论电竞游戏个人直播行为的法律定性

丁月秋

（南京理工大学，江苏 南京210094）

据搜狐网发布的2020年中国电竞行业研究报告显示，电竞市场规模得益于电竞游戏市场的稳定发展及游戏直播平台的收入增长，保持平稳的上升趋势。网络游戏直播市场近年来急剧发展，网络直播平台签约虽成主流趋势，但个人游戏玩家的直播行为也愈发普遍，由于其未经游戏著作权人许可也无平台签约授权，但其行为是否侵权存在不小争议。

完整的游戏作品中的计算机程序和可以单独使用的文字、音乐、美术应受著作权法的保护，但在竞技类游戏直播中可能构成侵权的对象是“玩家操作触发游戏内程序后，游戏调出资源库中的视听内容形成的连贯的游戏画面”。然而，直播画面的整体不仅包含游戏中各种角色的形象、场景和界面等游戏内置资源，也包含游戏玩家触发程序控制的角色动作、镜头角度、主播实时进行的游戏解说与互动等。游戏直播虽实质上并未直接接触直播的游戏的软件和程序，但直播过程不可避免会公开再现游戏中包含的视听资源库中的内容，且让观众直观感触游戏中的音乐、美术、动画等属于著作权法保护对象的元素。

一、使用作品的行为

（一）使用作品行为角度的相关争议

电竞游戏玩家的个人直播行为是否属于合理使用存在较大争议。从我国《著作权法》第二十二条采用的封闭列举中并未有其他兜底性条款来看，一是直播的公开性似乎不适用于“为个人学习、研究或欣赏”范畴，且具有营利性；①二是“引用范围”超过了“在作品中适当引入他人作品”的合理引用范畴。但从著作权的创设目的来看，合理使用制度是为了激励作者创作从而推动社会文化繁荣发展而创设，竞技类游戏玩家的个人直播行为被纳入范围也具有一定的合理性。

（二）关于使用作品行为分析

首先，从“使用作品的性质和目的”来看，竞技类网络游戏不同于电影美术等作品，也不同于剧情类游戏，玩家追求的更多是操作游戏过程中的互动性体验，而竞技类游戏的网络直播吸引观众的卖点，多在于游戏主播高超的游戏操作技术或精彩的讲解点评。参照《美国版权法》第一百零七条类似规定中美国法院的“转换性使用的”标准，可以认为，竞技类网络游戏的直播行为是对原游戏增加了新内容、视角、理念使其具有了新的价值功能，因而改变了其原先的功能目的。②

其次，从被使用部分的数量和质量分析，由于游戏作品是由程序和资源库两部分内容构成，而游戏网络直播画面并不存在对程序的直观展示，因而程序比例越高，资源库调用的内容比重越小，越容易被认定为合理使用。竞技类游戏不同于剧情类网络游戏的特点就在于程序控制的繁复多变，而资源库的调用相对固定（场景和角色选择的有限性），游戏直播中展示的重点是其不同的操作方式和操作组合而非资源库中的人物和场景，不能因为同一游戏角色形象和场景的不断重复而认定其占比重和质量较高。对玩家操作水平要求较高的竞技类游戏的直播可以归于合理使用。

最后，从对被使用作品的潜在市场价值影响上分析，判断行为是否构成合理使用要看被诉侵权行为是否在电竞游戏作品的著作权人请求保护的市场上起到替代作用。③对于竞技类游戏而言，玩游戏和观看游戏直播二者并无替代性，游戏直播反而能够激发玩家对游戏的关注，进而促进该游戏在市场上的发展。且虽然游戏直播多具营利性，但主播的收入来源是观众的打赏，这种收益本身是一种随机的结果，不构成商业营利行为，且游戏本体的营利不在于游戏的安装使用，而是通过玩家对游戏装备等道具的购买，所以游戏直播并不给游戏本身带来损失。

二、创作作品的行为

（一）创作作品行为角度的相关争议

有学者认为，玩家操作相较于游戏本身独创性程度有限，不能满足《著作权法》对于“作品”独创性高度的要求，而游戏直播画面的大多元素来自游戏程序调用的素材库，因而玩家直播行为只能受到邻接权保护而不属于创作作品行为。④还有观点认为，即便竞技类游戏用户操作较多，但其只能从游戏许可的有限方案中选择一个，因而没有太多独创性可言，⑤竞技类游戏用户在以赢得比赛为目的的情况下，其操作虽然不尽相同但选择有限，追求的不是艺术美感而是比赛输赢，因而没有足够独创性。

（二）关于创作作品行为的分析

笔者认为反对电竞游戏玩家直播行为具有独创性的观点忽视了以下内容：1.游戏直播画面不是从已有的形式复制而来。直播虽然再现了游戏资源库中的内容，但其本身不是对游戏软件或者代码的复制。2.游戏直播画面不完全是由游戏中既定程序推演出的。虽然玩家触发操作激活游戏相应的Trigger（特定代码触发）游戏程序必然会依照代码运行，但是竞技游戏中很多操作例如走位和镜头的控制，玩家触发Trigger的密集程度是相当可观的。游戏程序员在既定程序下想要得到如同游戏直播玩家一般的手动操作画面将要预设无数个Trigger，且不能以简便的类似循环（While）或条件（If）结构代替（而套路化的人机设置模式可以），其得到任意一场数分钟的电竞游戏比赛的程序预设都会是极其庞大的。游戏玩家策略选择的可能性、操控选择的不确定性远不是程序员对于人机玩家设定的程序所能囊括和比拟。3.资深且专业的游戏玩家主播在最终形成的游戏画面中的创造性，有时不仅仅局限于游戏程序预设的玩法。网络游戏的原始程序设计总是不可避免地有诸多漏洞，玩家有时可以通过高超的技术在某些情况下触发超出游戏规则和程序员料想的游戏画面。玩游戏过程中触发Trigger的选择、取舍、安排、搭配可以看成是控制代码的选择（类似于通过UI间接控制代码），可以看作玩家投入了具有独创性智力的活动成果。即便不讨论游戏玩家直播中配有的解说和与弹幕交流等，竞技类游戏的直播在操作复杂的情况下也可能符合演绎作品的要求。

三、传播作品行为

（一）传播作品行为角度的相关争议

虽然著作权法将创作者与传播者的保护范围进行划界，但在当今传播技术的更新换代和方式的愈发多样情形下，创作和传播有时是有交叉融合的。著作权法中的邻接权制度被广泛认为是传播者权，郑成思教授认为，“作品传播者权”应当是“邻接权”更确切的说法。⑥随着传播技术的发展，邻接权在作品传播中起到越来越重要的作用，作为作品创造价值的辅助人，应当享有一定的利益分配权。在对邻接权制度构建的正当性分析中，有学者认为，其权利合理性在于法律关系中的客体转为主体。但由于对邻接权保护是以主体为依据的立法模式构建的，导致了现有制度与理论相互矛盾。⑦

（二）关于传播作品行为的分析

从权利对象角度出发来给邻接权定性，譬如认为法律保护的依据是传播行为中付出的创造性智力劳动的相关权，可以从立法层面对传播权的新兴形式加以肯定，只要传播者在传播作品的过程中付出相应的创造性智力劳动。⑧上述观点侧重于通过邻接权对象的相似之处，将邻接权更好地纳入著作权体系。⑨邻接权对象可以被统一在“表达”的前提下，是以传播作品或信息为目的所作出的，是对作品或非作品信息内容独创性的再现表达。⑩而对于表达中独创性的判断，应当基于社会、历史、文化等多方面影响来确定，其可以仅满足一般意义的独创性而不必达到著作权保护作品的高度。

因此，实施了传播作品行为且行为结果符合邻接权保护条件的主体都应当属于著作权法意义上作品的传播者。网络竞技游戏的直播主播，虽然不属于表演者、录制者或广播组织者，但其独特的游戏行为展示的画面和个人的直播解说的确属于具有独创性的传播行为，不影响著作权法上的定性。或者可以认为，竞技类网游主播具有类似表演者权的权利。虽然其表演的“作品”不能完全符合法条中的文字定义，但其行为和表演者类似之处在于都是对于一个特定作品的具有独创性的呈现。著作权法定义中可以涵盖的表演，譬如对于音乐作品的表演，是把音乐符号呈现为可听的旋律和语言的过程。竞技类游戏若不被玩家持续操作触发，便也不能呈现具有独特性的画面内容，其是对作品转换形式的传播，过程中也都具有独创性。

四、结语

竞技类游戏个人网络直播行为从使用作品的角度来看，对原游戏增加了新的价值功能，且不会对原游戏作品著作权人请求保护的市场上有所替代，在其互动性要求较高的情形下是可以归于合理使用的。从创作作品的角度来看，在操作性较强的游戏中，玩家赋予直播画面的创造性也较高，是可能符合演绎作品要求的。从传播作品的行为来看，竞技类游戏直播与“表演者权”有一定的类似性，是一种转换形式的传播。电竞游戏直播实施了传播作品行为且其行为结果符合邻接权保护条件的主体，应当属于著作权法意义上作品的传播者。电竞网游直播的兴起对于网络技术、系统软件等各方面的技术创新和进步都有着推动作用，个人游戏玩家加入直播队伍给游戏直播行业带来了发展和繁荣，如果过度保护游戏著作权人的利益会给整体行业带来消极影响。

注释

①李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权，2017（1）：14-24。

②王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（2）：11-18。

③蒋雨达.竞技类游戏网络直播是否侵犯开发商著作权简析[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2018，20（S1）：138-141。

④林嗣杰.电子游戏网络直播的著作权属性与合理使用探析[J].哈尔滨学院学报，2017，38（8）：79-82。

⑤崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权，2016（2）：3-18+2。

⑥郑成思.版权法(修订版)[M].中国人民大学出版社，1997：49。

⑦董皓，张樊.论邻接权制度的正当性基础——兼论“信息网络传播者权”的虚无[J].科技与法律，2007（6）：41-45。

⑧胡小惠.电子竞技游戏网络直播平台的著作权益问题研究[D].西南政法大学，2017。

⑨罗娇，冯晓青.《著作权法》第三次修改中的相关权评析[J].法学杂志，2014，35（10）：131-140。

⑩刘洁.邻接权归宿论[M].知识产权出版社，2013：183。