远程劳动的典型法律风险和应对策略研究

田岱月

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

一、问题的提出

远程劳动是借助于信息技术手段发展起来的一种灵活用工形式，早在20世纪70年代就在国外萌芽，后在世界范围内迅速发展，目前已形成一定规模。远程劳动在我国起步较晚，其最初仅在尝试与国际接轨的大公司有一定的适用空间，在国内整体发展缓慢，这与传统用人单位的监督机制及其对劳动者的不信任脱不开关系。受2020年新冠疫情的影响，远程劳动才作为复工复产的应急措施被大规模地推广使用，全国各地各相关部门相继制定并出台了相关文件，鼓励用人单位和劳动者采取“在家工作”的方式实现复工，“在家工作”成为保障劳动者人身安全的前提下维持用人单位生产经营的重要用工方式。据相关媒体的统计数据显示，我国在复工期间有超过1800万家企业采取了远程办公的模式，超过3亿用户使用了远程办公应用。尽管此项数据统计涉及的不仅仅是远程劳动者，还包括非劳动者的其他远程办公人员，但远程劳动者的数量不断增加已是毋庸置疑的事实。远程劳动具有传统劳动用工所不能比拟的灵活性，有望成为未来数字经济普及背景下最有潜力的劳动用工模式，但其作为新型的灵活用工模式，在带来诸多便利的同时也产生了新的法律风险。由于现有劳动法律是建立在传统的劳动用工模式基础之上的，对新型用工形式的法律规制作用有限，在此背景下，如何协调远程劳动下的劳资关系，如何化解新型用工方式所产生的典型法律风险，是现今远程劳动扩大化态势下平衡劳资关系、促进劳动力市场发展所必须要解决的问题。

二、远程劳动的典型法律风险

远程劳动作为一种新型用工方式，打破了传统的工作时间和工作空间的限制，其主要是指劳动者在适宜利用信息技术和设备工作的行业，在传统的工作场所之外采用的相对灵活的非典型用工形式。这一概念界定包含以下四个要素：第一，主体要素。此处谈论的主体仅限于与用人单位建立了劳动关系的劳动者，对于不构成劳动关系的劳务或民事承揽主体不予讨论。第二，行业要素。远程劳动对行业的性质具有要求，主要适用于第三产业和第四产业，对于传统的第一产业和第二产业，远程劳动的可适用空间受到限制。第三，技术要素。这是远程劳动得以产生和发展的关键，也是区别于传统劳动用工的关键，主要是借助于信息技术的发展，在工作不依赖硬件设备的前提下进行协同工作。第四，场所要素。在传统的工作场所外办公，当然，这一要素要归功于第三要素，即技术要素的发展使得突破传统的工作场所成为可能[1]。远程劳动的优势显而易见，它能够节省办公室的办公空间、扩展人才选择空间，使得劳动者的工作效率得到提升，还能够减少通勤的成本，在一定程度上缓解空气污染。但远程劳动在具有诸多好处的同时，也带来了新的法律风险，而且对传统用工的管理模式和现行的劳动立法也提出了挑战。由于远程劳动在我国目前所占比例有限，相关风险的认定和法律的规制还处于探索期，故本文仅对现有的典型法律风险进行分析。

（一）工作时长认定风险

工作时长是劳动关系得以确定的时间维度，是劳动者付出劳动的过程性体现，用人单位和劳动者之间进行的劳动给付大都是以工作时长为基准展开的[2]。在传统的劳动用工模式下，劳动者大多在用人单位提供的场所进行办公，不仅有来自雇主的直接监督，而且有来自于同事的间接监督，是否迟到早退、加班与否等都是有目共睹的事实，工作时长的认定一般不会出现争议。但远程劳动突破了传统现场工作时长认定的监督机制，劳动者脱离了雇主的直接监督和同事的间接监督，使得工作时长的认定不再具有可确定性。一方面，劳动者在某一工作时间内是否正常在岗以及是否正常提供劳动，用人单位无法准确判断；另一方面，劳动者在主张加班工资时，加班时长的认定也成为了棘手问题之一。实践中，大多数用人单位采取借助各类软件进行远程打卡的管理模式，但此种管理模式对劳动者的约束相当有限，劳动者仅需要动动手指即可完成打卡，工作时长的具体认定问题不能得到有效解决。并且远程打卡的模式亦极易引发争议：如劳动者按照用人单位的要求完成了线上打卡，却未提供实际的劳动，用人单位以未提供劳动为由主张不支付相应的工资，而劳动者却以自己完成了打卡为由进行抗辩，要求支付劳动报酬。此类争议该如何解决？ 针对这种情况，有观点提出可以在工作时间内全程开启摄像头以认定工作时长，但笔者认为此种方式仍不可行。一方面，在家远程劳动的全部工作时间内开启远程视频，有可能会造成对劳动者隐私和住宅权的侵犯；另一方面，这种管理模式从侧面体现出用人单位对劳动者极度不信任，可能会出现打击劳动者积极性的弊端。因此，在远程劳动的工作背景下如何认定工作时长，是平衡劳动者和用人单位双方合法权益的关键，也是远程劳动这种新型模式必须要解决的法律问题之一。

（二）信息安全风险和隐私保护风险

远程劳动的一大特性就是利用信息技术，即利用互联网来实现劳动力供给，然而目前远程劳动所依赖的技术手段还无法完全保障信息安全，用人单位的商业涉密信息很有可能在数据传输的过程中被泄露，劳动者的个人信息也存在被滥采、滥用和泄露的风险。最为典型的远程数据泄露案例是2020年4月一度登上数据泄露新闻的Zoom平台数据泄露事件。涉及四起信息安全和隐私事件被爆出：先是SDK（软件数据开发包）共享信息事件，其擅自将用户的数据通过SDK共享给Facebook；后又有用户分组事件，因平台用户分组功能的缺陷，把用户邮箱地址、头像暴露给使用同一邮箱域名的其他陌生用户；紧接着又被爆出视频泄露事件，有15000多个Zoom用户会议视频在亚马逊云服务器上处于公开可浏览状态；还被黑客撞库攻击，使黑客获取了50多万个Zoom账户的账户名和密码。远程劳动可能会加大攻击者窃取商业秘密和个人信息、盗窃服务进程以及恶意进行攻击的风险，用人单位的商业秘密和劳动者的个人信息如何在这种开放性强的网络环境下得到保护，是远程劳动用工模式下的又一大难题[3]。另外，互联网技术下的远程劳动，除了涉及信息安全风险以外，还有可能会造成对劳动者隐私权的侵犯。在家远程劳动，由于工作地点相对私人化，生活与工作所处的场所合二为一，用人单位在行使对劳动者工作的日常监督管理权以及传统劳动法赋予的用人单位和劳动行政部门对工作场所的安全检查权时，可能会对劳动者的隐私权造成或大或小的侵犯。因此，在远程劳动中，如何协调日常工作监督和工作场所的安全检查权与劳动者隐私权之间的关系，也是其必须要面临的法律风险之一。

（三）工伤认定风险

传统劳动用工模式下，一般工伤的认定标准是“三工原则”，即满足工作时间、工作地点以及工作原因三大要素即可认定为工伤。这种工伤认定制度建立的逻辑前提是用人单位提供工作场所、保障工作环境，建立的基础是劳动者在用人单位提供的工作场所进行办公。然而，在新型的远程劳动用工模式下，劳动者的工作地点不再是用人单位提供的场所，而是在家办公或在其他移动场所办公，传统工伤认定制度的基础发生了变化，新的工伤认定风险也会随之产生。首先，在家远程劳动的情况下，生活场所与工作场所无法区分，一旦发生事故很难证明是基于工作原因还是基于个人事务，仅能依据相关的电子办公记录进行判断，容易引发劳动者在电子办公记录之外提供劳动发生事故难以被认定为工伤的风险。其次，在传统的劳动用工模式下，劳动者若在工作时间内因解决饮食、如厕等正常的生理需要而发生事故，司法实践通常会将用人单位提供的这些解决劳动者基本生理需要的场所认定为“工作地点”，从而将其纳入工伤的范畴；但若在家远程劳动，能不能将家庭提供的解决生理需要的私人家庭场所也扩张认定为工作地点则存有疑问。最后，在视同工伤的认定中，远程劳动尤其是在家工作的情形下，劳动者突发疾病是否处于工作时间和工作岗位的认定容易引发争议。司法实践中对此种情况的认定标准越来越宽松。例如，最高院在2011年海南某教师将学生试卷带回家批改时猝死以及2017年河北某法官在家撰写判决书的过程中上厕所时突发疾病死亡皆认定为工伤。最高法院在这两起典型案例中明显将工作时间和工作地点做了延伸，并且将举证不能的责任依据一般工伤案件的举证规则交由用人单位承担。但基于远程劳动的特殊性，工作场所相对私人化，用人单位举证不能的风险明显加大，适用传统工伤举证规则的公平性存疑[4]。

三、远程劳动的域外立法经验介绍

远程劳动是人类社会发展到数字经济时代的产物，一些国家和国际组织已经进行了有益的法律探索，其中以美国、德国、日本、巴西、欧盟的法律规定最具代表性。美国对远程劳动的法律规制采取的是法案与判例相结合的方法。美国有专门的《远程劳动促进法案》，并根据其制定了《联邦政府远程劳动指导原则》。美国对远程劳动的法律规制主要集中在加班费的支付、职业安全的保护和通信自由的监督层面。在加班费的支付层面，规定远程劳动者在不处于用人单位持续监督的情况下，不能直接请求用人单位支付加班工资，但其可以与用人单位进行合理的谈判。在职业安全保护层面，美国大多数的判例都认为远程劳动者可以适用《职业伤害法》来主张职业伤害补偿。在通信自由的监督层面，美国1968年通过的《电子通信隐私法》就对雇主对雇员的电子邮件进行监督的权利进行了规定。

德国将远程劳动称为远距离工作，主要有两种模式，一种是完全的远程劳动，另一种是转换式的远程劳动。德国以转换式的远程劳动为主导，使得劳动者可以在公司和远程劳动的场所进行转换，既不会完全脱离公司的管理，也能够发挥远程劳动的优势。德国2002年通过的《企业组织法》修正案明确了远程劳动者的雇员地位，规定远程劳动可提供给负有家庭义务的雇员以此来协调工作与家庭的关系，并且远程劳动者享有和其他雇员同等的工作机会。

日本政府针对新型的远程劳动模式于2004年公布了《远程劳动指南》，2007年公布了《远程劳动人口倍增行动计划》，2008年修改了2004年公布的《远程劳动指南》，在其中明确规定使用通讯设备在家工作的远程劳动者同普通劳动者一样，都适用劳动基准法、职业安全卫生法、最低工资法等劳动法律。

2017年巴西新修《劳动法》，增加了对远程劳动的规定。规定远程劳动或者在家工作的性质是员工固定的工作场所不在公司范围内，员工绝大部分的工作地点在远距离，而且也不是外务员工，在偶尔的情况下，员工来公司报道不会排除其远程劳动的性质；规定远程劳动合同中必须明确工作的性质并且要注明哪些服务项目，远程劳动不受工时的限制，也不支领超时工资，薪酬按任务完成计算支付；规定远程劳动和在公司上班可以根据雇主的要求相互更替，但必须在劳动合同上明确变更，变更间隔的时间不得少于十五天。

欧盟劳动法将远程劳动者纳入了非典型劳动者的范畴，提出要注意保护非典型劳动者的健康与安全；在有限的条件下，对非典型劳动者不歧视；保障非典型劳动者的劳动报酬；保障非典型劳动者按工作时间的比例同其他劳动者一样享有休假、津贴；保证非典型劳动者获得职业培训的权利等[5]。

总之，美国、德国、日本、巴西、欧盟等国家或国际组织对远程劳动均采取肯定的立法态度，以实现灵活用工、提高办公效率、维护雇员工作与生活的平衡为目的，从法律的层面积极肯定了远程劳动者的法律地位以保障其合法权益。值得一提的是，随着远程劳动范围的不断增大，这种新型的用工模式也引起了国际劳工组织的关注，其于2017年发布《随时随地工作：对工作世界的影响》报告，呼吁把握远程劳动带来的机遇与挑战，并提出了若干保护远程劳动者合法权益的建议。由此可以看出，远程劳动作为未来新型的劳动力供给方式，通过法律手段来规制其产生的法律风险，对规范和保护劳资双方的权益具有重大意义。

四、远程劳动典型法律风险的应对策略

（一）灵活认定工作时长

远程劳动者工作时长的认定因不受现场监督的控制而具有不确定性，本文认为可采取以下两种方式认定工作时长：第一种，由于在工作内容不可量化的劳动关系中，工作时长的认定是支领报酬的重要考量因素，因此，可以在我国现有的三种工时制度之间进行协调。首先，针对职业不具有特殊性的远程劳动者，可以采取标准工时制。但为了防止员工不自律的情况，用人单位可以要求劳动者在每个工作日下班时向用人单位提交工作任务进度表、日工作报表等各种能够证明当日实际劳动的文件或者每日在线会议汇报工作进度。另外，为防止因加班时长出现争议，用人单位可以在劳动合同或者针对远程劳动者的规章制度中明确加班必须经过用人单位的事先同意，且在加班的过程中可以采取在线视频的方式予以记录时长。其次，针对工作性质比较特殊的远程劳动者，例如翻译、校对这种需连续工作的任务，可以实行综合工时制，在劳动合同中约定以周、月、季等为周期综合计算时间，在综合时间的周期范围内，劳动者可以灵活安排自己的时间。最后，针对科研工作者、网络推销员等远程劳动者，可以实行不定时工作制，因为这类远程工作者工资的确定更多与工作效益有关，所以不用严格遵守工作时长的限制[6]。第二种，在工作内容可量化的劳动关系中，本文认为可以借鉴巴西的做法，撇开工作时长的限制，按任务的完成计算工资。用人单位与劳动者可以在远程劳动合同中约定，劳动者提供劳动给付不受工作时长的限制，劳动者在完成定量的工作任务时可以要求用人单位支付工作报酬。总之，为了最大限度地防止因工作时长的认定而带来的法律风险，用人单位与劳动者在签订劳动合同时应综合各方面因素进行考量，明确是否适用工时制度以及适用何种工时制度，既不能对工时制度适用过宽导致劳动时间管理失控，也不能过分利用在线视频等方式使得劳动者的个人权益受到侵犯。

（二）保护信息安全，尊重劳动者的隐私权

为了加强对远程办公环境下信息安全的保护，2020年3月全国信息安全标准化技术委员会发布了《网络安全标准实践指南——远程办公安全防护》，其分析了远程办公过程中存在的各项信息安全风险，从管理层面和技术层面对使用远程办公系统的组织提出了具体化的安全控制建议，还从使用远程办公系统的个人角度，提出了要注意设备、数据、环境各方面的安全和提高安全意识的建议。此指南的发布为用人单位和劳动者数据安全的维护提供了具体可操作的实践保障，能够在现有的技术环境下有力地预防信息安全风险，但仅此尚不足以完全保护用人单位和劳动者的信息安全。为了依法管理数据信息安全，本文认为应加强数据网络安全立法。一方面，明确政府、用人单位和劳动者在涉及数据的管理和使用时各自的权利、义务；另一方面，发挥法律的震慑作用，明确侵犯用人单位数据安全和劳动者个人信息安全的民事、行政以及刑事责任[7]。

在尊重和保护远程劳动者的隐私权方面，可以从以下两个方面着手：第一，为了尽可能地避免用人单位对远程劳动者的日常监督管理权与劳动者的隐私权之间的冲突，本文认为远程劳动者应当尽可能地选择能够集中精力且与其他生活区域区分的房间办公，比如书房等。这种做法一方面能够兼顾双方的权利，协调双方权利之间的冲突；另一方面也有利于提高工作效率，避免工作和生活的冲突。第二，针对传统的劳动立法赋予的用人单位和劳动行政部门对工作场所的安全检查权可能和劳动者的隐私权冲突的问题，本文认为立法应当对远程劳动用工模式下的工作场所的安全检查权进行严格限制，在确有必要的情况下才可以进行安全检查。在进行安全检查时，应当事先通过劳动者的许可，检查的范围以劳动者正常办公的区域为限，检查时应当遵循有关隐私权保护的法律。

（三）完善工伤认定机制

在远程劳动用工模式下，由于劳动者脱离了用人单位的现场管理，导致工伤认定的难度加大。《工伤保险条例》第19条第2款规定了用人单位和劳动者若对是否构成工伤存有争议，则应当由用人单位承担举证责任。本文认为，这种传统的工伤认定中举证责任倒置的做法在远程劳动的场景下不具有可适用性，否则会明显地出现用人单位和劳动者利益保护失衡的现象。故而，在远程劳动用工模式下应当重新分配用人单位和劳动者双方的举证责任，坚持“谁主张谁举证”的原则，转向侧重劳动者的举证责任，由劳动者证明自己是在工作时间内在处理工作事务而非私人事项的过程中受到工伤，以及所受伤害与履行职责之间具有必然联系和因果关系等，以此来平衡双方的利益[8]。另外，为了防止劳动者在电子办公系统记录之外提供劳动而发生工伤却难以认定的情况，用人单位和劳动者可以在远程劳动合同中明确约定：用人单位可以要求远程劳动者在电子办公记录之外提供劳动或者远程劳动者可以为了工作需要主动在电子办公记录之外提供劳动，但应提前向用人单位汇报。在以上两种情形下，劳动者要注意保存好相关的记录，以便于举证。

在家远程劳动的情形下，工作场所的认定可以扩张至解决基本生理需求的家庭设施，劳动者在工作时间内因解决基本的生理需求而受到伤害的，理应认定为工伤。国外就有相类似的认定标准。例如美国，其认定是否构成工伤的一个重要原则就是“个人舒适原则”，即劳动者在工作期间所从事的行为若是工作必不可少的行为或者有利于提升用人单位利益的行为，则可纳入工伤范围进行保护。美国的法院在司法审判时将“个人舒适原则”的适用范围扩张至在家工作的情形。因此，当在家办公的远程劳动者在基本的用餐、如厕时发生意外，应当被认定为工伤，同在传统的工作场所办公期间因解决基本生理需求而发生事故的规则适用一致。当然，劳动者如果在家受到伤害是因为其从事与工作无关的个人事务，则不属于工伤保护的范畴。

为了尽可能地避免远程劳动环境下可能发生的工伤认定风险，用人单位应当制定专门针对远程劳动者的健康安全规章制度，规定劳动者在开始远程劳动之前必须做好相关的健康检查，要求劳动者填写远程劳动的安全调查表，并且可以由用人单位在不侵犯劳动者隐私的前提下进行必要的检查。除此之外，用人单位应当及时缴纳工伤保险，并且辅之以商业保险以降低相应的法律风险。

五、结语

互联网通讯技术的发展是远程劳动模式产生的源动力，新冠疫情的突然爆发成为了远程劳动模式发展的助推器。可以预见，这种新型的灵活用工方式将会加速发展，不仅因为它有利于降低办公成本、提升工作效率，更是因为它符合社会发展的规律，能够很好地协调工作与生活的关系。当然，远程劳动的广泛适用可能会使得原有的立法调整在某些方面失灵，产生相应的法律风险。这就要求现行的建立在传统劳动用工模式上的法律制度要及时地进行调整，参考其他国家已有的立法经验，结合我国的具体情况对数字经济时代下的这种新的用工模式进行回应，进而解决新产生的法律风险，维护用人单位和劳动者双方的合法利益。