同，这是对民法等实体法的尊重和平衡的考量，并且破产出卖人可以通过“所有权保留取回权”和“一般取回权”实现维护自己的利益的目的。而对于买受人首先保护了其期待利益，只有在其发生违约行为时，才对期待利益不给予保护，此时，将买受人已付价款作为普通债权清偿也具有合理性。正如《企业破产法司法解释（二）》第36条第3款的规定，出卖人破产，破产管理人解除合同，买受人依法履行合同义务的情况下，将标的物交付破产管理人后，已付的价款损失作为共益债务清偿；但若买受人违约，出卖人可主张上述债权作为普通破产债权清偿。虽然笔者不支持这种解释，但是该立法态度可以充分说明，即使在所有权合同未解除的情况下，出卖人行使所有权取回权，将违约的买受人的债权作为普通破产债权是完全没有问题的。

五、结语

关于破产中所有权保留合同的问题，笔者认为破产出卖管理人的选择权应当受到限制，其不应享有当然解除合同的权利行使破产取回权，而应该继续履行合同义务，除非买受人违约情况，可选择拒绝履行。通过行使所有权保留取回权从而取回标的物，此时买受人已付的价款应当作为普通破产债务清偿。而买受人破产时，破产管理人则享有选择履行和解除合同的权利，此时出卖人可以根据情况行使“破产取回权”或者“所有权保留取回权”来取回标的，但出于弥补标的物损失产生的债务只能作为破产普通债务请求清偿。这样限制的好处是避免与《企业破产法》第18条规定冲突，第18条规定破产出卖管理人的选择权作出限制即可，既保证了破产法体系的完整性，又能充分做到破产法与其他实体法的平衡、协调。当然，笔者只是从所有权保留合同角度思考破产管理人选择权的限制，囿于知识和实践积累等因素，尚有理论的不足之处，未能全面对问题进行论述。但是，正如前文摘要所说，诸如所有权保留合同、融资租赁合同、已登记的房屋买卖合同等此类特殊合同，破产管理人的选择权如没有限制，这样会有损法律的公平、公正，必须要合理理解适用《企业破产法》第18条的规定。

注释

①王泽鉴.民法学说与判例研究（第七册）[M].北京大学出版社，2009：248。

②《民法典》第580条第2款，在关于非金钱债务继续履行及除外条款中规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”，此规定的法理基础在于，违约方继续履行所要付出的成本超过合同双方基于合同履行所能获得利益时，就不具备继续履行的必要，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同。

③新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案件，来源于《最高人民法院公报》2006（6)。

④《德国支付不能法》第107 条第1款：“债务人在破产程序开始前以所有权保留方式出卖一项动产并向买受人转移对该动产的占有的，买受人可以要求继续履行买卖合同。债务人对买受人还负有其它义务且此种尚未得到或尚未完全得到履行的，也适用本规定。”

⑤《日本破产法》第54 条规定：“若破产人所受领的对待给付现存于破产财产中时，合同相对人可行使取回权。”这也就是说，若破产所受领的给付现存于破产财产中时，合同相对人可以请求返还；若没有现存于破产财产中时，合同相对人可以就其价款行使作为财产债权人的权利。

⑥伊藤真.破产法·民事再生法（第3版）[M].有斐阁，2014：353。

⑦《企业破产法》第42条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为公益债务：（一）因管理人或者债权人请求对方当事人履行双方均为履行完毕的合同所产生的债务。

⑧《企业破产法司法解释（二）》第38条。

⑨李征宇.《论破产程序中所有权保留买卖合同出卖人的取回权》https://mp.weixin.qq.com/s/leYKoMPfCcvgGPizXdUSdg，2019-02-24。

⑩《破产法司法解释（二）》第35 条第3 款，因本条第2 款规定未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其它义务的，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。