浅议电商平台中商标侵权责任的法律认定——以法学方法论为视角

赵 雪

1 电子商务交易平台商标侵权行为的特点和表现形式

1.1 电子商务交易平台商标侵权行为的特点和表现形式

随着互联网行业不断发展，网络侵权行为不断涌现。与传统的商标侵权有所不同，电子商务技术革新较快、资讯传播迅捷等优势，使得类似商标侵权行为也在发生着变化，具体表现为：隐蔽性强、虚拟性程度高。

商标侵权行为花样百出，而所涉及的领域主要存在于搜寻引擎、网络超链接、功能变数名称侵权和竞价排名，在这几个方面所发生的商标侵权相对来讲，与传统行业中所发生的侵权行为相差无几，都是利用名称的类似性来吸引更多的用户来找到自身企业。

2 电子商务交易平台商标侵权责任认定标准

2.1 电商平台交易的特殊性下商标侵权行为的过错认定

目前，法学界，存在通知删除规则与红旗规则两大原则过错认定标准。电子商务交易平台的商标侵权责任归责原则问题。学界存在无过错责任说和过错责任说两种观点，第二种过错责任说的观点中还强调对电子商务交易平台方适用过错推定原则。笔者在本文中，也是将过错责任说作为基本的认定原则，这基本符合当前的责任归属原则认定理念，并且这一责任的认定更加符合目前电子商务行业的发展现状。相比而言，过错责任说主要认为,电子商务交易平台方应对其平台上发生的商家侵权行为承担责任的前提是，电子商务交易平台方必须存在一定主观过错。网络环境的虚拟性和复杂性也同时给商标侵权行为的发生起到了推波助澜的作用。现在所呈现的方式中，显然在传统的市场经济中是无法实现的。与传统的商标侵权有所不同的是，因为电子商务技术革新较快、资讯传播迅捷等优势，其运用网络技术对大众生活的全面渗透使得商标侵权行为频繁发生。“在整个侵权法的理论构造和制度框架上，我国一直遵循大陆法系从罗马法，具体来说是阿奎利亚法，以来的侵权法思路，以过错归责为主导性原则，辅之以法定情形下的过错推定以及无过错责任。”〔1〕大陆法系的侵权法一般通过侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错这些构成要件来判定侵权行为。对于我国现有的法学理论体系构造来讲，我国以过错责任为一般归责原则。

对于当前我国快速发展的电子商务贸易来讲，显然要依据过错推定或无过错责任过于苛刻，会在很大程度上束缚行业发展。相对而言,过错责任原则在当前高速发展的电子商务领域会更具适用性,更符合当下我国的经济发展状况和电子商务贸易往来的发展现状。

过错责任原则在国外立法趋势来看，采用也非常普遍，在欧盟诸国的电子商务领域立法中比较倾向适用过错责任原则。德国的相关法规也倾向于过错责任原则，德国法规中还将“网络平台提供者具有阻止侵权的‘技术可能性’的条件认定为平台提供者承担责任的前提条件。而在美国，互联网早期发展时期，采用无过错责任原则，其立法层面主要侧重对于网络服务提供者的义务加重。随着互联网技术的不断发展，过错责任原则逐渐确立起来。就运用在著名的《数字千年版权法案》（DMCA）之中，在《数字千年版权法案》中主要针对网络平台服务提供商的法律地位，平台服务提供商相对应的归责原则作出了相对详细的分类。顺应这一发展趋势，在《民法典》出台前的《侵权责任法》中，实施过错责任原则从之前的著作权已经延伸到一般民事领域，这一过错责任的适用，主要源于对于侵犯知识产权的行为显然不受专有权控制，而对于侵犯知识产权来讲，因为行为人的主观过错上造成的侵权行为的构成要件，所以对这样的行为则具有可责备性。我们可以看到，在世界范围内，各国基于不同的利益角度和现实国情，在立法和司法实践中体现出了不同的法律价值取向。在对网络电商平台商标侵权现象进行打击的过程中，应当严格适用侵权责任法和电子商务法的相关规定，对相关条文进行合理解读和适用，统一裁判标准，实现知识产权和促进网络产业发展的双重价值目标。1

2.2 网络侵权相关条款的解释与适用比较

2.2.1 《电子商务法》颁布前的“通知-删除”规则

《信息网络传播权保护条例》主要在互联网知识产权侵权案例中得以应用，意味着这一原则相对比较柔和，当权利一方得知侵权行为后，只需要通知相应平台对其有关的侵权内容进行删除，如果平台听从这一建议，即对于有关内容给予删除操作，就会免除平台的责任，否则权利人就会进一步追究平台责任。这种原则的认定主要基于平台没有主观意愿实施侵权行为，即在推出有关内容时，平台既不明知也不应知实施侵权行为，这种责任的归属原则，不仅能够保护著作人的有关权益，同时也对网络服务提供者、被通知人、权利人之间的利益进行了整体的综合平衡。与传统的商标侵权有所不同的是，因为电子商务技术革新较快、资讯传播迅捷等优势，使得类似商标权受到侵害的情况愈发普遍，对于专利权、商标权的各种侵权事件屡见不鲜，但如何界定平台责任一直未在立法层面得到确立。

随着《民法典》至2020 年6 月终结成文落地，其中侵权责任编更是剑指网络侵权行为，在《侵权责任法》《电子商务法》《信息网络传播权保护条例》的基础上对“避风港原则”“红旗原则”加以进一步规定。《民法典》出台前的2010颁布的《侵权责任法》中已经就这样的情况出台了具体确切的条款规定，在这相关的条款中，这一责任立法的规定是网络服务提供方只要没有按照权利人的要求对有关内容进行链接断开、信息屏蔽和删除等采取必要措施的，才会对该网络服务提供者给权利人造成的扩大伤害进行追责。网络服务提供者接到通知后没有及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该权利人（用户）承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，没有采取必要措施的，与该权利人（用户）承担连带责任。2对于该类网络侵权行为的适当遏制，并提高维权效率来讲，有着极大的意义。然而，这一条例的有关规定也会成为权利人借故追求不正当竞争、恶意打击竞争人的一种借口。对于平台而言，最稳妥的做法就是收到形式合格通知后即采取删除措施,避免自己承担侵权责任。但可能引发的后果就是用户在没有制约的情形下，滥用平台救济机制，利用投诉规则打击竞争对手。

2.2.2 《电子商务法》颁布对“通知-删除”规则的调整

鉴于当前电子商务平台普遍存在的侵权行为，为了进一步规范和约束这种侵权行为，《电子商务法》的实施，对于存在于平台责任问题给予了强烈的关注。调整和细化了“通知-删除”规则的运行方式。

一是赋予被通知人反通知的权利,使得被通知人就通知内容做出相应的意见反馈并阻止平台方所采取的临时措施。把《侵权责任法》中，其适用的规则是较为简单的“通知-删除”，而现在对于规则进行了细化，并调整为“通知-删除-反通知-恢复”，可以更好的平衡各方的利益。

二是对于相应的平台终止时间节点和具体的操作条件进行了明确，如果权利人在收到平台所提供的反通知后，并没有在十五日内向有关部门进行投诉，那么就应该对有关措施予以停止。该规定在一定程度上把平台从侵权判断的两难境地中救赎出来，把权利人与被投诉人之间的纠纷通过专业渠道进行引流处理，鼓励权利人采取司法救济和行政救济途径，以此获得确定性结论。

三是对于存在恶意通知和错误通知情形的案例，权利人应该承担相应的法律责任，如果出现错误通知，权利人应该对被通知人在此期间的各方面损失予以赔偿，而如果出现恶意通知的行为，则这种赔偿加倍，这就起到一定的震慑作用。除此之外，《电子商务法》对2010版的《侵权责任法》中“通知-删除”规则作出的细化和适当调整，也在很大程度上解决了此规则在具体适用中的困境。

3 方法论视角下对电商平台商标侵权责任认定的反思

学界对网络服务提供者分类的观点有以下几种学说，从法学方法论中法律解释的角度看，对网络服务提供者有不同的解释：第一种解释是限缩性解释。这一解释从网络侵权责任的立法目的出发，认为其不包括单纯提供技术服务的网络经营者，而是指内容服务提供者。3

第二种解释是，根据2010 年版的《侵权责任法》第36 条后两款的字面含义即文义解释可以看出，这两款规定网络服务提供者的主要义务是在权利人投诉存在侵权行为后，采取必要措施，其不是侵权行为的直接发起者，4所以这里的网络服务提供者不包括网络内容服务提供者。

3.1 方法论视角下网络侵权责任构成之思考

厘定第36 条中“网络”一词的具体含义是正确理解、研究网络侵权，适用《侵权责任法》专条的前提和基础。将《侵权责任法》第36条中的“网络”解释为以 PC 为终端的“互联网”，于法无据，且是一种不恰当的限缩解释。5

自2010 年《侵权责任法》颁布实施以来，最高立法机关和最高司法机关均未出台关于《侵权责任法》的相关法律解释和司法解释，更没有就《侵权责任法》第 36 条专门或者单独做出过具有法律效力回复或者说答复，故对于《侵权责任法》第 36 条中“网络” 一词的概念至今没有明确的定义。6此种情形下，司法者在适用该法律条文时应当按照法律解释的基本原则对该条进行解释，然后适用。

法律解释的方法有很多种，其中文义解释、目的解释、体系解释是最主要的三种解释方法。

3.2 法律解释之文义解释

3.2.1 文义解释之理论基础

文义解释是指从法律条文中运用的语言含义来去说明法律规定的内容。由于法律语言的特殊性，它具有高度的抽象性，常常介于日常用语和专业语言之间，但又没有专业语言的凝练度，则会导致我们没办法通过法律语言直接获取准确而清晰的字义，而必须经过解释才行。

3.2.2 文义解释对专条之规整

由于“网络”一词的含义广泛，而第 36 条中所指的是与信息传输相关的，故按通常的理解，该“网络”应包含“三网”在内，即计算机网络、电信网络和数字电视网络。现实生活中，提及“网络”一词人们首先映入脑海的是互联网、因特网，目前社会所发生的很多案件也是涉及互联网的，因此，很多人就将网络与互联网做了等同定义。但在实际生活中，并非如此，网络并不只有互联网，单就计算机网络而言，也不止互联网这一种形式。7我们所熟悉的互联网只不过是典型的交互式计算机网络，其他新兴的诸如移动互联网，即手机网络( 包括现有的 3G 网络和 4G 网络以及未来的 5G网络) 、数字电视网络等也都与互联网具有相同或相似的功能，能提供相同或相似的服务。8

因此，将“网络”狭义地解释为互联网，有失偏颇。另外2010版《侵权责任法》第36 条中提及的“网络服务提供者”和“网络用户”，而并非“互联服务提供者”和“互联网用户”，故将“网络”解释为“互联网”，则是一种限缩解释。

3.3 法律解释之目的解释

3.3.1 目的解释之理论基础

目的解释，是通过探究制定法律文本的目的以及特定法律条文等的立法目的，来阐释法律的含义。9目的解释作为一种独立的法律解释方法，其在解释方法中的重要性不断加强。目的解释中的目的包括了立法目的和立法意旨，当法律规定与现实情况无法衔接时，目的解释的介入保证了解释结果遵从法律的价值追求。

所谓立法目的，是法律文本中所确定的制度、规范、概念等目的。所谓立法意旨，是指特定法律条款的意旨。立法目的主要是针对某一部法律来说的，具有宏观意义，强调突出了某部法律所追求的规范社会的目标，立法目的对于立法意旨具有指导作用，而立法意旨是立法目的的具体化，任何法律条文的立法意旨都是立法目的的具体展开。“法律应当把某种思想表达出来，使其走向客观化并且得以保存。我们必须洞悉法律所蕴涵的思想，揭示其内容。解释者应当站在立法者的立场上，模拟后者再次形成法律思想。”10

目的解释已经在一定程度上脱离了文本，当法律文义与现实生活脱节，解释过于宽泛时，需要目的因素解释发挥作用。但在解释中，目的解释是依照立法目的确定法律条文的确切含义，它强调法官对法律目的的尊重和服从。11法官要忠实于立法目的和立法意图。法官必须从文本出发，通过目的探究来解释法律，而不能撇开文本，任意的根据自己的立场或主观感受来进行解释。正如拉伦茨教授所指出的，解释者虽然以历史上立法者所确定的目的作为出发点，但实际上已超越“立法者意志”，而是以法律所固有的合理性来理解法律。它所追求的是法律体系的目的，即该法律文本意图实现的价值、利益、目标等。所以该方法并非等同于主观目的解释中的真实目的，而更多表现为既定时间、既定语境下的目的预设，这也建构着阿列克西的合理性论证基础。12

纵观我国当下的解释方法体系，目的解释具有丰富的理论探讨和广泛的实践运用。尤其需要进行价值判断或舆论媒体涉诉的典型疑难案件裁判中，更是优先适用。正如魏德士所认为，法官的主要任务并不在于逻辑领域，而是目的实现的领域，目的论。在法律实践中，规范制定和规范适用所重视的形式逻辑都是目的论的仆人。13

3.3.2 目的解释对专条之规整

目的解释是按照制定法律文本的目的做出规范性的概念解释，解释法律条文内容。按照立法目的，选取符合目的的解释结果。在立法目的确定之后，就必须运用于解释。对某个法律渊源或法律概念的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础上，或者说根据参与立法的人的意志或立法资料进行解释活动。14具体来说，就是按照立法目的来选择其中符合立法目的的解释结论。

通过对立法目的、意图的探究，来验证解释结论的妥当性。法官在运用文义、体系等解释方法得出了初步的法律解释结论之后，也可以再运用目的解释方法进行验证。2010 版《侵权责任法》第1 条开宗明义的指出其是为明确侵权责任，预防并制裁侵权行为而制定。15其中第36 条对网络侵权责任的承担设定的专门性规范，立法目的相当明确，即针对海量信息网络环境下的侵权行为，规定网络用户、网络服务提供者的责任承担问题，是关于网络侵权的原则性规定。该条所规范的是所有发生在海量信息网络环境下的侵权行为，16其条文中的“网络”一词就不能限缩解释为仅仅指“互联网”，而应当是指涵盖互联网在内的所有海量信息网络，这样的解释才符合《侵权责任法》的立法目的和立法者制定第36 条的立法本意以及当前的社会现实。17

3.4 法律漏洞之思考—识别并弥补法律漏洞

在《<侵权责任法>司法解释》出台之前，亦或是《<侵权责任法>司法解释》出台之后，制定法不可避免的会出现法律漏洞。在漏洞填补的情况下，立法目的和立法意图更是进行漏洞填补的各种方法的运用依据。

所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定，即该法律是不圆满且违反计划的。对于某个事项，该法律是否存在法律漏洞，常见的情形有以下几种:其一，法律对该事项是无完全的规范;其二，对该事项，法律所作的规范互相矛盾;其三，法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范，但对之却根本未作规范;其四，对该事项，法律作了不妥当的规范。18在发现法律漏洞后，一般采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创制性的补充作为手段。类推适用指将法律明文的规定适用到该法律规定所未直接规定的事项，即相同之案例，应为相同的处理;目的性限缩和目的性扩张指法律所规定的意旨过于广泛或者过于狭窄，而将不符合立法意旨的内容排除或者包含;创制性补充指当前三种方法都不能使用时，依据法理进行创造性的补充。以第36 条第 2 款为例，该款应当属于上述第三种情形的法律漏洞。因为第 2款未规定的制度，在《条例》和《解释》中都规定了相应的部分，虽然《条例》和《解释》仅调整著作权，但由于著作权的权利束中也包含著人格利益，且同样都是网络环境下的侵权，因此《条例》和《解释》中的部分规则完全可以类推适用人格权的网络侵权。

4 结语

电子商务交易平台服务提供者承担责任与否成为知识产权研究领域的热点。商标侵权类似于网络侵权类案件频发，对网络服务提供者的侵权责任加以界定和梳理可以为实践提供一定的借鉴。2010 版《侵权责任法》第 36 条对网络侵权作出的规定为审判提供了权威的法律依据，但也只是一个原则性的规定，它采取的仍是比较保守的立法态度，规定比较简洁，不能为审判提供明确的指引。从另一个角度看，这样的规定为司法适用留有一定的空间。但网络侵权的多样性和复杂性使得实施的法律不能满足现实需求，且规定中关于通知、知道的规定不明确，可操作性不强。因此《电子商务法》应孕而生。网络世界瞬息万变，在依法治理时，既要立长法以保证法律的稳定性，又要常立法使其与时俱进，能满足解决新问题的需要。对于电子商务中商标侵权行为来说，明确电商平台方的法律责任的承担问题，不仅能维护好权利人合法权益，还能促使电子商务健康发展。

与此同时，随着《民法典》的颁布，其中侵权责任编更是剑指网络侵权行为，在《侵权责任法》《电子商务法》《信息网络传播权保护条例》的基础上对“避风港原则”“红旗原则”加以进一步规定明确相关责任主体，对于未来电商平台中侵权问题的解决保驾护航。

〔1〕薛军:《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020 年第4 期。

1 司晓，费兰芳：《电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析——论《侵权责任法》第36 条在电子商务商标侵权中的适用 》，载《知识产权》2012 年第3 期。

2 张楚：《电子商务法》，中国人民大学出版社2018 年版，第16 页。

3 张新宝、任鸿雁:《互联网上的侵权责任:<侵权责任法>第 36 条解读》，载《中国人民大学学报》2010 年第4 期。

4《中华人民共和国侵权责任法》（2010 年）第36 条。

5 同前引〔4〕

6 程艳 <<网络服务提供者版权侵权责任之认定——兼议《侵权责任法》第36 条之适用 >>,载《网络法律评论》2012 年第1 期。

7 同前引〔2〕

8 杨明：《〈侵权责任法〉第 36 条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010 年第3 期。

9 王利明：《法律解释学（第二版）》，中国人民大学出版社2018 年版，第215 页。

10［德］萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第7 页。

11 郑菲：《文义解释与目的解释之关系探析》，载《法律方法》2019 年第2 期。

12 [德]阿列克西：《法律论证理论》，中国法制出版社2002 年版，第298-299 页。

13 [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，中国法律出版社2013 年版，第295-299 页。

14 王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决— —以阿列克西的理论为线索》，中国政法大学2007 年博士学位论文，第154 页。

15 同前引〔4〕。

16 同前引〔7〕。

17 同前引〔2〕。

18 谢雪凯：《网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视—以版权法与侵权法互动为视角》，载《东方法学》2013 年第2 期。