竞业限制经济补偿问题探析

李伟光

（中国石化人力资源部，北京 100728）

2008年，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）以国家立法的形式将竞业限制经济补偿纳入了竞业限制体系，与以往的部门规章或地方性立法相比更加权威，但是，对经济补偿的要求仅见于第二十三条之规定。鉴于经济补偿是竞业限制制度中平衡协调劳动者和用人单位之间权益的重要杠杆，决定了竞业限制条款是否有效，能否顺利履行，因此有必要对竞业限制经济补偿问题深挖细思，依法合规设计。

1 经济补偿的功能

1.1 对价功能

经济补偿的对价功能体现在用人单位为保护其商业秘密，保证其市场竞争地位，需在劳动者不提供劳动的情况下，向劳动者支付一定的经济补偿，以换取劳动者在一定期限内让渡自由择业权。

1.2 保障功能

竞业限制的本质是一种“不作为”义务，约定劳动者在特定期限内不得从事自己擅长的工作，这样难免会影响到劳动者在这段时期的收入。为保障遵循竞业限制要求的劳动者能够维持与其离职前生活水平基本相当的状况，用人单位需要向劳动者支付一定的货币补偿。

1.3 平衡功能

在竞业限制的约束下，劳动者的自由择业权与用人单位的公平竞争保护权成为两个对立的矛盾，弱化对任意一方的约束必然导致另一方权利受损。调和这对矛盾必须赋予双方相应的义务，以平衡双方之间的权利义务关系。劳动者承担竞业限制的义务，也应当享有相应的权利——经济补偿请求权。用人单位获得公平竞争保护权，也应当承担相应的义务——支付经济补偿。可见，经济补偿在矛盾双方博弈中起到了平衡的作用，使得用人单位与劳动者之间的权利义务关系在理论上实现对等。

2 竞业限制经济补偿约定缺陷对竞业限制履行的影响

2.1 竞业限制条款中未约定用人单位的经济补偿义务

《劳动合同法》明确，用人单位与劳动者约定的竞业限制条款，应当约定竞业限制期限内用人单位向劳动者支付经济补偿的义务，这是国家法律保护用人单位权利的同时，要求用人单位也必须履行的义务。但实践中却有不少用人单位出于“利己”的考虑，未约定应向劳动者支付经济补偿的义务。

这类有免除用人单位法定责任、排除劳动者权利之嫌的竞业限制条款有效吗？理论界曾进行了广泛的讨论，出现“有效说”和“无效说”两种有代表性的观点，在各地的司法实务上也有不同的倾向。例如，上海市高级人民法院更倾向“有效说”的观点，并在其出台的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》中提出，虽然用人单位与劳动者仅约定了劳动者应当履行的义务，未约定向劳动者支付经济补偿有关事宜，但是基于双方对竞业限制约定已有形成共识的意愿，可以认为此约定对当事人双方仍具有约束力。但是，北京市第一中级人民法院在类似判例中却更倾向于“无效说”，认为仅约定劳动者应该履行的竞业限制义务，却未约定其履行义务后应享有的对等权利，这显然有悖于权利义务对等的基本原则，因此认定此类的竞业限制条款无效。

笔者认为，立足经济补偿的功能分析，经济补偿是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务所提出的对价，更是竞业限制“生态圈”赖于存在的基本要素。若仅要求劳动者履行竞业限制义务，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，那么对于在劳动关系中处于弱势的劳动者来说显失公平，用人单位要求劳动者遵守竞业限制条款也是苍白无力的，执行中必定存在障碍。但是，因此判定竞业限制无效，亦不符合我国设立竞业限制的立法本意。传统契约理论中，并不认为某些条款的缺失必然导致整体协议的无效。基于竞业限制兼具劳动法和民法特征的特殊性，若因条款缺失就认定竞业限制无效可能反而会损害守约方的利益。一方面，劳动者若已履行竞业限制义务，竞业限制却因条款存在缺陷被认定为无效，那么其权益就难以得到保障。另一方面，若认定未约定经济补偿的竞业限制条款对劳动者不具有效力，那就意味着劳动者可不受竞业限制的约束，进而用其知悉的商业秘密牟利，也会导致用人单位受到损失。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《法释（四）》）第六条之规定，也可以解读为仅约定劳动者履行竞业限制义务，未对经济补偿事宜进行约定，不导致竞业限制失效，可通过授予劳动者经济补偿请求权，保护劳动者的切身利益。

2.2 竞业限制条款中未约定向劳动者支付经济补偿的标准

虽然《劳动合同法（草案）》中曾规定竞业限制经济补偿标准不应少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但因面向社会征求意见时分歧较大，所以最终并未采纳这条规定，而是采取对竞业限制经济补偿标准不做硬性规定，赋予当事人更多自主协商确定的折中办法。但是，实践中有些用人单位却试图以此为突破口“钻空子”，不对经济补偿标准作出明确约定，或者经济补偿标准约定过低，未能与劳动者让渡的择业权形成合理对价。

对于竞业限制经济补偿的标准，目前国家层面尚无硬性法律规定，《法释（四）》第六条提出，对于用人单位经济补偿义务约定不明确的，但劳动者又履行了双方约定的竞业限制义务，如果劳动者提出由用人单位按照其离职前12个月平均工资的30%支付经济补偿，人民法院应予支持。但此标准是“下限”还是“上限”？从字面分析，只有当劳动者提出的经济补偿请求不高于此标准时，才能得到支持，因此对于劳动者来讲，此标准为上限标准。但是结合经济补偿的对价功能、保障功能和平衡功能考虑，此上限标准是否合理，导向是否正确，均值得商榷。

一些地方立法对经济补偿标准作出硬性规定，为用人单位和劳动者公平订立竞业限制条款提供了依据，对于今后国家层面的立法、修法有一定借鉴意义。例如，《中关村科技园区条例》《宁波市企业技术秘密保护条例》均规定，年经济补偿标准不应低于劳动者离职前从用人单位获得的年报酬总额的1/2。《江苏省劳动合同条例》规定，年经济补偿标准不应低于劳动者离开用人单位前十二个月报酬总额的1/3。《浙江省技术秘密保护办法》规定年经济补偿标准按劳动合同解除（终止）前最后一个年度劳动者从用人单位所得报酬总额的2/3计算。

笔者认为，用人单位需对劳动者在竞业限制期间因就业选择受限而导致的劳动收入减少进行补偿，保障劳动者与离职前生活水平基本相当。竞业限制虽然限制了劳动者的择业范围，但劳动者仍可通过从事受限范围外的工作而获得一定的劳动报酬。可以考虑以劳动者离职前一年或前三年的平均月收入为标准基数，确定月经济补偿的上限和下限。上限以不超过该标准基数，下限以不低于标准基数的1/3且不低于当地最低工资标准为宜。同时法国将经济补偿标准与竞业限制期限挂钩，根据竞业期限不同采取不同经济补偿标准的办法也值得借鉴。

2.3 原用人单位不支付或未足额支付经济补偿

《劳动合同法》规定，在竞业限制期限内用人单位应当按月向履行竞业限制义务的劳动者支付经济补偿。实践中往往出现用人单位无正当理由不支付或者不足额、不及时支付经济补偿的情形。

一旦发生上述情况，劳动者是否可以认为用人单位违反了竞业限制的约定，不再履行竞业限制约定的义务呢？这在理论上和实践中都存在争议，各地立法规定也不尽一致。一种观点认为劳动者可以行使履行抗辩权，在用人单位无正当理由不支付或不足额支付经济补偿的情况下，原双方约定的竞业限制对劳动者不再具有约束力。如《江苏省劳动合同条例》和《宁波市企业技术秘密保护条例》均规定，用人单位违反竞业限制约定，不支付经济补偿或无故拖欠经济补偿的，竞业限制协议自行终止或劳动者可不再受竞业限制条款的约束。另一种观点认为劳动者应先行使经济补偿的请求权，请求无果后才具有解除竞业限制的权利。如上海市规定，用人单位未按约定支付经济补偿，经劳动者请求后，用人单位仍不履行支付义务，劳动者可行使解除竞业限制协议的权利。

结合《法释（四）》第七条和第八条的相关规定，从国家设立竞业限制制度的初衷考量，笔者认为不应因用人单位过失就武断裁定原竞业限制约定无效或自行终止，而应采取适当的法律救济：一是根据劳动者已履行竞业限制义务的时间，强制要求用人单位支付相应的经济补偿；二是在三个月的法律救济期内，若用人单位仍未履行约定义务，应该授予劳动者解除竞业限制的抗辩主动权。

一般而言，用人单位未按约定支付经济补偿的原因主要有两个：一是失去了继续支付经济补偿的必要，如劳动者知悉的商业秘密已公开；二是认为已无后顾之忧，如已获知劳动者在其他与本单位不存在竞争关系的单位就业。若基于第一种原因，笔者认为用人单位应该依规采取主动有效的措施予以解决，以避免出现不必要的劳动纠纷。比如在劳动者离职时，可依其掌握的商业秘密是否处于公开状态，书面通知劳动者是否需要履行双方原来约定的竞业限制。在竞业限制期内，若劳动者知悉的商业秘密已公开，单位也可根据《法释（四）》第九条之规定，及时以书面的形式告知劳动者解除竞业限制。若基于第二种原因，笔者认为用人单位应谨慎操作，避免解除竞业限制约定后，劳动者“跳槽”到与用人单位有竞争关系的单位就业，给用人单位造成损失。

2.4 约定经济补偿已在薪酬中发放

根据《劳动合同法》的要求，用人单位与劳动者解除（终止）劳动合同后，在竞业期限内用人单位应该按月向劳动者支付经济补偿。具体操作中，有些用人单位却在此环节“耍小聪明”，告知承担竞业限制义务的劳动者，竞业限制经济补偿已包含在劳动者在职期间的薪酬中。

笔者认为，无论从《劳动合同法》的要求分析，还是从薪酬与经济补偿的性质分析，用人单位约定薪酬中包含经济补偿均难成立。从法律要求上分析，《劳动合同法》要求支付经济补偿应发生在用人单位与劳动者解除（终止）劳动合同后，而薪酬发放则发生在双方解除（终止）劳动合同前，两者存在时间上的差异，薪酬中显然不能包含一个离职后才会产生的费用。从两者的性质上分析，薪酬属于劳动报酬范畴，是劳动者完成劳动合同约定的相关工作任务而得到的报酬，是劳动者因付出劳动而获得的货币回报。而经济补偿则是劳动者在解除（终止）劳动合同后不能自由择业期间，劳动者履行双方约定的“不作为”义务的补偿，属于补偿金范畴。两者性质不同，支付依据不同，法律要求不同，一旦出现争议，用人单位很难得到司法裁量的 支持。

3 结束语

我国竞业限制经济补偿制度还处于初级发展过程中，这与我国知识产权保护现状和相关法治建设的国情是分不开的。有关竞业限制经济补偿的“游戏规则”尚存在一系列的问题，不但理论界有很多争论，司法实务中因各地方性立法不一致，对竞业限制补偿的判例也各不相同。

发达国家现行的竞业限制经济补偿制度也经历了漫长的发展过程，英美法系、大陆法系均有不同的做法和成熟的经验。我们可以根据我国经济发展的情况，通过对国外相关制度的研究、吸收、借鉴，对我国竞业限制经济补偿制度进行完善。而且，随着经济的不断发展、法治建设的不断完善、知识产权保护力度的不断加大，可以预见，未来会有越来越多的用人单位更加重视竞业限制行为，关于竞业限制经济补偿的劳动争议也会越来越多，因此对于竞业限制经济补偿制度的完善也应予以高度重视，并逐步加以完善。