论隔代探望权的司法保护

●李 雪

（广西师范大学法学院，广西 桂林541006）

当前我国婚姻家庭法的规范对象并不包括隔代探望权，为适应隔代探望权纠纷频发的司法现状，民法典制定之初将隔代探望权问题纳入规范内容；二次审议时则限制了（外）祖父母享有隔代探望权的条件和情形；三审稿则又删除了隔代探望权规定，建议在双方协商不一致时，可以通过诉讼方式解决。因此，在民法典未将隔代探望纳入调整内容的背景下，探讨隔代探望权成立的条件及情形，有利于解决探望权纠纷，保护（外）祖父母正当的探望权，促进社会和谐。

一、隔代探望权在民法典审议中的演变

（一）一审稿确立隔代探望权

在司法实践中存在很多因隔代探望权引起的民事纠纷，但因为现行婚姻法没有对隔代探望权作出规定，法官只能通过行使自由裁量权对其进行司法认定，增加了司法审判的难度，进而出现了“同案不同判”的现象。如在有些案件中，法院认为（外）祖父母不合理的探望会打扰监护人的生活，反而不利于儿童的成长，因此不支持（外）祖父母享有隔代探望权。而在有些案件中，法院认为赋予（外）祖父母探望权，是符合我国传统家庭精神的，有利于保护老年人的合法权益。

通过对比以上案例中法院的不同主张可以发现，针对“父母离婚后，祖父母、外祖父母是否有权探望孙子女、外孙子女”这一问题，不同法院裁判观点不一，造成审判中出现“同案不同判”的司法现象。因此，为了应对隔代探望权纠纷频发的司法现状以及解决“同案不同判”的现象，我国民法典在制定之初，将隔代探望权纳入民法的调整范围，以明文的方式确定祖父母、外祖父母享有探望权。

（二）二审稿调整隔代探望权范围

一审稿出台后，引发了社会和学术界的广泛热议，相关方面的专家学者都基于不同的考虑提出了不同的观点。

持反对意见的学者不是不赞成赋予（外）祖父母单独的探望权，而是有限度、有条件地承认隔代探望权的成立，即主张隔代探望权的成立必须符合法定情形，如其对（外）孙子女尽了抚养义务。只有这样，才能既保护直接监护子女的父亲或母亲的稳定生活，又充分尊重祖父母、外祖父母的正当权利，进而在最大程度上保护未成年人的利益，让其健康成长。于是二审稿采纳这一意见，草案作出了相应修改，增加了隔代探望权成立的法定情形：其一，（外）祖父母对（外）孙子女尽了抚养义务；其二，（外）孙子女的父亲或母亲一方死亡或双方都死亡的。祖父母、外祖父母只有至少满足两种法定情形之一时，才能够主张隔代探望权成立。

但也有很多专家及学者对隔代探望权单独成立持赞成意见，并且认为探望权的主体不仅应扩大到祖父母、外祖父母，还应包括子女自己。他们认为，设立探望权的出发点和最终目的都是为了保护未成年人的最大利益，让其健康成长，而当前我国婚姻法规定的隔代探望权享有的主体却不包括未成年人本身，未成年人在探望权制度中处于被动地位，违背了设立探望权的初衷。因此，主张8岁以上的未成年子女也应成为探望权的主体，有权请求没有直接抚养自己的父亲或母亲来探望自己。

（三）三审稿删除隔代探望权

三审稿在向社会征求意见的过程中，各方意见不一，有赞成的也有反对的，因此我国立法委员会认为在各方无法对此问题达成统一意见之前，不宜将隔代探望权纳入民法典婚姻家庭编的范围中，因此仍然没有在民法典中对隔代探望权进行明确规定。建议司法实践中的隔代探望权纠纷仍交由法院进行个案处理，由法官对具体案件中的（外）祖父母是否享有探望权进行判定。

反对者认为不应在民法典中对隔代探望权进行明确规定。该观点不是反对祖父母、外祖父母享有探望权，而是认为隔代探望权纠纷属于家庭内部的事情，应该交由相关当事人自己协商解决，解决不了的，可以通过司法诉讼的途径，让法院进行个案处理。因为探望权设立的出发点和目的都是为了未成年人的最大利益，为了让其健康成长，而如何判断是否最有利于子女的健康成长的标准是不一的，每个家庭的情况千差万别，由立法作出统一规定的做法是不合理的。因此，该观点主张删除隔代探望权的规定，认为法律不应过度介入家庭问题，而应倡导理念、守住底线。刘加良副教授认为规定隔代探望权，可能会与监护人的权利产生冲突，不利于保护未成年人的合法权益。

支持者认为应该将隔代探望权纳入民法典调整的范围，对祖父母、外祖父母能够享有探望权进行明确授权。因为现实生活中，出现大量离婚后直接抚养子女的一方基于法律未规定（外）祖父母享有探望（外）孙子女的权利的原因，拒绝（外）祖父母探望（外）孙子女的情形。这样，不仅不利于保障老年人的合法权益，也不利于子女的身心健康。因此，主张在民法典中对隔代探望权进行明确授权规定。

二、隔代探望权成立的正当性分析

根据我国2019年12月16日公布的《民法典（草案）》可知，民法典仍未将隔代探望权纳入民法典婚姻家庭编的调整内容，但也没有因此而否定隔代探望权。基于这样的情形，如何为（外）祖父母享有探望权寻找新的正当性依据，本文认为可以从以下角度出发对隔代探望权成立的正当性进行分析。

首先，“法无禁止即可为”可以为探望权成立的正当性提供法理基础。“法无禁止即可为”作为私法自治的基本价值理念，也是民法领域的基本原则之一，即在私法领域，个人的行为理应当然地被推定为法律所允许的，是可以行为的，只有法律对某种行为进行了明确的禁止性规定，个人才不可为，除此之外，都是被法律所允许的。具体到隔代探望权问题上，隔代探望权纠纷当然属于平等主体之间发生的纠纷，理应交由私法进行调整。虽然按照法律的文义解释，父亲或母亲才是探望权享有的法定主体。但从目的解释的角度出发，设立探望权的目的是为了保护未成年子女的最大利益，维护其身心健康，让其快乐成长，而（外）祖父母的探望能够给予（外）孙子女更多的关爱，祖孙情是不同于亲子情的，能够让孩子感受到不一样的关爱。此外，我国相关的法律法规虽然未对隔代探望权作出明确规定，但也未禁止祖父母、外祖父母进行探望，从反面论证祖父母、外祖父母有探望孙子女、外孙子女的权利，具有正当的法理基础。

其次，通过考察域外关于隔代探望权的相关立法规定也可以说明隔代探望权成立的正当性。法国早在1857年的司法裁判中便肯定了祖父母的探视权，并在1970年制定《法国民法典》时，将祖父母的探视权进行了明确规定。可见，国外立法能够为我国处理相关问题提供借鉴。

三、隔代探望权的保护

我国民法典最终未将隔代探望权纳入婚姻家庭编之中，但这并不表示我国反对隔代探望权的存在，而是基于各方难以对这一问题形成统一意见的现状，暂时回避在民法典中对隔代探望权进行明文授权规定。因此，法院如何在民法典未规定“隔代探望权”的情况下，处理隔代探望权纠纷，是当前我国理论界和司法实务界亟需解决的问题。

首先，立足（外）祖父母享有隔代探望权这一基本前提。从以上部分对隔代探望权存在的正当性分析可知，保障（外）祖父母的探望权，不仅具有正当性的法理基础、域外经验的考察启示，还有现实生活的实际要求。一方面，生活中因隔代探望引发的纠纷增多，家庭矛盾突出，如果不对其进行解决，不利于社会和谐；另一方面，允许（外）祖父母对（外）孙子女进行探望，既能够满足老年人的情感需要，维护其正当的合法权益，也能够给予孩子更多的关爱，让其在良好的氛围中成长。

其次，对于（外）祖父母探望（外）孙子女的时间、频率、方式等，可以由双方协商，协商不一致的，由法院判决。针对隔代探望的执行难问题，可以采取强制执行的方式，对隔代探望的行使进行保护。对于探望权能否强制执行的问题，有学者认为不宜强制执行，也有学者认为探望权可以强制执行。但当涉及隔代探望的问题时，因为民法典未将隔代探望权纳入调整内容，这导致很多人当然地认为（外）祖父母不享有探望的权利。因此，为了保障隔代探望权的行使，笔者支持探望权能够强制执行，但必须符合严格的条件，如强制执行应该以财产措施为主。

最后，如果隔代探望确实干扰了直接抚养子女的父亲或母亲的生活，或对子女的健康成长造成阻碍时，才可以考虑由法院依法中止（而非剥夺）探望的情形。如祖父母或外祖父母有不健康的生活习惯、严重打扰到了直接抚养子女一方的生活等情形。

四、结语

我国虽然未将隔代探望权纳入民法典婚姻家庭编的调整范围内，但是这也不能表明我国就否定隔代探望权的存在。当相关当事人无法对探望问题达成统一意见时，可以通过诉讼的方式加以解决。而是否能够探望以及探望时间、方式等都是未对隔代探望进行权利化的遗留问题，现在我们能做的就是在隔代探望权纠纷的具体司法裁判中对隔代探望进行“个案保护”。首先，应该立足(外)祖父母享有探望(外)孙子女的正当权利这一基本前提；其次再考虑探望的频率、时间、方式等问题；最后才考虑当隔代探望不利于子女身心健康时，对隔代探望进行中止的情形。