著作权惩罚性赔偿金的量定

闫星

摘要：著作权惩罚性赔偿金的量定是惩罚性赔偿制度在著作权领域实施的重要问题，直接影响制度的实施效果以及司法实践。赔偿金的量定需要综合考虑各种因素，本文就著作权惩罚性赔偿金的法哲学基础、量定原则及制度构建上结合国外司法经验进行思考提出建议。

关键词：惩罚性赔偿金;量定原则;制度构建

中图分类号：D923.41文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）15-0090-04

1 引言

2019年6月，北京市朝阳法院对《锦绣未央》侵权案进行宣判，包括5月份胜诉获得13.65万元赔偿的沈文文在内的十二位作家诉《锦绣未央》侵权系列抄袭案全部胜诉。法院认定《锦绣未央》抄袭行为成立，判令被告周静赔偿余下11案经济损失及合理开支共计60.4万元。对于《锦绣未央》这样的超级IP来说，这点赔偿可以说是微不足道。经小说改编的电视剧《锦绣未央》收视火爆，全网点击量高达60亿，此外小说还涉足漫画、游戏等领域，收益颇厚;与侵权方形成鲜明反差，12位作者联合起诉，60位编剧众筹21万诉讼费，6年纷争，2年正式诉讼，终于等来法律答案，被侵权的每位作者平均分得几万元不等的赔偿，这样的结果可谓令维权者心寒。著作权作为一种无形的权利，具有侵权容易、举证难、赔偿低的特点，传统补偿性损害赔偿无法完全填平被侵权人的损失，在著作权领域引入惩罚性赔偿制度尤为必要。

2 我国著作权惩罚性赔偿现状

惩罚性赔偿又称为报复性赔偿、示范性赔偿，源于1763年英国法官卡姆登勋爵在Hckle V.Money一案中的判决[1]，通常指法庭作出的赔偿数额超出实际损失的一种损害赔偿，其适用对象为严重侵权行为[2]。英美法系国家民事损害赔偿制度判例中普遍采用惩罚性赔偿制度，基于传统民事责任理论，大陆法系国家对惩罚性赔偿制度一直呈摒弃态度。我国正式采纳惩罚性赔偿的标志是《消费者权益保护法》中规定的“双倍赔偿”原则。现行《商标法》是知识产权中最先引入惩罚性赔偿制度的法律。2013年修订《商标法》时规定了对恶意侵权行为的加倍惩罚制度。目前，著作与专利领域只在《著作权法送审稿》与《专利法征求意见稿》中规定惩罚性赔偿的相关内容。

国家号召加强对知识产权保护，严厉惩治知识产权侵权违法行为，全面深化知识产权审判领域改革，降低维权成本。著作侵权趋势不断上升，著作权惩罚性赔偿制度的建立势在必行。2012年《著作权法修改草案》第一稿规定两次以上故意侵犯著作权或相关权的，应当根据补偿性赔偿数额的一至三倍确定惩罚赔偿数额;同年7月6日，草案第二稿中将一至三倍修改为二至三倍;2014年送审稿将规定中的“应当”改为“可以”。惩罚赔偿金是多种价值判断的综合结果，决定了该类赔偿数额具有不确定性，赔偿金的量定便成为著作权惩罚性赔偿制度中棘手的问题。

3 惩罚性赔偿的法哲学基础

惩罚性赔偿要求侵权人除赔偿原告实际损失外，还需支付一笔额外的赔偿金，以示惩戒。损害赔偿的填平性原则为传统民事侵权法理论所强调，一直以来，惩罚性赔偿被认为是对侵权法根本原则的背离。尽管争论不断，但不可否认的是，惩罚性赔偿制度一直影响着世界上绝大多数的国家和地区，并有扩大之势。

3.1 实质法治理论

亚里士多德认为法治应包含两重含义：一是人们要普遍遵从法律;二是法律本身是制定良好的法律。传统认为补偿应与损害相等，但无论理论还是实践上，补偿性损害赔偿的完全补偿原则都难以实现。仅仅依靠补偿性损害赔偿根本无法填平被侵权人的实际损害，也无法产生阻却同类侵权行为发生的制度效果。惩罚性赔偿弥补补偿性损害赔偿的缺憾，含蓄地补偿各种无法依补偿性损害赔偿填补的各种损害和费用，实现威慑和惩罚不法行为的功能，符合实质法治的目的要求。

3.2 校正正义

惩罚是另一种公正，是校正正义的体现。如赵汀阳先生所言：“放弃或忽视惩罚性公正，这本就是一种分配上的不公正。不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人[3]。”侵权人恶意侵害他人，给他人造成不只是非尊严的财产损害，还有蔑视他人财产权与人身权的尊严损害。前者用补偿性赔偿矫正，后者则需要惩罚性赔偿矫正。惩罚本身是中性，是正义的保护机制。仅仅让恶意加害人承担补偿损失是不足以威慑此类行为再度发生，还得让他为自身的卑劣行为付出代价。这种代价在刑法领域表现为刑罚，在侵权领域中体现为惩罚性赔偿。

3.3 維护市场交易

惩罚性赔偿金在侵权人与被侵权人之间分配成本和收益。当侵权人开展一种不法行为时，首先会考虑侵权行为成本与收益。如果付出的金额远远高于收益，侵权人往往便会放弃这种行为。惩罚性赔偿金加大违法成本，迫使潜在侵权人放弃侵权，选择更为合算的交易方式。对被侵权人来讲，提起诉讼需要时间、律师费等成本，并且承担可能败诉的结果。如果申请补偿性赔偿时不足以抵消诉讼成本，那么许多被侵权人则会选择放弃维权。所带来的后果可能是侵权行为的肆虐，进一步破坏交易市场秩序。惩罚性赔偿鼓励被侵权人积极作为，勇敢地同不法行为做斗争;对破坏市场交易的不法行为实施惩戒，维护著作市场的正常运转。

4 著作权惩罚赔偿金量定原则

4.1 适当限制原则

惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金的适度。赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人会过分从事侵权行为;相反，赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该行为，结果导致有益行为将会被阻止。[4]多少的赔偿金才能达到极佳的效果，不同侵权行为的赔偿金量定是不同的。但唯一明确的是，惩罚赔偿金的量定要适当有所限制，包括赔偿金适用范围、法官自由裁量权、赔偿金额度等。限制惩罚性赔偿金，目的是防止在司法审判中法官恣意任为，出现惩罚性赔偿金畸轻或畸重的情况。也有学者对此原则进行批驳，认为对惩罚性赔偿金加以限制将不利于实现赔偿金的惩罚功能，不符合惩罚的本来目的。笔者认为，实施惩罚是必要的但禁止过度，合理兼顾市场经济效益。不对著作权赔偿金的量定进行限制，产生威慑过度的效果，束缚行业内行为人的创新，进而阻碍文学创作的自由发展。

4.2 比例赔偿原则

在惩罚性赔偿金量定时，法官是否根据补偿性损害赔偿额的合理比例加以确定。纵观我国其他领域的惩罚性赔偿，大多数适用惩罚性赔偿的案件中，惩罚性赔偿金都与补偿性赔偿保持了一定比例。《消保法》规定所受损失两倍以下的惩罚性赔偿;《商标法》规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的行为，可以按照补偿性赔偿数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。王利明先生认为：惩罚性赔偿应与补偿性赔偿成一定比例，补偿性损害赔偿的存在是懲罚性赔偿的前提，只有符合补偿性赔偿的构成要件，才能要求惩罚性赔偿[5]。惩罚性赔偿金与补偿性损害赔偿金额保持合理比例，使惩罚金量定与侵权行为人主观恶意性、损害后果严重性等参数成正比。

4.3 法官自由裁量原则

惩罚性赔偿金不确定性的本质特征给予法官针对具体著作侵权案件较大的自由裁量空间，根据案件性质，惩罚赔偿金的量定当然有所差异。但当法官面对不法行为作出惩处时，需要合理限制原则指导量定惩罚性赔偿金。20世纪90年代，为了限制过高的非理性惩罚性赔偿数额，美国最高法院提出三项审查准则：①被告不法行为应受谴责的程度;②补偿性损害赔偿和惩罚性赔偿之间的比例;③惩罚性赔偿金和类似行为所受处罚的区别[6]。在司法审判中，法官要审慎确定惩罚性赔偿金，考量因素具体包括：侵权人的主观恶意、损害后果的严重程度、被告的经济状况等，使惩罚赔偿金控制在合理范围内。法官自由裁量时应当遵循“过罚相当”原则，关注各类惩罚措施的总体实施后果，既要注意不同惩罚手段的互为补充，也要避免因惩罚的叠加而导致过犹不及的结果。例如，侵权人已受到刑事或行政上的惩罚时，法官在作出民事上惩罚赔偿金时要慎重考虑。

5 量定著作权惩罚性赔偿金的模式

5.1 参照补偿性损害赔偿额确定

根据补偿性赔偿金的合理倍数确定惩罚性赔偿金是当前大多数国家采用的模式。美国印第安纳州规定，惩罚性赔偿在2倍以下的补偿性赔偿额范围内量定。过高的惩罚性赔偿金在英国被禁止，上诉法院列出一些限制性规定用以指导陪审团确定损害赔偿和惩罚性赔偿的恰当数额。大多数学者表示惩罚性赔偿数额的关键不在于倍数大小的变化，而在于计算赔偿额之基础数额的高低。惩罚性赔偿金的量定，关键在于确定补偿性赔偿金额，并以此为惩罚性赔偿金的计算基数。

现行《著作权法》规定补偿性赔偿的计算依据是被侵权人实际遭受损失、侵权人获利所得及法定赔偿。受举证所限较难查清权利人的实际损失和侵权人的违法所得，我国法院90%以上的著作权侵权案件都是以法定赔偿作为补偿性赔偿金的依据[7]。法定赔偿本身就是法官综合各种因素确定的赔偿数额，自身具有很大的不确定性。如果惩罚性赔偿金再以此为基数确定，则参照补偿性赔偿确定的惩罚性赔偿也将毫无意义。这种观点忽视惩罚性赔偿的本质。

惩罚性赔偿除了惩戒侵权人，也补偿被侵权人的实际损失。从根本上讲，惩罚性赔偿的产生是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足，二者具有十分密切的联系。惩罚性赔偿以补偿性损害赔偿的存在为前提，补偿性赔偿本身可以看作侵权严重程度的考量标准。美国法院常常表示，任何惩罚性赔偿均应限制，使其与填补赔偿额具有某种合理的关联。补偿性赔偿额的计算依据由于实际操作难度使数额认定具有一定模糊性，但这并不能割裂惩罚性赔偿金与补偿性赔偿额的关系。

5.2 明确规定惩罚性赔偿金的限度

法律明文规定惩罚赔偿金的上限和下限，或者只规定上限，法官审理案件时必须在确定的区间内量定惩罚性赔偿金。加拿大在其《著作权法》第38.1（1）项规定：以商业目的的侵权，对于被侵权的每部作品或其他版权的诉讼，法院可公正合理地在不少于500加元而不超过20 000加元的范围内确定赔偿金。一方面可以保证被侵权人能够得到最低的赔偿金，另一方面限制法官的自由裁量权，防止惩罚性赔偿被过分滥用。但该种模式过于僵化和死板，不能灵活地运用到复杂变化的著作侵权案件中去。

设置赔偿金上限或下限的固定模式，虽然提供一个科学的计算依据，保证赔偿金的适用稳定，但可能会限制惩罚性赔偿制度发挥威慑和惩罚功能。侵权人提前知晓惩罚性赔偿金的计算区间，可能根据已确定的限额设计侵权路径。惩罚性赔偿的适用效果背离设立初衷，产生适得其反的不良影响。

5.3 不明确规定惩罚性赔偿金的额度

不明确规定惩罚性赔偿金限度，也不规定具体计算依据、计算方法，惩罚性赔偿金的量定完全由法官根据个体案件的不同做出裁判。有学者认为，惩罚性赔偿的本质是通过主观上具有可责难的侵权人承担较高的赔偿金来威慑特定和潜在侵权人。侵权人主观可责难性的判断标准是综合多种价值判断因素的结果，不仅要考量侵权人的主观恶意，也要参考侵权后果的严重程度、侵权人事后的补救措施以及侵权人的实际经济状况等因数。这些因素在不同案件中的影响效果是不同的，这也就决定惩罚性赔偿金具有不确定性。这种模式给予法官充分的自由裁量空间，优点在于迎合了个体著作侵权案的实际状况，更好地实现惩罚功能。同时，侵权人无法预测侵权行为的后果，惩罚性赔偿的威慑功能得以充分发挥。

但是，此模式弊大于利，法官过大的自由裁量权容易造成惩罚性赔偿被滥用，引起过度诉讼。不对惩罚性赔偿金计算加以规定，司法判决领域可能出现混乱，法官们对相同案件作出不同的判决，容易引起民众对司法公信力的怀疑。况且，我国人口多，地域广，著作侵权案件日益增多且案情复杂，法院的工作量不堪重负。此模式的应用无疑加大法官审理案件的工作量，需要消耗大量时间查清各种综合因素，难度系数增加。

6 建立我国著作权惩罚性赔偿金量定制度

正如前文所述，现行的三种惩罚性赔偿金模式各有利弊，就笔者而言，参照补偿性损害赔偿额确定惩罚性赔偿金在我国更为合适。

6.1 惩罚性赔偿金限制的必要性

惩罚性赔偿金本质是“私法上的罚款”，用以惩罚和遏制不法行为，属于“准刑事措施”。这种赔偿金类似于刑法上的“罚金”和行政法上的“罚款”，因此在判定是否适用赔偿金及量定数额上要谨慎而为。不对惩罚性赔偿金加以限制，会产生负面效应：一是容易产生过高的惩罚赔偿金，给被侵权人带来过高的意外收入，形成不当得利;二是过度惩罚并非带给公众福利，反而过度威慑会妨碍行业发展。以补偿性赔偿额为参数模式，在一定范围内限制赔偿金的量定，避免量定畸重或畸轻，也留给法官自由裁量空间。设定最高或最低限额的模式，过于僵化，无法适应现代社会的发展速度，需不断调整使其与社会经济水平相适应。我国著作权法定赔偿额多次在修法中根据社会发展调整就是绝佳证明。

6.2 司法实践的现实需要

实施效果的好坏决定一个制度的成败，惩罚赔偿金的量定要切合司法实践的现实需要。法律对惩罚性赔偿金的适用条件、考量因素及计算标准进行详细地设计，将利于法官在具体著作侵权案件中的判决操作。经济社会的迅速发展催生出日益复杂的著作侵权案件，此外，国家加大对侵权行为的惩治力度，会鼓励被侵权人积极维权，使得本就负荷过重的法院承担更重的审判工作。不规定惩罚赔偿金的限额、计算依据等内容，法官根据具体案情判处赔偿金，标准由法律设计转向法官裁量，无疑法官承担更重审查责任。在我国案件多，法官少，法院负担重的情形下，惩罚性赔偿金制度设计当然选择更利于司法实践需要的模式。

6.3 立法建议

我国著作权法修正工作正如火如荼地开展，草案送审稿已正式公布，但其中对惩罚性赔偿金量定的规定仍有不足：一是未按照侵权行为的主观恶性程度对惩罚性赔偿金额进行等级区分，难以保证惩罚结果与侵权程度成比例原则;二是按照補偿赔偿额确定的赔偿金计算基数及合理倍数有待检验。

著作权送审稿中笼统地规定二次以上故意侵犯著作权行为可以适用赔偿金，“故意”一词未有效区分侵权人的主观恶性。行为人故意侵权与过失侵权的恶意性明显不同，应对二者进行科学划分并适用不同的赔偿标准。以补偿性赔偿额的合理倍数确定赔偿金的模式在送审稿中得到肯定，美中不足的是，未按照侵权行为的严重程度对赔偿金的合理倍数进行合理区分。本文建议，著作权法修改时，对侵权行为严重程度进行划分并适用不同倍数来确定赔偿金。故意侵权行为适用1～2倍的赔偿金;过失侵权行为适用2～3倍赔偿金。

补偿性赔偿额本身可以看作侵权严重程度的重要标准，以此作为惩罚性赔偿金的基数不失为一个科学的计算依据。受举证难度所限，现行计算方法多以法定赔偿确定惩罚性赔偿金，判决时应考虑法定赔偿是否给予被侵权人充分的补偿。送审稿中已将法定赔偿提高到一百万以下，一百万是否是科学合理的界限或许还待实践检验，但提高法定赔偿的做法值得肯定。法定赔偿关系到补偿性赔偿救济的充分与否，影响惩罚性赔偿金的科学量定。

7 结语

在著作权法修改进行之际，希望通过本文对惩罚性赔偿金量定的论述及制度构建的建议，为著作权惩罚性赔偿制度的发展贡献微薄力量。惩罚性赔偿金实施过程中必然出现新问题，需要我们不断的修正，惩罚性赔偿金的引入必定会对抑制著作权侵权泛滥产生积极作用。

参考文献：

[1] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）[M].北京：法律出版社，2004，418.

[2] 王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（05）.

[3] 赵汀阳.论可能生活[M].上海：生活·读书·新知三联书店，1994，130.

[4] Mitchell Polinsky，stven Shavell.punitive Damage：An Economic Analysis[J].Harvare Law Review，1998（4）：873-876.

[5] 王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000（04）.

[6] M·G阿利森，赵稼.美国市场准入法律备忘—罚你有商[J/OL].[2005-05-11].http：//www.legaldaily.com.cn/gb/content/2001/04/15/content_16375.htm.

[7] 袁杏桃.确定著作权侵权惩罚性赔偿金的模式选择[J].中国出版，2019（02）.