灵活用工视阈下的“共享员工”及其法律适用

王曼茜

（四川大学 法学院，四川 成都 610065）

新冠肺炎疫情突袭，为有效防止疫情蔓延，全国各地积极采取了相应的疫情防控措施如隔离、封城等，不同行业也因此遭受程度各异的影响。最为典型的表现为两类：其一，采取疫情防控措施之后，很多具有人员密集特征的行业被迫停业，复工复产处于不确定状态，大量劳动力资源闲置；其二，在疫情防控期间，因居家隔离导致消费形式基本转移为线上消费，快递、外卖等行业劳动力需求暴涨，医务用品制造业也因供不应求急需投入大量劳动力。为应对这场劳动力配置失衡的企业危机，盒马鲜生率先宣布联手云海肴、青年餐厅开启“共享员工”模式，随后，苏宁物流推出“人才共享计划”，上海大众出行与盒马鲜生达成全国范围内的用工合作。“共享员工”因其灵活性和直接性，有效缓和了企业之间复工难与用工难的 “僵局”，为疫情防控工作提供了良好助力。随着常态化疫情防控工作的有序推进，遭受停摆的企业逐渐复工复产，被共享的员工也开始回归原企业。共享期间难免会发生用工纠纷，但我国现行劳动法并无“共享员工”的相关规定。为此，本文将“共享员工”的法律关系认定及权益保护问题纳入讨论视野，避免共享期间引发的用工纠纷无章可循，同时在此基础上探寻社会常态下“共享员工”的生长空间，以期形成长效机制。

一、“共享员工”与灵活用工的互动

（一）灵活用工的风靡

现代社会是一个风险社会，企业同样也要面对各种风险的考验。无论是面对科技进步、产品更新的常规风险，还是面对如新冠肺炎疫情这一突发事件的非常规风险，企业应对风险的可行途径之一是调整自身的生产组织方式。生产组织方式的变化客观上需要企业的雇佣方式发生相应的变化，即企业需要更加灵活地雇佣劳动者[1]。

标准劳动关系受到劳动法相关规定的限制，在劳动关系的建立、维系、解除等一系列过程中充斥着太多约束。如用工前期招聘、应聘、签约等过程增加了企业的缔约成本；在维系劳动关系的过程中，企业与员工之间囿于单位规章制度的限制，在工作时间、工作场所等方面的要求过于固化；解除劳动关系也要受到时间、程序、经济补偿或赔偿的约束。总体而言，标准劳动关系难以普遍适应现代社会的发展需要。

灵活用工的特点主要有非全日制、临时性、阶段性、工作时间和工作地点的弹性化，特别是在共享经济、大数据的发展背景下，用工关系的建立、解除讲求高效、简便，很多工作岗位也弱化了对工作时间、工作场所的要求，用工管理方面如关于是否遵守以及如何遵守企业规章制度的标准也有所松动。相较于传统劳动关系，灵活用工在劳动关系的建立、维系、解除等方面呈现的优势赋予其不可替代的作用。

（二）“共享员工”的灵活性

何为“共享员工”，目前并无统一准确的定义，就其实践表现来看，其本质是发生在两个企业之间的员工借调行为。供给企业与需求企业之所以会自发地促成“共享员工”，原因在于某一时期内供给企业并无用工需求、但却需要承受歇业期间的用工成本，而需求企业面临着临时用工需求急速增长的问题。对于供给企业而言，此歇业状态仅仅是阶段性的，往后还有复工需求，为避免与员工解约、再签约造成的成本浪费，同时也保持原有劳动关系的和谐稳定，在其劳动力闲置期间将其输送至需求企业，共享结束之后，员工将会返回供给企业继续从事原工作。对于需求企业而言，由于受到新冠肺炎疫情及其防控措施的影响，业务量暴涨，存在用工缺口急速扩大的阶段性特点，而疫情结束之后，需求企业原本的员工已经足以适应生产线的常态化运转，“共享员工”契合了其临时性的用工需求。

企业间通过自发的员工余缺调剂实现企业自救，能够实现高效性与灵活性双赢的局面。一方面，供给企业更加了解闲置员工的业务能力和个人素质，在规模化用工的紧急状况下能够快速、高效地调集员工；另一方面，需求企业直接与供给企业对接，在用工数量、用工类型等具体内容上便于达成合意，节约缔约成本。这种阶段性、规模化的用工模式，可以规避传统劳动关系繁琐、低效的弊端，节省企业的成本，也反映了企业在动荡的市场环境中仍然具备坚韧性，这是灵活用工在新的社会形势下的又一次创新。通过“共享员工”，企业自身的固定成本变成可变动的成本，人力资源关系由原来的雇佣关系变成销售与采购的关系、合作关系，形成了企业之间高效、精准的人力资源共享模式[2]。

（三）“共享员工”的独特性

“共享员工”涉及需求企业、供给企业、被共享员工三方主体，涉及类似三方主体的用工方式还包括劳务外包、劳务派遣。而“共享员工”与劳务外包、劳务派遣相比，既具有一定的相似性，又具有独特的更加灵活的特点。

其一，劳务外包是需求企业将一定的岗位、工种等部分人力资源项目交给外包单位负责，需求企业与外包单位构建的可能是承揽、承包等合作关系，属于民事合同的调整范围。劳务外包与“共享员工”在用工调配方面具有一定的相似性，但灵活性欠缺。劳务外包中的外包单位专职从事某类项目的承揽、承包业务，具有特定性和常规性，而在“共享员工”中，供给企业将其原本闲置的劳动力资源跨行业直接、灵活地匹配至需求企业，尤其是在疫情的特殊背景下，更能体现其在提高人力资源利用效率方面的优势。

其二，劳务派遣是我国现行劳动法予以认可的灵活用工方式。员工与劳务派遣单位之间构成劳动关系，员工与需求单位之间构成用工关系，接受用工单位管理，派遣公司和用工单位签署劳务派遣协议，建立合作关系，法律对劳务派遣单位的派遣资格①、派遣岗位②、派遣数量③作出了严格限制。在“共享员工”模式下，供给企业并不具备法定的派遣资格，在共享岗位、人数规模上充分尊重供需双方的自主协商意愿，灵活性显而易见。

相较而言，“共享员工”的优势是值得肯定的，尤其是在疫情这一特殊背景下，快递、外卖、医务用品制造行业普遍存在大量的用工缺口，依靠劳务外包、劳务派遣虽然能在一定程度上解决用工危机，但存在供不应求的可能，更何况因受到封城、隔离等防控措施的限制，人员流通面临阻碍，选择劳务外包、劳务派遣不具有现实可能性，“共享员工”可以实现就近匹配，避免地理空间的限制，其所彰显的灵活性具有不可替代的独特性。

二、“共享员工”适用的法律困境

“共享员工”虽然能够起到短期内缓解企业生产经营困难、增加劳动者收入的作用，但也给劳动用工管理带来新的课题[3]。灵活用工方式类型繁杂、具有不确定性，我国现行劳动法并未对其作出体系化规定，仅承认劳务派遣、非全日制用工的合法地位。在现行法律框架下，适用“共享员工”的直接难题是共享期间形成的用工关系如何界定、因共享协议引发的用工纠纷如何处理。更深入的根源问题在于，新冠肺炎疫情是一次社会突发事件，“共享员工”可以说是企业在此特殊时局下的应急之策，待疫情结束，“共享员工”是随之消亡抑或有继续存在的可能，是讨论实现“共享员工”规范化治理的前提。

（一）直接难题

1.双重用工关系的界定

“共享员工”涉及需求企业、供给企业、被共享员工三方主体，被共享员工与供给企业并未解除劳动关系，而被共享员工事实上却在为需求企业服务，准确界定三者之间的法律关系，是解决用工纠纷的前提。

供给企业与需求企业基于合作需要，以员工借调为合同标的所签订的共享协议，应当适用相关规定。需求企业在面临用工缺口且这种需求仅是临时性和阶段性的紧急状况下，为避免增加不必要的缔约成本，与供给企业达成暂时性的借调协议，根本无意与被共享员工签订劳动合同，而被共享员工在共享协议到期之后，将会返回供给企业继续从事原工作，被共享员工实际并无必要与需求企业建立劳动关系。在我国现行法律框架下，可根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第7条的规定，认定被共享员工在为需求企业工作期间仍然与供给企业维持劳动关系。疫情防控期间，有地方政府部门作出的具体指示也基本遵从了前述规定。如福建针对旅游、餐饮、酒店等行业受疫情影响产生的待岗人员与互联网配送相结合形成的“共享员工”用工模式，一般认定借出企业与借入企业存在借用合同关系，“共享员工”与借出企业存在劳动关系，并分别依据合同关系与劳动关系处理相关权利义务④。陕西对企业之间实行“共享员工”的行为作出界定，认为在新冠肺炎防控期间，缺工企业与劳动力盈余企业之间实行“共享用工”，进行用工余缺的自发调剂，属于劳动力借调行为，在一定程度上提高了人力资源配置的效率，但“共享员工”并未改变原用人单位与劳动者之间的劳动关系⑤。被共享员工与供给企业之间的法律关系较为明确，如何认定被共享员工与需求企业之间的关系、“共享员工”是否构成双重用工关系则较为疑难。

2.共享协议的定性

“共享员工”属于员工借调，过去多见于国家机关、事业单位或其他单位借用人员的情形，而员工的劳动关系和社会保险关系等保留在原用人单位[4]。

“共享员工”协议是供给企业与需求企业自主协商的结果，双方基于自身用工余缺和用工需求的状况，可以协商变更某些事项，将用工数量、用工性质、工作时间和场所、工作待遇、社会保险、劳动保护等内容在共享协议中列明，被共享员工虽在某种程度上脱离供给企业的用工管理，但其选择到需求企业工作也是履行原劳动合同的义务。问题在于“共享协议”的性质如何确定？供给企业与需求企业之间的合意是否以及如何影响被共享员工的劳动者身份？关于工资、社会保险、劳动保护等劳动法给予劳动者的特殊保障又如何取舍？这些都是共享用工需要面对和明确的问题。

（二）根源问题

新冠肺炎疫情突袭，“共享员工”的出现也具有临时性和突发性，随着常态化疫情的推进，企业逐渐复工复产，被共享员工也依照“共享协议”的约定逐渐回归供给企业，从这一现象看来，也许在社会常态运转下，“共享员工”的消亡具有必然性。事实上，“共享员工”的优势是不可替代的，除了得以维持借出企业劳动关系的稳定、解决供给企业与需求企业的生存危机，而且在企业自救之余还产生溢出效应，节约了政府在疫情防控期间促进就业、复工复产方面的治理成本，具有积极的社会价值。由此，“共享员工”在人力资源共享方面的价值已经从企业层面溢出至社会层面，具备在常态社会下运转的可行性，可以借助法律探索其适用的长效机制，而不仅仅是以应急思维、借助命令指示解决“共享员工”的用工纠纷，目前的难题在于如何超脱供给企业与需求企业这一浅层次的共享范围，实现其运用的普遍性。

三、解决“共享员工”法律困境的有效机制

（一）法律适用的规范化前提

供给企业与需求企业借助“共享员工”实现自身的发展目标，但用工形式的改变不应沦为企业规避劳动者保护责任的工具。

1.坚持自主协商的共享原则

企业共享人力资源促进闲置劳动者得以充分就业，实现企业自救。共享协议虽是供给企业与需求企业自由协商的结果，但共享协议的标的是被共享员工为需求企业提供劳务，应视为履行原劳动合同义务，属于原劳动合同的变更，被共享员工对供给企业的经济从属性和人身从属性并不意味着可以被当作物品来对待，自由意志应当得到尊重[5]。供给企业在签订“共享员工”协议之前，应当征求被共享员工的意愿，对共享协议的有关内容作出说明，并依据《劳动合同法》第35条规定签订书面的变更原劳动合同协议，充分保障被共享员工的知情权和自主权。

供给企业与需求企业可在共享协议中约定企业间的违约责任，但不得借“共享员工”谋取额外利益，严格区别于劳务派遣。为有效规制供给企业与需求企业之间的共享行为，可将共享协议类比解释为合同法上的无偿借用合同，供给企业提供被共享员工资源，需求企业无需支付对价，对于由需求企业负担共享员工的工资、社会保险等费用的约定属于企业用工的合理消耗，而非给付给供给企业的合同对价[6]（p75）。

2.劳动保障标准的有限调整

共享协议既是供给企业与需求企业之间合意的结果，也是被共享员工为需求企业工作期间的凭证，共享期间一旦发生用工纠纷，被共享员工与需求企业应以共享协议作为依据。共享协议并未改变被共享员工作为劳动者的身份，供给企业与需求企业不得以“共享员工”规避劳动法赋予被共享员工的特殊权利。

被共享员工实际上为需求企业工作，工资报酬、福利待遇的支付标准应与需求企业的员工保持一致，至于社会保险，供给企业与需求企业可在法定总额中约定各自的缴纳比例，认定是否构成工伤也应以需求企业的工种类型为标准，共享期间工龄、企龄连续计算。需求企业应当为被共享员工提供相应的劳动保护，工作场所、工作时间依照法律的规定来安排，需求企业还可以自愿为被共享员工缴纳商业保险，比如疫情期间出现的针对新冠肺炎的特殊保险。被共享员工须严格遵守需求企业的规章制度、用工管理，依照共享协议的约定完成自己的工作任务。

（二）法律适用的长效化依托

1.共享平台的引入

灵活用工方式在西方发达国家已经十分成熟，普遍做法是通过第三方公司进行人力资源调配和服务。我国的灵活用工是由共享出行、快递外卖等共享经济带来的[7]。共享经济是适应互联网、大数据等信息科技的力量而产生的经济发展新形式，其主要特点是物的所有权与物的使用权分离，通过第三方平台实现闲散资源的有效配置和利用。“共享员工”模式中员工并非是物，而是实实在在的自然人，根据目前的现状，供给企业与需求企业尚未借助第三方平台实现劳动力资源的配置，而是直接点对点发生劳动力资源共享，就结果意义来看，“共享员工”是共享经济的一个具体体现。

“共享员工”是企业自发产生的新型用工机制，仅依靠企业的力量难以保障其长久发展，引入第三方共享平台，供给企业与需求企业可以集中、公开地分享用工信息，从而实现人力资源共享效率的最大化。共享平台应当具有公益性，以免不法主体利用该信息获取不正当利益，此时应当借助政府力量来搭建共享平台。比如，由人力资源主管部门担任共享平台的管理者和监督者，集中管理企业提供的数据信息，建立用工余缺清单并公开免费为市场提供，以供企业自发达成共享协议，其作为监督者的职权应当受限，监督范围应当以共享平台的规范化运转为核心，不得过度干涉企业的自主选择权，对达成共享协议主要发挥鼓励、引导的作用⑥。目前，已有地方政府部门切实推进“共享员工”平台化运作，可供参考⑦。

2.共享模式的突破

（1）共享类型

共享类型是指被共享员工从事的岗位范围。目前“共享员工”集中在基础性、简单化的工种，对从业技术、工作经验、职业素养要求较低，即便存在跨行业的情况，在上岗之前通过简单的培训即可上手，工作范围有限⑧。新冠肺炎疫情期间涌现的用工缺口主要集中在外卖、快递等基础性行业，即便是在医务用品制造业领域，被共享员工也主要从事组装、分装等简单性工作，这是社会非常态下的灵活选择。疫情结束之后，可以在共享平台上将共享岗位按一般技能和专业技能分类设计，适应企业多元化的用工需求，在某些涉及到商业秘密、竞业限制问题的岗位，可由供给企业与需求企业约定限制。

（2）共享方式

本文所讨论的“共享员工”是由供给企业与需求企业自发达成共享协议，且被共享员工与供给企业存在劳动关系的员工借调模式。关于劳动者是否有权无需通过供给企业单独与需求企业建立用工关系，是否可将失业者、退休人员纳入“共享员工”范畴等问题需作进一步阐释。

其一，未经供给企业的同意自发到需求企业务工，此时可认定该员工的工作方式为兼职。我国现行法并未对全日制劳动者的兼职问题作出直接规定，但根据《劳动合同法》第39条规定，全日制劳动者若建立兼职劳动关系，应当经本职劳动关系的用人单位同意，否则用人单位享有解除劳动合同的权利。根据《劳动合同法》第69条第2款规定，非全日制劳动者无须用人单位同意即可另外订立非全日制劳动合同，但有限制条件。劳动者自发与需求企业建立的用工关系具有原子化特点，并未体现企业间人力资源共享的优势，发生纠纷有相应的劳动法依据可以援引，无需再将其纳入“共享员工”的范畴。

其二，未建立劳动关系的自然人可能处于劳务关系或者失业、退休状态。劳务关系适用我国《合同法》的规定，员工的报酬具有对价、按劳所得，一旦未提供劳务，也就无从获取收入，此时用工主体并无义务负担该员工的劳动报酬、社会保险等费用，“共享员工”对用工主体并无激励效应。处于失业、退休状态的自然人可以自由选择工作岗位，获取经济收入，同样也无从体现企业间人力资源共享的优势，不适宜纳入“共享员工”的范畴。

灵活用工需要法律合规和资源的充分保障，“共享员工”辅助企业在疫情这一特殊时期实现自救，同时彰显其在人力资源共享方面的社会价值。“共享员工”具备常态化适用的可行性，而其所面临的法律困境，倒逼企业在灵活用工方面作出更多探索，助推“共享员工”的相关工作更加系统化、标准化、平台化、规范化[8]。一方面，“共享员工”面临双重用工关系、共享协议条款引发的直接难题，需坚持自主协商的原则和在既有劳动保障标准下有所调整的思维；另一方面，“共享员工”还面临如何推广的根源问题，可借助法律对共享平台的运作方式、共享模式的突破等内容作出前置性规定。由此，通过系统化、规范化的路径，得以兼顾“共享员工”的灵活性与安全性，致力于解决因季节、政策环境、特殊社会事件等因素造成的短期劳动力资源错配的问题，适应社会的多元化发展。

注释

①《劳动合同法》第57条。

②《劳动合同法》第66条。

③《劳务派遣暂行规定》第4条。

④福建省人力资源和社会保障厅办公室《关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》第二 （五）2条，详见http://rst.fujian.gov.cn/zw/zfxxgk/zfxxgkml/zyywgz/ldgx/202003/t20200313_5215919.htm，访问日期2020年6月1日。

⑤陕西省人力资源和社会保障厅《因新冠肺炎疫情引发的劳动人事争议疑难问题解析及调解仲裁办案指导意见》 【疑难问题九】，详见http://rst.shaanxi.gov.cn/newstyle/pub_newsshow.asp?id=1015093&chid=100077，访问日期2020年6月1日。

⑥FESCO打造“HELO共享用工平台”，由平台自动匹配供需双方的用工信息实现人力资源共享，在某种程度上有损供需双方的自主选择权。

⑦安徽省人力资源和社会保障厅《关于全面推进“共享员工”等用工余缺调剂工作的通知》，详见http://hrss.ah.gov.cn/public/6595721/8448333.html，访问日期 2020年6月2日。

⑧如贵州世纪金源大饭店与贵州千叶药品包装公司达成共享协议，饭店员工在经过入职前的简单培训之后，到药品包装公司从事简单易操作的护目镜组装工作。