内地与香港特别行政区《家事判决安排》的协商与适用

○江保国

一 《家事判决安排》协商的实践动因与相关法律框架

(一)安排协商的实践动因

自香港开埠以来，新老移民大多来自内地，亲情上的联结加上经贸方面的密切往来，使夫妻分别来自内地和香港的两地婚姻(1)本文中的“两地婚姻”特指一方是香港居民、另一方是内地居民的婚姻。由于缺少内地方面的相关统计，本文的分析主要基于香港特别行政区政府统计处公布的数据。现象一直较为常见。绝大多数内地居民与香港居民缔结两地婚姻无外乎通过以下两种方式：(1)香港居民先在香港申请“无结婚纪录证明书”(声称作为在内地申请结婚之用，即民间俗称的“寡佬证”)，然后前往内地与内地居民登记结婚。由于申请“无结婚纪录证明书”的香港居民最终不一定实际在内地缔结婚姻，因而此类数据仅具有粗略的参考意义。该类数据在1991至2016年间呈总体下降态势：1991年申请“无结婚纪录证明书”声称前往内地结婚的数量达21 930宗，到2016年时其数量已降至5 559宗。(2)香港特别行政区政府统计处：《1991年至2016年香港的结婚及离婚趋势》，香港特别行政区政府统计处网站，http://www.censtatd.gov.hk/hkstat/sub/sp160_tc.jsp?productCode=FA100055,(2018-01-15)，[2019-3-10]。这一趋势也可与内地的相关统计互相印证。根据广东省民政厅的统计，2004年在广东登记的粤港两地婚姻的数量约为2 600宗，到2012年时这一数量降至1 666宗。(3)方俊明、董谦君：《港粤通婚风水轮流转 回乡娶变北上嫁》，大公网，http://news.takungpao.com.hk/hkol/shjj/wz/2013-07/1769689.html,(2013-07-18)，[2019-3-20].(2)内地居民以游客身份前往香港，然后与香港居民在香港登记结婚。1991年在香港登记结婚的两地婚姻数量只有680宗，仅占当年香港登记结婚总量的1.8%；2016年在香港登记结婚的两地婚姻数量已达到17 367宗，占该年度香港登记结婚总数的38.9%；2005年时这一比例甚至一度高达48%。(4)香港特别行政区政府统计处：《1991年至2016年香港的结婚及离婚趋势》，香港特别行政区政府统计处网站，http://www.censtatd.gov.hk/hkstat/sub/sp160_tc.jsp?productCode=FA100055,(2018-01-15)，[2019-3-15]。

图1 1991—2016年两地婚姻数量变化趋势图

就总体而言，虽然两地婚姻受政治、经济环境以及移民政策的一定影响，(5)罗小锋：《移民控制、家庭策略：香港—内地跨境家庭研究》，《西北人口》2008年第6期，第29—33页。在不同时期呈现一定的波动，(6)内地与香港两地婚姻数量的消长受多重因素影响，其中大经济环境的影响尤其不可忽视，因此它被戏称为“经济睛雨计”。在此期间，两地婚姻的地域性别比、年龄差等也发生了一些颇有意思的结构性转变。例如，1991年时两地婚姻的基本模式多为香港大龄男与内地小龄女，而到2016年时两地婚姻中的年龄与性别地域差异已显着缩小。参见宫杆女：《跨境婚姻大幅攀升》，《沪港经济》2013年第11期，第37—38页；柴逸扉：《两地跨境婚姻不再“一头热”》，《人民日报海外版》2017年6月24日，第004版。但我国改革开放以后特别是香港回归以来，随着两地民商事交往规模和频度的不断增长，两地婚姻的数量也总体呈稳中有升态势。而前述两类数据的此消彼长，显示越来越多的两地婚姻当事人更倾向于选择香港作为婚姻缔结地，其原因可能在于香港的两地婚姻缔结程序更加便捷，无需办理相关证明和公证手续，同时在现阶段取得香港居民身份仍然是不少当事人婚后的首选。其结果是导致在香港登记注册的两地婚姻数量和比例都出现了较快增长。与此相应，两地婚姻的离婚数量也在增加。2009年至2014年在香港特别行政区家事法庭申办的离婚案件中，“于内地进行的婚姻百分比为20%至30%不等”(7)香港特别行政区律政司：《有关香港与内地订立相互认可和港与内地订立相互认可和执行婚姻及相关事宜判决安排的建议》(立法会CB(4)1144/15-16(05)号文件)，香港特别行政区立法会网站，http://www.legco.gov.hk/yr15-16/chinese/panels/ajls/papers/ajls20160627cb4-1144-5-c.pdf,(2016-06-27)，[2019-03-30].。两地婚姻的规模既是反映内地与香港民商事交往密切度的一个指标，也对两地处理跨境婚姻家事案件的法律制度提出了挑战。特别是在香港登记的两地婚姻数量的快速增长，对香港社会的影响尤其巨大，由此也可以解释为何《家事判决安排》的协商和实施在香港自始至终受到较高的社会关注和民意的普遍支持。(8)立法会司法及法律事务委员会：《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排的背景资料简介》(立法会CB(4)762/17-18(05)号文件)，香港特别行政区立法会网站，https://www.legco.gov.hk/yr17-18/chinese/panels/ajls/papers/ajls20180326cb4-762-5-c.pdf,(2018-03-20)，[2019-05-01].

虽然香港的婚姻制度有源自中国传统的因素，但其现代婚姻制度则主要继受自普通法系，(9)苏亦工：《香港中国式婚姻法制的变迁》，《比较法研究》2002年第3期，第3—15页。无论是结婚还是离婚的形式要件或实质要件均有别于内地的法律制度，由此决定了两地婚姻中的法律冲突不可避免，而此类法律冲突往往关涉各法域的不同伦理观念和重要价值，殊难在短期内调和。作为一个应对现实需求的变通办法，谋求两地婚姻家事司法判决的互相认可和执行是现阶段一个明智的选择。这不仅可以大大降低两地婚姻当事人的时间和物质成本，而且可以节约宝贵的司法资源，增加两地的互信。因此，内地和香港应就婚姻家事判决的认可和执行展开双边协商以达成区标司法协助安排，已在两地成为普遍共识。(10)在签署仪式上，最高人民法院副院长沈德咏称赞该安排“是近年来两地司法协助领域最聚焦民意、最贴近民生、最合乎民心的一项创举，是以法律文件形式落实和丰富‘一国两制’方针的又一重大举措。”参见周斌：《内地与香港特区签署法律文件 互认和执行婚姻家庭民事判决》，《法制日报》2017年6月21日，第001版。就此而言，2017年6月20日两地在香港签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(以下简称“《家事判决安排》”)着实具有相当的必然性。2019年1月18日，两地又再接再厉在北京签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》(以下简称“《民商事判决安排》”)，并规定该安排生效后，原《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《协议管辖判决安排》)将停止施行，但《家事判决安排》仍然继续有效。(11)人民法院新闻传媒总社：《内地与香港特区今日签署相互认可和执行民商事案件判决安排 杨万明、郑若骅分别代表两地签署》，最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-139481.html，(2019-01-18)，[2019-03-21]。这意味着未来两地民商事判决相互认可和执行领域将出现两个安排并行的局面。

(二)安排生效前两地认可和执行家事判决的法律框架

1.内地认可和执行香港家事判决的法律制度

在改革开放之前，虽然内地法院有过认可外国法院离婚判决的实践，(12)1957年《最高人民法院关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力问题的复函》(法行字第8490号)认为，“波兰法院对双方都居住在波兰的中国公民间的离婚案件所作的判决，如果在实体上和程序上与中华人民共和国婚姻法都没有抵触的时候，我们承认这种判决对双方当事人在法律上有拘束力。”但囿于当时的政治和法律框架，对涉港家事判决采用单边主义立场，努力回避或淡化其中的区际司法协助色彩。1956年，最高人民法院针对下级法院有关涉港离婚案件中如何征询香港当事人意见的请示，作出“法行字第12538号”复函，指示应先行让内地当事人或其律师去信征求香港当事人意见，如征求未果而内地当事人坚持离婚的，才由法院将相关诉讼文书“函送对方”，并特别强调不使用法院信封。1963年，最高人民法院又在“(63)法研字第21号”批复中，进一步指示内地法院也可以直接将离婚判决邮寄给香港当事人。对于香港法院离婚判决的效力，最高人民法院则持否定态度，要求内地法院“不予承认”，而应“根据我国法律另行判决”(13)《最高人民法院关于一方当事人向香港法院起诉离婚对香港法院所作离婚判决我法院不予承认的复函》((74)法民字第3号)。。

改革开放之后，内地与香港及国外的民商事交往日益繁荣，与之相伴的婚姻家庭诉讼也逐渐增多。1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》首先在立法中规定，人民法院在一定条件下承认和执行外国法院的判决。1991年8月13日，最高人民法院发布《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》。即便是与中国没有订立司法协助条约的外国法院作出的离婚判决也可以根据该规定获得承认，但是判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养等内容的承认和执行不适用该规定。同年9月20日，在《最高人民法院关于我国公民周芳洲向我国法院申请承认香港地方法院离婚判决效力，我国法院应否受理问题的批复》(以下简称“《周芳洲案批复》”)中，最高人民法院也首次明确如果香港法院离婚判决“不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，可裁定承认其法律效力”。

香港回归后，内地与香港间的关系不再具有国际性，原有的判决承认和执行法律框架的可适用性也因此而受到质疑。为此，两地立即启动了双边协商模式，相继就送达、仲裁裁决的认可和执行、协议管辖案件判决的认可和执行、取证等事项达成了系列区际司法协助安排。其中，在判决的承认和执行领域，由于所涉问题较为复杂，两地在此前的协商中事实上采用了“三步走”的路线图：第一步，就当事人协议管辖的民商事案件判决达成认可和执行安排(2006年)；第二步，就呼声较高的婚姻家庭案件判决达成认可和执行安排(2017年)；第三步，就非协议管辖民商事案件判决的认可和执行达成安排(2019年)。(14)曹雅静：《筚路蓝缕二十载 砥砺前行谱新篇——内地与香港民商事司法协助二十周年回顾与展望》，《人民法院报》2017年4月24日，第001版。

2.香港认可和执行内地家事判决的法律制度

在香港，域外民商事判决可以通过两个途径获得认可和执行：一是成文法的登记途径，根据香港《外地判决(交互强制执行)条例》，在满足判决终局性和互惠的条件下通过简便的登记制度获得认可和执行；二是对于涉及金钱给付的域外判决，还可以通过在香港法院重新起诉的方式，将原判决在诉讼程序中作为债权证据，以期香港法院进行实体和程序审查后作出一个内容相同的判决。(15)张宪初、菲利普·斯马特：《万事开头难——〈内地与香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排〉评析》，《北大法律评论》2007年第2期，第506页。虽然前者相对简便很多，但在两地2006年签订的《协议管辖判决安排》生效之前，内地法院判决受香港法“终局性”条件的限制，难以在香港获得认可和执行。(16)徐鹏：《内地司法判决终局性：难以逾越的障碍》,《环球法律评论》2006第2期，第250—256页。即便《协议管辖判决安排》试图解决判决终局性对两地判决互认造成的障碍，但它适用面较窄且明确排除了涉及“家庭事宜”的案件，香港据此制定的《内地判决(交互强制执行)条例》也明确规定不适用于内地法院的离婚判决。这种不确定性直至2010年才最终通过香港法院的判例得以解决。2010年12月13日，香港特别行政区终审法院在ML v.YJ案中，直接根据香港《婚姻诉讼条例》(香港法例第179章)认可了内地法院的离婚判决。香港特别行政区立法会随即对《婚姻法律程序和财产条例》进行修改，进一步扫清了相关法律障碍，实现了在双边安排机制以外对内地法院离婚判决的先行单边认可。(17)张淑钿：《双边安排缺失下香港承认内地婚姻判决的新动向及应对》,《人民司法》2015第15期，第78—82页。

然而，单边认可机制存在的不确定性和不对等性使其运作实效大打折扣，对双方的互信也是一种损耗。为此，内地和香港特区自2011年起开始商讨签订有关相互认可和执行婚姻判决的安排事项，在经历了四轮协商、数易其稿后终于在2017年6月20日达成《家事判决安排》。虽然截至目前该安排的后续立法手续尚未完成，因而还未生效，但对其协商过程和规则设计进行总结研究，于未来实施依然不无助益。尤其是在我国内地与港澳特别行政区之间的区际民商事安排架构已基本完备，进入“制度成型”期后，《家事判决安排》如何真正发挥实效、切实惠及两地民众依然需要持续性的跟进研究。

二 《家事判决安排》取得的制度突破

《家事判决安排》共22条，主要对安排的适用范围、认可和执行的条件、认可和执行中的程序等事项进行了规定。与此前的相关安排特别是《协议管辖判决安排》相比，《家事判决安排》至少具有以下几个可圈可点的突破：

(一)适用范围大大拓展

该安排的适用范围是两地协商过程中难度最大的“核心问题”，也是安排的最大亮点之一。双方本着“以家国利益为重、以理解合作为念、以民众福祉为要的使命担当意识和开拓进取精神”，将两地同属婚姻家庭纠纷的案件基本纳入了安排的适用范围。(18)齐湘辉：《贴近民情民意 落实“一国两制”——最高法就内地与香港签署〈婚姻家事安排〉答记者问》，新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-06/20/c_1121179684.htm，(2017-06-20)，[2019-04-15]。与2006年《协议管辖判决安排》的谨小慎微相比，《家事判决安排》在这一方面“尺度确实较大”。

1.取消了对作出判决法院级别的限制

为了打消香港方面对两地案件数量、法院数量严重不对称的顾虑，2006年《协议管辖判决安排》将有资格被认可和执行判决的内地法院设定为中级人民法院以上，但列入该安排附件名单的、经授权管辖第一审涉外涉港澳台民商事案件的基层人民法院也在适用范围之内。《协议管辖判决安排》生效后的实践证明，过窄的适用范围严重限制了其实效。“据统计，2008—2014年间，内地受理申请认可香港法院民事判决案件仅6件。”(19)高晓力：《从内地法院民商事司法协助实践看“两地安排”的发展》，《中国法律：中英文版》2015年第6期，第74页。而香港方面直到2016年才出现第一起根据《协议管辖判决安排》的机制认可内地法院判决的案例。(20)林建益：《首例香港法院认可内地商事判决的案例》，《人民法院报》2017年6月30日，第007版。

与涉港经济类案件不同，大量涉港离婚案件由普通基层人民法院审理，这使得通过限制法院的级别对申请数量进行分流控制变得不太现实。因此，《家事判决安排》基本上适用于两地所有法院作出的相关判决。

2.将协议离婚纳入参照认可和执行范围

内地法律规定了诉讼离婚和协议离婚两种方式，实践中后者的数量远远超过前者。以2017年为例，当年内地依法办理离婚手续的夫妇共有437.4万对，其中在民政部门登记离婚370.4万对，法院办理离婚66.9万对，两者之比为5.5 ∶1。(21)民政部：《2017年社会服务发展统计公报》，民政部网站，http://sgs.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201808/20180800010446.shtml, (2018-08-02)，[2019-11-26].在此情形下，如果将协议离婚排除在安排的适用范围之外，必然会大大损及其实效。虽然在ML v. YJ案后，内地离婚判决已经可以根据香港《婚姻诉讼条例》在香港获得认可，但该条例第55条设定的承认对象是“在香港以外的任何地方藉司法或其他法律程序而获准”的离婚或合法分居。(22)该条原针对香港以外的任何“国家”。审理ML v.YJ案时，香港特别行政区终审法院对此处“国家”根据其立法目的解释为香港以外的其他司法管辖区域，而非主权意义上的国家。See ML v.YJ [2010] HKCFA 85; (2010) 13 HKCFAR 794;[2011] 1 HKC 447;FACV 20/2009 (13 December 2010)。香港特别行政区《2010年婚姻法律程序与财产(修订)条例》已将该条中的“国家(country)”修改为“地方(place)”，以适用于我国其他法域。经行政登记而生效的协议离婚是否属于此处规定的“其他法律程序”尚不确定。

在另一方面，香港现行婚姻法律虽然实行单一的诉讼离婚制度，法院是唯一有权解除婚姻的机关，但其《婚姻制度改革条例》(香港法例第178章)也设置了两个可以协议离婚的例外情形：(1)第V部规定，对于1971年10月7日以前缔结的旧式婚姻以及认可婚姻，可以在两名见证人在场的情况通过签署协议书、备忘录协议解除。(2)第VA部规定，对于1931年5月4日之后至1950年5月1日之前，在内地根据及按照当时有效的内地法律而举行婚礼的婚姻，也可以在一定条件下通过签署协议书、备忘录的方式协议解除。虽然随着时间的流逝，这两个例外情形已在香港逐渐成为历史遗迹，但直到今天依然会发生一些与之有关的继承案件。(23)1971年10月7日《婚姻制度改革条例》生效以前，香港实行旧式婚姻和新旧婚姻并存的二元婚姻制度。《婚姻制度改革条例》生效以后，虽然不再允许缔结旧式婚姻，但对生效前缔结的旧式婚姻的效力依然承认。参见苏亦工：《香港中国式婚姻法制的变迁》，《比较法研究》2002年第3期，第4—5页。有鉴于此，《家事判决安排》将协议离婚也纳入了其参照适用的范围，对于扩大受益面具有重要意义。

3.对具体适用对象作了巧妙列举

“婚姻家庭民事案件”一词本身具有一定的宽泛性，内地和香港对其的识别和表述也因法律文化不同而有不少出入。因此，《家事判决安排》没有试图对其进行概括式的界定，而是在第3条分设两款分别就适用于内地的案件类型和适用于香港的判决类型进行了列举。

在内地，根据最高人民法院2011年修订后印发的《民事案件案由规定》，婚姻家庭民事纠纷包括婚约财产纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系纠纷、抚养纠纷、扶养纠纷、赡养纠纷、收养关系纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、分家析产纠纷等15类案件。对比《家事判决安排》第3条第1项列举的14类案件可知，除婚约财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、赡养纠纷、分家析产纠纷等少数类型案件未列入安排外，绝大部分内地法院婚姻家庭案件的判决都可以受惠于安排的认可和执行机制。

《家事判决安排》第3条第2项列举了离婚绝对判令、婚姻无效绝对判令等12类可以适用安排的判决类型，涉及《婚姻诉讼条例》《婚姻法律程序与财产条例》《未成年人监护条例》《分居令及赡养令条例》《已婚者地位条例》《领养条例》《父母与子女条例》《家庭及同居关系暴力条例》等香港婚姻家庭方面的主要法律，包含了香港家事法庭中常见的一些司法裁决类型。值得一提的是，第2条第2项第四目将“依据香港法例第13章《未成年人监护条例》、第16章《分居令及赡养令条例》、第192章《婚姻法律程序与财产条例》第II部、第IIA部作出的赡养令”列入安排适用范围，解决了目前司法实践中香港法院离婚判决在内地仅解除婚姻关系部分可获认可，但财产分割、附属济助、子女管养等其他部分不能获得认可和执行的问题。

安排第3条第1项甚至还包括了2015《中华人民共和国反家庭暴力法》规定但尚未纳入最高人民法院案由规定的“申请人身安全保护令案件”，对应于同条第2项中香港法院依据《家庭及同居关系暴力条例》(香港法例第189章)作出的禁制骚扰令、驱逐令等，体现了两地鲜明一致的反家庭暴力的价值取向。

值得注意的是，《家事判决安排》和《民商事判决安排》在适用范围上有较强的互补关系。前述的内地法院作出的不能适用《家事判决安排》的婚约财产纠纷、分家析产纠纷等类型案件判决，以及香港法院作出的委任监护人令、子女保护令等命令，并未排除在《民商事判决安排》的适用范围之外。因此，未来两个安排均生效后，两地法院大部分婚姻家事判决将可以根据《家事判决安排》获得认可和执行，小部分婚姻家事判决可以根据《民商事判决安排》获得认可和执行，只有极少数婚姻家事判决可能游离在安排的框架之外。(24)以下少数类型婚姻家事案件判决处于两个安排的适用范围之外：(1)内地法院审理的赡养、兄弟姐妹之间扶养、解除收养关系、成年人监护权、离婚后损害责任、同居关系析产案件；(2)香港特别行政区法院审理的应否裁判分居案件；(3)两地法院审理的继承、遗产管理或者分配案件。参见张淑钿：《内地与香港婚姻家事判决认可与执行的二元分化困境及化解》，《国际法研究》2019年第4期，第117—128页。

(二)对判决终局性问题的审查作了方向性的改变

如前所述，判决终局性曾是横亘在内地和香港之间进行承认和执行民事判决的一个障碍。根据普通法规则，只有最终且不可推翻的判决才可予以执行，而判断终局性的标准也并非判决在任何情况下都不能变更，而是指判决不能够再由作出判决的原法院加以变更。(25)Nouvion v. Freeman，[1889] 15 App Cas 1.在“集友银行诉陈天君”(Chiyu Banking Corporation Limited v. Chan Tin Kwun)案中，香港法院认为内地某中级人民法院的判决虽然已经可以执行，但由于内地再审程序的存在，该判决有被原审法院变更的可能性，因而不符合最终和不可推翻的条件，不能被认可和执行。(26)Chiyu Banking Corporation Limited v. Chan Tin Kwun,[1996] 2 H.K.L.R.395 (H.C.)正如有论者总结的，“总体而言，内地法院所作的任何判决，不论其是一审还是二审，甚至是在审判监督程序下产生的，都不具有终局性，最多只是一种半终局性的判决。因为如果需要，它将受制于可能的再审程序。”(27)Nanping Liu. A Vulnerable Justice: Finality of Civil Judgments in China,Columbia Journal of Asian Law,1999 (Spring),p.83.应当说这一观点曾在香港法律界具有一定的代表性。

为了克服这一障碍，2006年《协议管辖判决安排》对内地法院判决的终局性采用了“具有执行力的终审判决”标准来判定，包括特定法院依法不准上诉或已超过上诉期没有上诉的一审判决，二审判决，以及依审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。其中将可获得认可和执行的再审判决限定于“上一级人民法院提审后作出的生效判决”，而不包括原审法院再审后重新的作出的判决。时任香港律政司司长黄仁龙在两地签署《协议管辖判决安排》后表示：“为符合普通法中有关终局判决的规定，最高人民法院将特别为内地的判决在香港法院申请执行的情况制订一套如有需要在内地再审案件的特别程序。”(28)黄仁龙：《律政司司长致辞全文》，香港特别行政区律政司网站，http://www.doj.gov.hk/chi/archive/pdf/2006/sj20060714c.pdf, (2016-07-14)，[2019-11-25].似乎表明两地仍然未就判决终局性问题完全达成共识。

在这一困扰两地的难题上，《家事判决安排》显得干脆利落得多。它只字不提判决的终局性或终审问题，而是统一采用了“生效判决”的表述和标准，既包括内地法院的二审判决、依法不准上诉或超过法定期限没有上诉的一审判决，也包括“依照审判监督程序作出的上述判决”。与《协议管辖判决安排》相比，一个显著的区别在于：此处的再审判决不限于上级法院提审的，也包括原法院再审的。

笔者揣测《家事判决安排》在判决终局性问题上能够如此洒脱的原因可能有二：一是集友银行案以来，随着两地区际司法协助和司法交流逐步深化，香港法律界对内地再审制度的认识更加全面客观。例如，在New Link Consultants Ltd.v.Air China and Others案中，香港高等法院认为内地的再审制度与普通法的一些制度并无本质不同，不能由此得出香港法制更加优越的结论。(29)New Link Consultants Ltd v Air China and others (HCA515/2001)并且，内地也通过修改民事诉讼法明确申请再审的事由，规范了再审的程序，严格了再审改判的标准。二是在婚姻家庭案件中，香港《婚姻诉讼条例》允许法院在作出附属济助命令后，根据情况变化对命令作出变更甚至解除。按严格的判决终局性认定标准，此类判决即使根据普通法规则似乎也不在可获得认可和执行之列。(30)马丁沃尔夫特别举了外国法院作出的可变更的扶养费判决的例子，认为英格兰法不承认此类判决具有终局性。参见[德]马丁沃尔夫：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2009年，第293—294页。正因为如此，《家事判决安排》第2条第1款第2项特别指出“生效判决”也包括“依据香港法可以在生效后作更改的命令。”香港特别行政区政府在有关订立《家事判决安排》的建议中，将该适用该安排“生效判决”范围界定为“根据原审法院的法律依法可以执行的判决”(31)立法会司法及法律事务委员会：《有关香港与内地订立相互认可和执行婚姻及相关事宜判决安排的建议》(立法会CB(4)1022/16-17(03)号文件)，香港特别行政区立法会网站，https://sc.legco.gov.hk/sc/www.legco.gov.hk/yr16-17/chinese/panels/ajls/papers/ajls20170522cb4-1022-3-c.pdf，(2017-05-22)，[2019-11-25]。。执行该安排的《内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)条例草案》，则将其更明确地界定为两地法院作出的可在本地(即判决作出地)强制执行的判决，并特别指出包含“按照内地审判监督程序作出的判决”。同时，为了减轻当事人的举证责任，该条例草案还规定如果原审内地法院就判决发出生效证明书，即可推定该判决已在内地已生效，除非另有证据证明相反事实。(32)律政司：《〈内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)条例草案〉及〈内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)规则〉咨询文件》，香港特别行政区律政司网站，https://www.doj.gov.hk/sc/public/pdf/2019/matrimonial_bill.pdf，2019-02-08,[2019-11-25].

显然，这与2006年《协议管辖判决安排》对终局性的审查有着方向性的不同：后者根据申请许可和执行地的法律审查判决的终局性问题，而《家事判决安排》则将其交给了判决作出地的法律，以免“终局性”问题再度成为困扰两地判决流通的“难以逾越的障碍”(33)徐鹏：《内地司法判决终局性:难以逾越的障碍》，《环球法律评论》2006年第2期，第250—256页。。但其在两地司法实践中的具体适用仍有待观察。

(三)引入实体性审查原则规范自由裁量权

未成年子女是婚姻家庭案件中的弱者。各国婚姻家庭法律对子女利益的保护大体上经历了从父权原则到幼年原则再逐渐向子女最佳利益原则过渡的历程。(34)王洪：《论子女最佳利益原则》，《现代法学》2003年第6期，第31—35页。正如联合国《儿童权利公约》第3条第1款所申明的：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该原则强调在婚姻家庭案件中，子女是独立的权利主体而非父母的权利客体，要求将过去的父母权利本位转变父母责任本位。

近年来内地和香港在婚姻家庭法律制度方面的改革也深受该原则的影响。例如，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”香港也在近年一直在酝酿吸收子女最佳利益原则，对现有的管养令制度和探视令制度进行改革，通过立法推行父母责任模式。为了加强对两地婚姻中儿童利益的保护，早在1998年香港法律改革委员会“监护和管养分委员会”就建议香港特别行政区与内地在此领域达成区际司法协助机制，以解决两地婚姻中被诱拐儿童的送还问题。(35)Sub-Committee on Guardianship and Custody,Consultation Paper, http://www.hkreform.gov.hk/en/docs/guar-e.pdf, (1998-12-01),[2019-11-25].2005年，香港法律改革委员会发布《子女管养权及探视权报告书》，再次建议与内地互相认可和执行相关判决。(36)The Law Reform Commission of Hong Kong,Report: Child Custody and Access, http://www.hkreform.gov.hk/en/docs/raccess-e.pdf，(2005-03-07),[2019-11-25].虽然我国尚未加入1980年订立于海牙的《国际诱拐儿童民事方面公约》，(37)该公约中的儿童诱拐特指夫妻一方通过非法迁移或者滞留儿童而改变儿童惯常居所，对原有监护关系或监护权的具体行使状态的一种改变，它在侵害儿童最大利益的同时也对其他监护人的合法监护权或者探望权的行使造成损害。参见吴用：《海牙〈国际诱拐儿童民事方面公约〉评介——兼论我国加入公约的可行性》，《中国青年政治学院学报》2013年第6期，第33—39页。但根据《中华人民共和国常驻联合国代表秦华孙大使就多边国际条约适用于香港致联合国秘书长照会》，该公约在香港回归后继续适用于香港特别行政区。为了执行该公约，香港特别行政区于1997年制定了《掳拐和管养儿童条例》。

《家事判决安排》适用于依据香港法例第13章《未成年人监护条例》、第16章《分居令及赡养令条例》、第192章《婚姻法律程序与财产条例》作出的管养令，以及就受香港法院监护的未成年子女作出的管养令，但由于内地婚姻家庭法律中尚未明确规定上述特定类型的诱拐子女送还机制，且普通法中也没有认可和执行外地管养令的规则，香港法院作出的涉及诱拐子女的管养令如何在内地获得认可和执行尚不确定。(38)在香港特别行政区高等法院上诉法庭2017年审理的L v L案((CACV 204 of 2016 1st November 2017))中，就出现了这一问题：当事人虽经香港法院裁定取得子女的管养权，但管养令却一直无法在内地获得认可和执行。Billy Ko,Philippa Hewitt：《跨境婚姻关系所涉及的子女管养权问题》，《香港律师》2018年第3期。不过，《家事判决安排》第9条第3款规定，申请认可和执行的判决涉及未成年子女的，法院在审查决定是否认可和执行时，应当充分考虑未成年子女的最佳利益。这一基本原则性的规定或可在实践中能发挥一定的漏洞补充作用，让法院在进行认可和执行审查时据此行使一定的自由裁量权。

未成年子女最佳利益原则既代表了内地和香港婚姻家庭法的最大公约数，也是在双边司法协助安排中难得一见的实体性原则，观之让人不由感到眼前一亮。

三 《家事判决安排》待探索优化的问题

(一)公共秩序保留的适用

与其他领域相比，婚姻家庭事项与各法域基本伦理价值、法律原则联系更紧密，相关判决在认可和执行中因公共秩序(香港称“公共政策”)保留被拒的可能性也更大。内地与香港基本社会制度、法律文化等存在较大差异，作为一个制度上的安全阀，公共秩序保留制度确有必要在《家事判决安排》中存在(安排的第9条第2款)，但其具体适用却有进行探讨的必要。

公共秩序内涵的模糊性和变动性使任何“划定其范围的努力从未成功过”(39)Lawrence Collins,Dicey Morris and Collins on Private International Law(14th edition),London: Sweet and Maxwell,2006,p.95.。内地的公共秩序往往系指“法律的基本原则或社会公共利益”。1981年《最高人民法院关于旅荷华侨离婚问题的复函》指出，“旅荷华侨夫妇经荷兰法院判决离婚的，如不违反我国婚姻法的基本原则，可承认这种判决对双方当事人在法律上有拘束力”(40)(81)法研字第11号。。似乎离婚案件判决的认可和执行中的公共秩序具体指的是“婚姻自由”“一夫一妻”等我国婚姻法的基本原则。在1984年的《最高人民法院关于旅居阿根廷的中国公民按阿根廷法律允许的方式达成的长期分居协议我国法律是否承认其离婚效力问题的复函》中，最高人民法院指出由于阿根廷婚姻法不允许离婚，该分居协议不符合我国法律规定，因而不能承认和协助执行。(41)(84)民他字第14号。与前一回复似可互相印证。与此相似，1991年的《周芳洲案批复》将“不违反我国法律的基本原则和社会公共利益”作为认可香港法院离婚判决的条件。实践中，人民法院对适用公共秩序保留拒绝承认和执行其他法域判决的案件相对较少。2004年，最高人民法院曾要求各高级人民法院向其报送本辖区内各法院适用公共秩序保留制度的情况，结果总共只收到7例。(42)高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，北京：中国民主法制出版社，2008年，第3—4页。

香港法同样未对公共政策进行明确界定，一般认为对其理解必须随时间、地点和环境的改变而有所不同，但总体来说表现出了十分克制的倾向。(43)张美榕：《香港冲突法研究》，北京：法律出版社，2014年，第195页。对在香港以外地区获准的离婚或合法分居的有效性问题，《婚姻诉讼条例》第61条列举了少量不予承认的具体情形，其中就包括承认“会明显地有违公共政策”的。显然，此处的“明显地”一词意在限缩该例外情形的适用。香港特别行政区高等法院在一起涉及日本协议离婚登记效力认可的H v. H案件中，根据普通法总结在婚姻家庭案件中适用公共政策保留时应综合考虑以下因素：(1)法院对拒绝认可应当非常审慎；(2)礼让原则；(3)法官是否依法享有剩余裁量权(residual discretion)；(44)婚姻家庭案件判决承认和执行中的“剩余裁量权”系指法院认为承认和执行判决的结果显失公正时所具有的拒绝权。(4)导致离婚的当事人相关行为；(5)当事人提出公共政策保留的动机；(6)拒绝承认对当事人影响。(45)See H v.H(The Queen’s Proctor Intervening) (Validity of Japanese Divorce),[2007] 1 FLR 1318.在ML v. YJ案中，香港特别行政区高等法院原讼法庭根据当时的香港《婚姻诉讼条例》第IX部的规定，以违反公共政策为由拒绝承认此前深圳市中级人民法院的离婚判决，原因是该判决系由男方“诉讼操纵”而取得，如果承认将在事实上剥夺女方可以根据香港法本可获得的附属济助的权利。香港特别行政区终审法院在该案上诉审中仔细分析了《婚姻诉讼条例》第IX部所规定的公共政策保留原则，认为它应当结合立法宗旨和目的来解释和适用：(1)承认外法域判决是香港根据《海牙公约》承担的法定义务，香港法院只能在极其例外的情形下拒绝承认外法域的离婚判决；(2)只有当承认的结果会明显导致实质非正义时，香港法院才能拒绝承认外法域的离婚判决；(3)在行使拒绝承认权时，香港法院应综合考虑当事人行为、承认或拒绝的后果(如果一方的诉讼操作导致另一方丧失离婚时本可取得的经济济助，则可拒绝承认)；(4)诸多先例也要求法院综合考虑各种因素。(46)See ML v.YJ [2010] HKCFA 85;(2010) 13 HKCFAR 794;[2011] 1 HKC 447;FACV 20/2009 (13 December 2010).最终，终审法院认为本案不符合适用公共秩序保留的条件。不过，本案中两级法院对公共秩序的不同解释也凸显了该问题的模糊性。

可见，尽管《家事判决安排》设置了公共秩序保留制度，但两地司法机关在其具体适用上均持十分谨慎的态度。相比之下，香港法院通过判例法形成了若干具有一定操作性的裁量标准，为法院适用公共秩序保护原则提供了相对较明确的指引，有利于减少同案不同判的现象，提高法律适用的可预测性，值得内地借鉴。

(二)《家事判决安排》协商和生效的程序

香港回归以来，两地在如何执行《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条问题上，通过区际司法协助系列安排已形成了一套较成熟的合作模式，可以总结为“双边协商、分别执行”，即先由两地代表就特定问题进行协商签订安排后，再分别通过两地的相关程序使其转化成各自可以执行的规则。但是，由《家事判决安排》的协商过程可以看出，两地对安排的认识和实施程序存在一定的错位：

1.在安排的定性上，内地认为区际司法协助属于《中华人民共和国立法法》规定的审判工作中“具体应用法律”的事项，是最高人民法院制定司法解释的权限范围；而香港特别行政区则认为它们属于立法事项，必须经过相应的立法程序才能实施。

2.在安排的实施程序上，内地方面在安排的双边协商基本完成后，往往先报经最高人民法院审判委员会审议通过，然后再授权相关代表(通常是最高人民法院主管港澳事务的副院长)与香港方面签署正式的安排，最后经由最高人民法院发布司法解释的方式执行安排。通常司法解释的内容与所签安排的内容完全一致。(47)安排签订后进行修改的目前仅有一例：2008年2月，最高人民法院与香港特别行政区政府经协商，同意对《协议管辖判决安排》第八条的部分内容进行修改，以体现内地新修改的《民事诉讼法》中关于申请执行期限的新规定。香港方面则先由特别行政区政府代表签署(通常是律政司司长)，(48)例外是1999年的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。该安排系由香港特别行政区高等法院代表香港签署，后面签订的安排改为香港特别行政区律政司代表香港签署。如果执行安排涉及对现行立法的修订的，则政府须根据安排向立法会提出立法建议，再由立法会审议通过立法修订案并予以公布实施。在《家事判决安排》的协商过程中，香港特别行政区政府分别在在2016年5月、6月和12月，2017年5月及2018年3月共五次向立法会通报拟议安排的背景和内容，并于2016年6月进行了公众咨询。(49)立法会司法及法律事务委员会：《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(立法会CB(4)1275/16-17(01)号文件)，香港特别行政区立法会网站，http://www.legco.gov.hk/yr16-17/english/panels/ajls/papers/ajlscb4-1275-1-e.pdf, (2017-06-20),[2019-11-25]。《家事判决安排》签订后，特别行政区政府参照《高等法院规则》(第4A章)第71A和71B号命令及《区域法院规则》(第336H章)第42号命令第6条规则，(50)立法会司法及法律事务委员会：《内地婚姻家庭案件判决(交互认可及强制执行)条例草案》(立法会CB(4)762/17-18(04)号文件)，香港特别行政区立法会网站，https://www.legco.gov.hk/yr17-18/chinese/panels/ajls/papers/ajls20180326cb4-762-4-c.pdf，(2018-03-26)，[2019-11-25]。起草了《内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)条例草案》以及《内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)规则》，并于2019年2月8日展开了为期一个月的公众咨询，(51)律政司：《就拟议《内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)条例草案》及相关规则展开公众咨询》，香港特别行政区律政司网站，https://www.doj.gov.hk/chi/public/pr/20190208_pr1.html，(2019-02-08)，[2019-11-25]。意味着该安排距离生效也许已为期不远。

然而，由于内地对相关安排的实质审查手续在其签订之前即已完成，但香港特别行政区对安排的实质审查程序(即立法程序)在其签订之后才开始，两者之间存在着一两年的时间差，其结果必然导致相关安排何时生效完全取决于香港特别行政区方面的立法进程。接踵而至的另一个更麻烦的问题是：香港特别行政区在立法程序中能否对相关安排的内容进行调整变更？如果调整变更的，又如何与内地方面就此进行协商？内地方面又是否需要对调整变更后的内容重新进行实质审查？此类问题不仅关涉两地协商的效率和对等性，也关涉区际司法协助各安排的法律地位及其达成和实施的基本制度框架，需要在学理和实践中予以探索和回答。尽管现有的包括《家事判决安排》在内的各区际司法协助安排，均规定了执行过程中条文需要修改的由两地协商解决，但均未涉及安排生效前的修改问题。

综合考察内地与香港之间签订的诸区际司法协助安排可以发现，内地对安排的实施采用了整体纳入的方式，即由最高人民法院发布实施通知的方式系统实施安排的内容，而香港则采取了转化的方式，通过对现有立法的废立和更新贯彻安排的内容。

(三)《家事判决安排》途径与其他途径的关系

有了《婚姻家庭安排》可以为两地司法机关互相承认相关判决提供依据，促进司法判决在两地的流通，为两地民众造福，但能否由此反推：没有安排或虽然达成安排但在安排生效前，就不能认可和执行对方法域的判决？

2007年，《广东省高级人民法院关于暂时不予承认香港特别行政区法院离婚判决法律效力的批复》指出，“香港回归后，香港特别行政区与内地尚未就相互承认生效判决达成相关安排。对于香港法院作出的离婚判决，暂时不予承认为宜。”(52)粤高法民一复字[2007]6号。直至2010年，广东省高级人民法院才通过复函形式部分解除了这一禁令，同意认可香港离婚判决中“解除婚姻关系”的法律效力，但对其中有关离婚后财产分割、生活费分担、子女抚养等内容依然不予认可。(53)深圳市中级人民法院：《深圳市人民法院涉外商事审判工作白皮书(2008年—2013年)》，深圳市中级人民法院网站，http://www.szcourt.gov.cn/sfgg/spzx/2014/12/27105656763.html,2014-12-27，[2018-07-21]。由于没有权威的法律依据，内地各法院在是否认可香港法院离婚判决问题是常常做法不一。笔者在中国裁判文书网上检索到了内地人民法院认可和执行香港法院离婚判决的案件计11个，其中有近半(5个)由广东省法院受理，且全部是在2013年以后裁定。除极个别法院概不认可(1个)外，大部分法院都认可(5个)或部分认可(5个)香港法院离婚判决的效力，其中广东省各法院倾向于将香港法院离婚判决中的婚姻关系解决内容与其他内容区分开来，认可前者而不认可后者。(54)其中，裁定认可的案件有(2014)清中法民三初字第25号、(2014)洪民四初字第2号、(2014)德民一初字第80号、(2016)京03认港1号、(2015)宁民初字第64号；只认可其中的人身关系部分而不认可财产关系部分的案件有(2014)深中法涉外初字第44号、(2014)深中法涉外初字第161号、(2015)深中法涉外初字第46号、(2015)江中法民一初字第3号、(2015)三中民特字第6540号；完全不予认可的案件只有一个，即(2013)佛中法民一初字第14号。在这些案件中，完全不予认可以及对财产关系内容不予认可的原因比较一致，即内地尚未与香港就相关内容达成区际司法协助安排；认可香港法院离婚判决的法律依据则相对比较多元化，包括《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》《周芳洲案批复》《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等。

相比之下，目前符合条件的外国法院离婚判决基本上可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释获得认可和执行。这一现象也导致了一个悖论：即在安排生效前，符合条件外国法院的离婚判决能够根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定在内地获得认可和执行，然而同在一个主权国家内部的另一法域的判决却不能在内地获得顺畅的执行。香港方面也对外国法院判决能在香港执行、但内地判决却不能的不正常现象感到“必须通过立法”来解决。(55)张宪初、菲利普·斯马特：《万事开头难——〈内地与香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排〉评析》，《北大法律评论》2007年第2期，第508—509页。

事实上，最高人民法院在两地安排中的区际司法协助途径和其他途径的关系上的态度是相对比较清楚的。1999年，最高人民法院在《印发〈关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排〉的通知》中即强调：“《安排》发布后，法律或者司法解释规定的原有其他送达方式仍可继续沿用。”也即安排中的区际司法协助途径与其他途径可以并行不悖，更何况在安排生效前就更应善用法律或司法解释规定的其他途径，以解决司法实践的一时之急。香港特别行政区方面也在2010年通过ML v. YJ案确立的先例以及紧随其后对《婚姻法律程序与财产条例》的修订，率先确立起了承认内地法院离婚判决的法律框架。

然则先于安排根据其他途径认可和执行判决会不会对安排的协商和实施形成一定的挤出效应？有可能，但这也不成其为排斥其他途径的充分理由：因为安排的协商应当立足于现状并着力对现状加以改善疏通，而非为了协商而协商；如果安排的途径比其他途径更便捷有效，就不用担心其被其他途径架空。如果安排途径的实效不如目前已有途径，那就证明其仍有提升改善的必要。从《婚姻家庭安排》的制度内容来看，笔者认为它无论是在涵盖范围还是在程序设计上，都比已有的认可和执行途径更为合理有效。在其最终生效之前，两地法院仍应充分利用现有的制度和途径，在互惠互利、造福两地民众的基础上认可和执行对方法域的相关判决，构建和谐的区际民商秩序。

“国之本在家”，《家事判决安排》的成功协商既受实践需求的推动，又有人为规划的因素，体现了两地法律人“血浓于水”的家国情怀和务实理念，也昭示了“一国两制”的优势与韧劲。其间所取得的制度突破和待探索优化的问题无不使该安排的协商具有相当的样本意义，而其未来生效后的适用也因此而更加令人期待。