劳动关系建立实质标准探究

吴 杨

（上海师范大学 哲学与法政学院，上海200234）

在《劳动合同法》颁布之前，不符合书面劳动合同形式的劳动关系被称为“事实劳动关系”。事实劳动关系的类型和效力曾引发激烈的讨论，造成了事实劳动关系的语义混乱。为了解决劳动合同签订率低并且存在大量事实劳动关系的现象，《劳动合同法（草案）》二审稿第七条增加了用工标准①。为了解决劳动合同与“用工”不同步所产生的不同情形，《劳动合同法（草案）》三审稿新增第十条区分了劳动关系的建立和劳动合同的订立②。至此，用工是建立劳动关系的唯一标志，自用工之日起到订立劳动合同间有一个月的宽限期。事实劳动关系的概念不复存在，“用工”标准的出现打破了书面劳动合同的效力壁垒，使得原先未签订书面劳动合同但实质存在的劳动关系正当化。但由于“用工”一词的法律内涵尚不确定，且作为劳动双方权利义务主要依据的劳动合同无法产生建立劳动关系的法律效果，因此“用工建立劳动关系”规则所确立的“用工”标准存在很大争议。故本文拟对劳动关系建立的实质标准进行探究。

一、学界对劳动关系建立标准的既有讨论

学界对“用工建立劳动关系”规则褒贬不一。学者们的观点可归纳如下：一是肯定说。“用工”标准的确立解决了未签订劳动合同的情形，劳动合同的书面形式不再是劳动关系的效力要件，将劳动合同与劳动关系区分开来，加大了对劳动关系的实质性保护（徐志强，2014）[1]。二是部分否定说。坚持用工为唯一标准出现法律体系的违反，即在同一部法律规范内部对应作同一评价之事实未作同一评价。当事人的合意经由法律的合法性评价理应产生劳动法上的权利义务，然而用工标准的确立使得劳动合同的订立不必然产生劳动关系。因此需要对该规则进行目的性限缩：用工标准只适用于无劳动合同的情形（于汇，2020）[2]。三是完全否定说。用工标准的出现打乱了精心架构的劳动合同体系，强调用工的事实特性的同时也压缩了意思自治的空间。用工的事实特性无法体现劳动关系的具体内容，无法与其他关系作出区分。用工和书面劳动合同都是劳动合意的载体，只是表现为不同的形式。因此，“用工”标志才可以被书面劳动合同吸收（赵青东，2014）[3]。

从上述争议来看，劳动关系建立标准的分歧集中在用工事实和劳动合意之间。假设是“用工”建立了劳动关系，那么劳动合同的意义何在？假设是合意建立了劳动关系，那么为什么未用工的劳动合同不能引起劳动关系的产生呢？用工建立劳动关系背后的法理基础何在？

二、劳动关系建立的语义分析

（一）“用工建立劳动关系”规则中的“劳动关系”实则劳动法律关系

在我国，劳动关系一直是劳动法领域的主要调整对象。但是“劳动关系”一词在《劳动合同法》中的语义需要被重新审视。一是“劳动关系”本身具有学科的多义性。“劳动关系”不仅为劳动法学科之研究对象，在产业关系学的研究中更为成熟[4](p45)。法律视角下的劳动关系被定义为为实现劳动过程而发生的劳动力同生产资料相结合的社会关系[5](p49)。劳动法调整的范围局限于市场经济条件下的劳动关系[6](p72)。二是劳动法上的劳动，是一个应然性问题，不可选择。不少学者混淆了劳动关系的有效性与劳动关系的确认，认为不合法的劳动关系并非劳动关系，而是劳务关系。其实劳动法律关系、事实劳动关系等一系列概念都是对劳动关系的价值判断。任何法律规范本身就包含了利益评价，法律规范的适用就是作出价值判断的过程[7](p168)。立法者在法律规范中频频使用这些法律概念却没有作出任何定义和有效区分，反而增加概念内涵的困惑。《劳动合同法（征求意见稿）》曾作出对劳动关系的直接定义，最终因争议太多而舍弃③。《劳动法》第二条同时出现“劳动关系”和“劳动合同关系”，此处区分二者的意义何在④？《劳动合同法（草案）》第二条第二款出现了“劳动合同关系”一词，后因争议较大删除⑤。事实劳动关系的内涵和类型也存在很大的争议。

“劳动关系”一词在《劳动合同法》中出现了13次。它时而表示客观存在的社会关系，时而与劳动法律关系的含义相类似，在劳动合同的成立或生效中体现法律概念的特色[8]。本文认为，用工产生的“劳动关系”不只是对事实状态的认可，还表现为法律意义上的权利义务关系。自用工建立劳动关系始，劳动关系的双方必须受到相关劳动法律的调整和约束。与劳动关系的事后确认不同，劳动关系的建立存在于规范的劳动体系之下，是一种已然经过法律评价的关系。如果“用工建立劳动关系”规则中的“用工”指代单纯的事实状态，那么会对劳动关系进行扩大解释，各种承包承揽、挂靠、外包、临时性工作等都可以被纳入劳动关系，与劳动关系的应有内涵不符[9](p164)。所以，显然“用工建立劳动关系”中的“劳动关系”是劳动法所特别规范的社会关系。当双方行为符合劳动法领域提供的标准范式后，即具备了法律关系的样式。所以当劳动双方的行为符合了“用工”标准的要求，劳动关系就具备了法律关系的形式。此时“用工建立劳动关系”中的劳动关系与劳动法律关系合二为一[10](p22)。

综上，“用工建立劳动关系”中的劳动关系实为劳动法律关系[11]。

（二）劳动关系建立不同于劳动关系确认

劳动关系的变化状态可分为四种：建立、存续、变更、终止或解除[12](p101)。劳动关系的建立标志着劳动双方开始接受劳动合同和相关劳动法律的约束[13]。由于“用工”还具有重要的始点特征：劳动关系中的工作期限、劳动报酬、社会保险等都是自“用工之日”开始起算，因此劳动关系的建立意义重大⑥。

“劳动关系的建立”与“劳动关系的产生”同义，但是不同于“劳动关系的确认”，厘清劳动关系的建立与确认的区别有助于完善对劳动关系建立的认知。不少学者参考《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中对实质劳动关系的确认要件，得出“用工建立劳动关系”中的“用工”语义，本文认为这种做法不妥。劳动关系的建立和确认分别是主动状态和被动状态。劳动关系建立是对法律属性的肯定，不排除劳动双方的主观意愿性；而劳动关系的确认则强调了劳动关系的客观存在，属于司法部门和仲裁机构的被动审查范围，并没有被纳入到规范体系中进行过相应的价值评价。劳动者之所以会请求确认劳动关系，必然是因为劳动者的自身权益遭受损害，此时双方的劳动意愿发生了不一致的冲突。另外，《通知》中的劳动关系的成立前提是无书面劳动合同，而《劳动合同法》中的劳动关系的建立包括书面合同情形，因此不可盲目套用《通知》中劳动关系的确认要件去推导 “用工建立劳动关系”规则中的用工内涵。

三、法律关系理论对劳动关系建立路径的分析

（一）法律关系分析工具的可适用性

作为一种重要的分析工具，法律关系理论可以被用来完善法学理论体系。法律关系给原本存在的社会关系披上法律的外衣，使之权利和义务合法化。萨维尼提出了“法律事实”这个一般性概念来解释法律关系的动态发展。法律事实联结了抽象的法律规范和具体的法律关系，法律关系的动态变化是由法律事实来完成的。法律事实在法律关系中的作用过程是：以法律规定中的效力要件与构成要件相联结为大前提，生活事实被评价为法律规定所规范的法律事实为小前提，此时生活事实满足了构成要件的具体要件，当然地发生了相应的法律效力。所以法律事实的本质是被规范法所承认的生活事实，规范法的定义是生活事实转向法律事实的关键。萨维尼的法律事实理论表明法律事实在私法体系构建中的重要性[14]。

既然“用工建立劳动关系”规则的语境前提为劳动法律关系，劳动关系的建立作为一种劳动法律关系的动态变化，当然地适用法律关系理论。劳动法律事实能够引发劳动关系的产生、变更或消灭等客观情况，对劳动法律事实的探究有助于理清劳动关系建立的实质标准，因此本文拟在法律关系论的视角下分析劳动关系建立的具体路径[15](p131)。

一般来说，法律事实可分为人的行为和自然事实。林嘉（2016）认为，劳动法律事实特指劳动双方当事人签订合同的合意行为[16]p54；王全兴（2004）认为，劳动法律事实可以是行为或事件，此种行为既可以是劳动合同的订立，也可以是计划经济时代的人事安排行为，而事件也表现为不可抗力、劳动者的人身伤残等[5](p87)；董保华（2004）认为，劳动法律事实由劳动基准法、集体合同和劳动合同书所规定，表现为劳动合同的订立行为，同时劳动法律事实具有复合性，可能由事件和行为组合而成。计划经济时代的行政管理行为已经不能建立劳动关系，因而不再是劳动法律事实。可见学界对于劳动法律事实的认知各异。

那么在劳动关系的建立中，劳动合同和“用工”分别如何发挥作用？“用工”引起劳动关系产生的实质原因是什么？劳动合同无法引起劳动关系的原因是什么？下文将逐一分析。

（二）劳动关系建立路径一：劳动合同的作用机制

1．劳动合同的订立或生效都无法引起劳动关系的建立

劳动合同是劳动双方达成合意、确立关系的重要依据，劳动合同依法订立即产生拘束力。不少学者将书面劳动合同的订立看做是形成劳动关系的标准行为模式。双方合意订立劳动合同的行为是引起法律效果的劳动法律事实[17]。《劳动合同法（草案）》第十条也支持了此种观点：“未以书面形式订立劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。”可以反推出劳动关系一般依书面形式订立劳动合同而成立。然而该款在二审稿中即被删除，现行法的第十条彻底否认了劳动合同路径的可能性。

除了劳动合同的订立具有建立劳动关系的可能性，劳动合同的生效包含着法律的价值判断，理应产生一定的意义，因此有学者主张劳动合同生效则劳动关系建立。用工标准的确立使得生效时点与劳动关系建立时点相分离，首先需要厘清劳动合同的生效时点。一般来说，无效力限制之情形如附始期或附条件，劳动合同成立即生效。但存在反对意见：一是上班与合同的生效普遍存在时间差，所以劳动合同本身就是附始期的；二是有学者将“用工”理解为书面或口头劳动合同的履行行为，将“用工”理解为劳动合同的生效要件，认为劳动合同是一种实践合同。

本文认为这两种观点都是错误的。《劳动合同法》第十六条规定劳动合同自签字或盖章即生效，将附生效条件或期限的合同排除在外，用工标准恰好弥补了这一不足[16]p41。从保护劳动者的立法目的出发，附始期合同和实践合同提高了劳动合同生效的要求，劳动者需单方承受劳动合同生效不能的风险。《劳动合同法（草案）》二审稿曾规定 “劳动合同自用工之日起生效”，但随后删除，这说明立法者早已舍弃了劳动合同是一种实践合同的做法。劳动合同履行的义务不单单只有提供劳动，还包括主给付义务和附属给付义务。用工标准的确立语境不必然存在劳动合同，因此“用工”与劳动合同的履行行为不能等同。只有当先前存在劳动合同时，用工在行为效果上等同于履行行为的一部分。因此如无特殊约定，劳动合同成立即生效，劳动合同的生效与劳动关系的建立并无必然联系。既然没有相应的法规范支撑，那么劳动合同的订立或生效都无法引起劳动关系变动。虽然劳动合同路径是规范的建立模式，但该行为本身无法发生劳动法意义上的法律效果。

2．未履行的生效劳动合同的拘束力

由于劳动合同的生效与“用工”标志存在时间间隔，所以常常出现已用工但未签合同和已签合同但未用工两类情形。对于前者，《劳动合同法》已采取了二倍工资的惩罚措施；而对于后者，需要思考的问题是：既然劳动合同生效不能引起劳动关系，那么劳动合同自生效至用工前的拘束力何在?已生效合同未得到如期履行的违约方需要承担何种法律责任?上述问题的解决也可以对“用工架空劳动合同体系”的观点予以驳斥。

一般而言，劳动合同的拘束力表现为：（1）不得擅自变更或解除劳动合同，变更或解除劳动合同必须符合劳动合同法规定的程序和要件，否则需要承担过错解雇的后果；（2）双方当事人在合同中约定的权利义务受法律保护；（3）双方当事人应当全面履行合同义务[18]。劳动关系的特性使得劳动合同的拘束力减弱，但是劳动合同仍有一定的形式拘束力。如果订立劳动合同而未履行，应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿责任的性质存有争议：一为违约责任，二为缔约过失责任。两者的区别在于：（1）从产生时间来看，违约责任发生在合同生效订立后，缔约过失责任发生在合同未生效的缔结阶段，劳动合同既已有效成立，原先的劳动合同的效力在于可以要求对方按时建立劳动关系，否则即需承担违约责任。（2）从违反义务来看，违约责任违反了合同义务，除诚信原则所补充之合同义务外皆为约定义务；而缔约过失责任所违反的是先合同义务。由于合意机制在人身属性合同上的局限性，劳动合同上的合同义务不具有强制执行力。自劳动合同生效至用工之日可认为是劳动关系预建立期间，当事人双方应当承担为实现用工而合作的义务[5](p47)。（3）从赔偿范围来看，违约责任赔偿的是履行利益的损失，可以作为实际履行的替代方法；而缔约过失责任保护的是双方的信赖利益，既包括既有利益的损失，也包括信赖利益的损失[19](p106)。

审判实践中多采用缔约过失责任的赔偿路径，将单纯反悔未实际履行劳动合同的行为作为恶意磋商和合法解约之间的中间情形[20]。地方性的立法条例如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》和《合肥市劳动用工条例》对此种特殊情形作了规定。劳动合同的赔偿数额按照劳动者的有无过错为区分：如果劳动者存在过错，那么用人单位无需支付额外的赔偿金；如果劳动者无过错，则劳动者有履行合同的请求权，强制性的单方解除方需要支付一个月的赔偿金。但是无论劳动者有无过错，用人单位的单方解除行为都需要赔偿劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用，这显然是对劳动者信赖利益的保护。

本文认为，违约责任和缔约过失责任这两种赔偿路径都是可行的，可以交由合同当事人自行选择。一方面，虽然《劳动合同法》确立了全面履行原则，但是强制履行不是劳动合同的救济手段之一，损害赔偿、违约金和合同解除等传统救济手段在劳动合同中也适用。如果当事人已经在劳动合同中约定了违约金，出于尊重当事人意思自治，应当肯定这种约定效力。劳动合同中未约定合同违约金的，当事人可以依据《违反〈劳动法〉有关合同规定的赔偿办法》第二条请求合同赔偿。另一方面，如果当事人选择了缔约过失责任的赔偿路径，则可以参考信赖利益之损失来计算赔偿金额⑦。缔约过失责任是对劳动合同先合同义务的违反。由于劳动合同的生效无法产生建立劳动关系的效果，所以先合同义务的终点是劳动关系的建立时点——“用工”之日。如违反该义务导致劳动关系没有建立，则可以采取缔约过失责任给予违约方相应惩罚。

那么在裁判依据上，应当适用《劳动合同法》还是《合同法》？有学者认为，《劳动合同法》本质上是一部劳动关系调整法，合同赔偿责任的前提是劳动关系成立，因此不应适用《劳动合同法》的规定。此种观点实难苟同。《劳动合同法》存在对信赖利益的原则性保护规定，如《劳动合同法》第二十六条和第八十六条，《劳动合同法》第三条对诚实信用原则也有原则性规定。因此可以援引劳动合同法的原则性条款来保护当事人的利益。当然，由于劳动法律法规相较民法体系还不够成熟完备，民法所规定之原理并非民法独有，可资援引，因此在该种情形下如有需要也可以参照适用《合同法》[21]。

3．劳动合同在劳动关系调整中的功能定位

虽然劳动合同具有形式拘束力，但是它真正的功能在于调整劳动关系。“用工建立劳动关系”规则使得劳动合同面临着无法调整劳动关系的危机。《劳动合同法》旨在普及合同形式来实现劳动关系的规范化，摈弃主流合同框架不可能也不可取。因此学者们要么将用工纳入原有的劳动合同体系，将用工视为劳动合同的履行行为或生效要件，要么以目的性限缩解释限定用工标准只在无劳动合同的情形下发挥替代合意的作用。“用工”标准的出现恰恰是重新认识劳动合同在劳动关系调整中功能定位的契机，对功能定位的探究也可以解释劳动合同无法建立劳动关系的原因。

合同的拘束力来源于双方合意。虽然合意机制是合同调整的核心，但是合意机制在劳动合同中不可避免地出现了“失灵”。一方面，从古典契约法中互惠约因交易理论的衰落到20世纪麦克尼尔所提出的关系契约理论，拘泥于单发性契约的合意机制已表现出不足。关系契约理论摈弃了契约内容全部包含于合意之中的前提，此时契约的拘束力不再局限于意思表示，还可以从信赖原理、契约背后的社会关系和共同体规范中去寻找。因此，麦克尼尔提出政府的干预立法影响雇佣契约中的权利和相互性来实现真正的公平[22](p80)。同时由于劳动合同属于固有的继续性合同，劳动合意会随着实际履行而不断修正，这种动态性的变化可以用“关系性合意”来概括。另一方面，除了合意机制自身的缺陷外，劳动合同拥有着人身合同的特性：劳动者所提供的劳动力给付具有不可收回性，而用人单位所提供的对价不受控制。仅仅依靠当事人的合意无法形成相互信赖的交易秩序，合意机制在这种特殊语境下失去了强制功能[23]。劳动过程需要劳动力来支撑才能维持劳动的持续性，因此劳动合同需保障劳动条件的实现，但是由用人单位作为对价提供的劳动条件不受合同机制的约束，所以劳动基准和劳动监察作为国家干预的手段被引入到劳动关系中。政策性文件肯定了强制性基准条款对于和谐劳动关系的意义，这也印证了麦克尼尔提出的国家干预的必需性。正是公法干预所引入的劳动关系的“善良风俗”矫正了合意理论，使它更好地在劳动关系中适用。立法者也注意到了劳动合同与劳动关系的区分性。《劳动合同法》第二条中同时出现“劳动关系建立”与“订立劳动合同”，依据概念不得重复的立法技术，说明二者存在差别。《劳动合同法》第十条明确了劳动关系建立与劳动合同的成立相分离：前者以劳动力使用和被使用为标志，后者以合意为成立标志。

那么劳动合同存在的作用和意义是什么呢？虽然劳动合同无法引起劳动关系的产生，但是它具有重要的表征作用和平台作用。其一，劳动合同以书面的形式将劳动合意确认下来，形成了对于劳动关系的预设，在发生争议时起到确定当事人的权利和义务的证据作用。其二，虽然劳动合同无法依赖合意对双方当事人产生实质拘束，但是可以为劳动过程运行中持续不断发生的劳动条件提供谈判自由的空间，便于当事人自主选择劳动关系的进入或退出。正是因为劳动法律关系超越给付交换的维度和特殊的人身属性的特征，劳动合同和劳动关系只有在完全按照标准范式——劳动合同订立并履行之后才发生相应重叠[24](p132)。劳动合同是最为理想和规范的路径，为了发挥劳动合同的规范价值，《劳动合同法》也采取了敦促用人单位订立劳动合同的多项措施：将书面形式、必备条款上升为劳动合同重要的构成要件，加大对劳动合同规范的督促和检查力度，要求用人单位承担订立劳动合同的举证责任等等。

综上，合意机制在劳动合同中发挥的拘束力是有局限的，劳动合同在劳动关系的调整中主要发挥着规范作用和证据作用。劳动合同的生效不能引起劳动关系的产生，除非依赖劳动合同当事人的全面履约[25](p74)。

（三）劳动关系建立路径二：用工的作用机制

1．“用工”概念的确定化

依概念的内涵和外延是否确定，可将法律概念分为确定型和不确定型。不确定概念需要达到相当程度的抽象性和概括性[26](p499)。“用工”一词在《劳动合同法》中被广泛使用，如第二章的“用工之日”、第五章的“用工单位”“非全日制用工”等。不过“用工”一词一般与劳动关系相区分：用工关系不等于劳动关系，用工主体责任不等于成立劳动关系，劳务派遣中的用工单位不同于用人单位⑧。“用工建立劳动关系”打破了此种区分，将用工与劳动关系直接联系在了一起。因而此处的“用工”具有语义上的独立性和不确定性，应当对“用工”这一不确定概念进行价值补充。

类型化是对不确定概念的重要解释路径，即“基于一定的目的，按照一定的标准，列举不确定概念的典型情况”[16](p502)。价值补充不能超过不确定概念的边缘文义，因此先着眼于用工的表明字义。“用工”可以解释为招收工人或使用工人[27](p22)。根据《劳动合同法（草案）》第十条可以得出，用工即劳动者实际提供劳动。再者把握立法者制定用工标准的立法目的。将“用工”取代“订立劳动合同”成为劳动法律事实是为了更大程度地保障劳动者的权益，将实质性的劳动关系纳入保护范围。

接下来，本文尝试从不同维度对用工加以定性，以总结“用工”的应有内涵。（1）用工是行为还是状态？学界对用工的解读存在“控制说”和“使用说”，前者强调有权使用，后者以实际给付劳动为标准。这两种学说本质上是行为和状态的分歧。有权使用的范围过于宽泛，权利控制需要达到怎样的程度需要加以定性，否则即使是形式上的劳动合同也具有一定的预设力，那么自劳动合同签订即有权使用，即建立劳动关系。显然这不符合立法本意。在劳动关系建立前，“使用说”侧重于生产资料和劳动力的结合，突出劳动关系的实质内容，关注实际履行，因此以“使用说”为准。（2）用工是单方行为还是双向行为？毫无疑问，劳动者提供劳动作为用工行为的应有之义，但也不能忽视用人单位的接受行为的作用。“用工”就是从企业角度去描述劳动双方的关系[28](p84)。王全兴（2004）从事实和法律两个层面去理解用工：一方面，劳动者主动提供劳动，另一方面，用人单位将提供的劳动消耗[4](p46)。（3）用工行为是否需要满足合法性？答案自然是肯定的。非法用工与劳动合同法的主旨——促进和谐稳定劳动关系相悖，应当被排除在外。法律还给予了双方一个月订立劳动合同的时限，这说明用工之时需具备签订劳动合同的条件，显然需要满足合法性要件。（4）用工是否需要满足从属性标准？此主张是因为既然“用工行为”可以形成劳动关系，则必须满足劳动关系的核心特征——从属性，否则难以区分其他劳务提供类合同。但本文认为，建立劳动关系前的用工侧重于行为而非事实状态，不可能满足从属性的要求，且从属性标准的内涵值得讨论，从属性无法作为确定性的标准来衡量用工。但是从属性理论仍具有一定的参考价值。《劳动合同法》规定，用人单位必须在用工的同时保证职工名册的建立，此项义务比劳动合同的订立要求更高。《劳动合同法实施条例》第八条和第三十三条对职工名册义务进行了具体化落实。参考德国学界的加入理论，基于劳动者加入工厂的事实，劳动关系才具有共同体的特征，劳动关系才得以建立。职工名册之所以可以作为劳动关系存在的证据，是因为将职工纳入职工手册符合了加入理论所主张的事实上成为用人单位的职员，也就是组织从属性所强调的纳入单位的生产经营体系。审判实践中普遍认可的“报到”作为用工行为的标志也可以印证这一观点。《山西省劳动合同条例》第八条规定，用工之日即劳动者到用人单位报到之日。王林清法官认为，“用工之日”是指用人单位招用后直接安排劳动者进入实际的工作状态的日期29](p44)。这说明劳动者被实际纳入用人单位的生产经营体系的重要性。

因此，“用工”必须满足如下要件：其一，劳动双方的行为都需要满足合法性要件，既包括当事人的适格，也包括劳动关系具体内容的合法性；其二，“用工”行为不需要完全满足从属性的要件，但是应该被用人单位纳入生产经营体系中；其三，对用工标志存在争议时，应当引入偏向劳动者利益的“有利原则”加以判断。有利原则是指运用利益衡量的方法向劳动者进行倾斜以实现矫正的正义，《劳动合同法（草案）》就将此原则参照判断劳动关系的存在⑨。由上可以将“用工”定义为：劳动者向用人单位提供劳动，而用人单位接受了该种劳动给付并将劳动者纳入生产组织体系的一种双向合法行为。

2.事实合同理论的衰微

我国“事实劳动关系”的称谓最早来源于德国，其理论基础是豪普特教授提出的事实合同理论[30](p124)。由于德国发达的雇佣产业发展背景，劳动契约关系与个别劳动关系无需区分，所以劳动关系上的事实契约直接被称为“事实劳动关系”。事实合同理论是指单纯依照事实行为即可订立契约，适用的类型包括加入共同体关系的事实契约。事实合同理论与事实行为不同，事实行为可能包含目的意思，而事实合同中只依靠行为发生关系，不包括任何目的意思。事实契约通过事实过程缔结，确定的内容就是实际履行的内容，直接反映了双方之间的合意。而事实合同理论绝对地颠覆了传统契约框架，事实行为则仍然隶属于其中。

事实上的合同介于意定债务关系和法定债务关系之间。尽管这种合同不是有效的法律行为，但是应当发生合同的法律效果。有学者依据事实契约关系理论，来证明基于团体关系所生之事实也可以成立劳动关系，为用工建立劳动关系提供了理论基础。那么事实合同理论对于解释用工机制的作用是否有参考意义？

自1941年豪普特提出事实契约说至今，事实契约理论表现出衰落的趋势。不仅仅因为事实契约理论限制了私法自治，大有专制独权、极端的国家主义之风险，还因为事实合同所致力于解决的无效或可撤销问题也有其他解决路径，因此不必打乱传统民事法律行为体系。社会接触成立的事实契约可以被缔约过失所替代。支持社会典型行为的拉伦茨在他的再版通论中已经放弃了他的观点，提出了意思实现导致契约订立。而事实劳动契约理论可以有两种取代路径：第一种解决路径是主张限制合同无效或可撤销向后的溯及力使得已付不可返还之劳动获得相应报酬，德国联邦法院对此有相应判决。第二种解决路径是借助信赖及诚信原则来处理[31](p114)。德国民法已经基于合理信赖的保护衍生出了 “无效处理有效化”的做法。由于劳务和合伙的给付不可返还特性和继续性特性，即使在订约时产生了一定的瑕疵，但仍应发生一定的法律效果[32](p53)。只要无效劳动合同得到履行，就可以得到最低限度的劳动保护。除非无效原因也涉及履行，否则合同相对地发生效力[33](p141)。正如王泽鉴（2013）所言，单纯地被纳入企业组织不足以作为契约成立的规范基础，因此需要修正民法法律行为的学说以适应劳动关系的特性[34](p215)。因此，事实合同理论无法被用来解释用工的作用机制。

3.“用工”行为的法律定性

既然用工行为是可以引起劳动关系产生的劳动法律事实，那么它属于法律行为、准法律行为还是事实行为？这三者的根本区别在于：法律效果取决于外在的效果意思还是法律规定。探究用工行为的法律属性在于明确建立劳动关系是由双方合意还是法律规定所产生的效力，首先需要判断用工行为中是否包含劳动合意。

劳动合意分为明示的合意、默示的合意和拟制的合意。明示合意以书面或口头的方式达成，用人单位不可能完全不知情地接受了劳动者的劳务给付，用工行为前双方可以存在口头形式的合同约定。默示合意基于履行行为而形成。黄越钦教授认为，原则上意思表示不必为明示,得为一定行为表达。例如，一方提供劳务而他方受领,此时契约即成立。我国民法中已确立了履行治愈规则，合同的履行可以弥补合同形式上的缺陷⑩。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条支持了以实际履行变更口头合同的效力，因此用人单位对劳动者提供给付的接受可以解释为推定行为的意思表示[11]。除了存在默示合意之外，用工行为还可能具有拟制合意。《劳动合同法》第十四条将超过用工之日一年的未订立合同拟制为无固定期限合同。依据拟制法条之理由不同，可分为表见拟制、推定拟制和引用拟制[35](p195)。从主观状态上看，可以有“同意”的拟制、“邀请”的拟制、“知道”的拟制等。《劳动合同法》第十四条中的“拟制”属于推定的“同意”拟制。用人单位未为意思表示或不明确之意思表示，法律拟制其存在意思表示。用人单位连短期合同都不愿意签订，何谈长期的合同呢？拟制的立法技巧体现了法律意志对于事实的虚构性[30](p150)。在此，法律意志所追求的是书面劳动合同的普及化，拟制手段是对于未规范用工的用人单位的一种惩罚措施[36](p119)。

既然“用工”行为和劳动合同都包含劳动合意，那么劳动合意可否被解释为引起劳动关系产生的核心事实？本文认为不可以。诚然，劳动合意在劳动关系中必不可少，但缺乏劳动合意的强迫用工不但与保护劳动者的立法宗旨相悖，还严重违反人权。1993年劳动部《关于建立社会主义体制时期劳动体制改革总体设想》明确了以劳动合同为基本方式建立劳动关系，合同自由与私法自治占据了劳动关系调整的核心地位，劳动合同的书面形式要求正是合意论的极端化体现。劳动关系的存在必须要有劳动合意。但是需要强调，合意能否引发劳动关系与其必要性无关。不能为了使劳动合同产生建立劳动关系的效果，而强行将用工行为与劳动合同的共性——劳动合意解释为劳动关系建立的核心要素。

“用工”行为和劳动合同的订立行为都包含了劳动合意，但是前者可以建立劳动关系而后者不能，恰恰不是因为二者的共性——劳动合意在起作用，而是用工行为中的实践行为产生了法律后果。刘俊（2007）在讨论事实劳动关系时强调了“劳动事实”的重要性，“劳动事实”是劳动合同与其他合同的根本区别。“劳动活动”这一事实决定了劳动关系的成立。不同于法律行为的意思表示调整路径，事实行为采取了法定主义的调整路径。用工行为依据《劳动合同法》第七条产生了相应效果。既然“用工”行为中发挥法律效果的是法律规定而非意思表示，那么可以将用工行为理解为事实行为。因此德国学者曾断言：劳动关系是由法律的直接规定加以认定的法律关系。这种结论看似荒诞，但从法律行为论的角度分析完全合理[25]（p74）。

虽然事实行为中既没有效果意思也没有表示意思，但是事实行为中仍然可能存在意思表示，如无因管理中的管理意思、从物认定中的经济目的。因此，事实行为可以被分为有目的意思的事实行为和无目的意思的事实行为。基于劳动合意在用工行为中的地位，可以将用工行为定性为一种具有目的意思的事实行为。目的意思与实践行为的关系有助于理解劳动合意与用工事实的关系。目的意思是实践行为的基础和证明，基于常识或习惯可从实践行为中提取出目的意思，实践行为的上升需要目的意思做通道[37]。在用工行为中，用工事实作为实质性的劳动活动，是引起劳动关系产生的主要事实；劳动合意就是一种目的意思，劳动合意也为劳动关系双方提供了自治的契机，在用工行为中同样不可或缺。

立法对有瑕疵的劳动关系和特殊的劳务派遣模式的态度，可以进一步验证劳动合意在用工行为中所发挥的作用。当合意存在瑕疵，而用工事实已然存在时，可以依据《劳动合同法》第二十六条否定劳动合同的效力，此时劳动合同得到了否定性的法律评价。刑法中的强迫劳动罪、劳动行政部门的监管处罚也可以对劳动合意的瑕疵进行矫正，这说明立法要求劳动合同的双方必须存在真实的劳动合意。但由于用工事实客观存在，所以不能因为合同的瑕疵直接否定已然履行的劳动关系。在劳务派遣模式中，用工与雇佣相分离，合意与用工分离，这是对“用工建立劳动关系”规则的严重偏离。最终法律尊重了劳务派遣单位、要派单位和劳动者的意思自治，劳动合同法在第五章中进行了特别规定，采取了多种规制手段包括对劳务派遣单位进行严苛的行政许可审核，所以派遣协议才可以从形式上替代原本的要派单位与劳动者的劳动关系。

综上，在缺乏劳动合意或合意瑕疵的情况下，立法会给予劳动合同以否定的法律评价，但是法律仍然调整存在客观用工事实的劳动关系；在缺乏用工事实的情况下，仅凭劳动合意是不能建立劳动关系的，必须要得到法律的特别规定才能引起劳动关系的产生。《劳动合同法》已经明确了用工行为的核心性，只有用工行为才能建立劳动关系，而用工事实在用工行为中起到了关键作用。

四、结论

“用工建立劳动关系”规则中的“劳动关系”已然经历了相应的价值判断，实为劳动法律关系。劳动合同的特性导致了合意机制在劳动合同中的失灵，劳资双方无法依赖合意形成相互信赖的交易机制，因此劳动合同路径无法建立劳动关系。劳动关系建立的实质标准不是劳动合意，而是用工行为。用工行为是一种包含了劳动合意的事实行为。在用工行为中，用工事实与劳动合意相辅相成，缺一不可。如果缺乏用工事实，那么劳动关系无法成立，除非法律对此有着特别规定；如果缺乏劳动合意，那么这种用工事实只能建立“有瑕疵的劳动关系”。而用工行为之所以能够建立劳动关系，并不取决于当事人之间的合意，而是法律的客观规定所赋予的法律效果。劳动关系体系的建立不再完全依附劳动合同，这也是对劳动者提供了最大限度的保护。

注释

①《劳动合同法（草案）》二审稿第七条第一款规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立劳动合同。”

②《劳动合同法（草案）》三审稿第十条：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

③《劳动合同法（征求意见稿）》第三条规定：“本法所称的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”

④《劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个人经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”

⑤《劳动合同法（草案）》第二条第二款：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”

⑥《社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”

⑦劳动部《关于发布违反＜劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法>的通知》第二条：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”

⑧《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

⑨《劳动合同法（草案）》第十条第六款：“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明外，以有利于劳动者的理解为准。”

⑩《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”

[11]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”