知识产权行政执法依据的体系化思考

何焕锋

（曲阜师范大学法学院，山东日照276826）

我国知识产权行政执法制度自20 世纪80 年代建立以来，在打击知识产权侵权，提高知识产权保护水平，促进科技创新能力，创建公平竞争的市场环境，促进经济社会发展等方面发挥了巨大的作用。当前我国知识产权保护形势依然严峻，重复侵权、大规模侵权、群体侵权、故意侵权等频繁发生，严重损害了知识产权人的合法权益，扰乱了公平竞争的市场秩序，影响到良好营商环境的建设和创新型国家的实现。党中央、国务院多次作出了加强知识产权保护的决策部署，习近平总书记也曾多次在不同场合指示要强化知识产权保护，加大对知识产权侵权行为的惩治力度。在此背景下，尽管有学者对知识产权行政执法有所质疑，但在很长一段时期内充分发挥知识产权行政执法的优势并强化知识产权行政执法依然是我们的选择。“法无授权不可为”的原则告诉我们强化知识产权行政执法亦应有正当的边界，必须遵循法治原则，由统一系统的执法依据为知识产权行政执法提供正当性基础、规范执法尺度，提高执法效率。然而不可忽视的是，目前我国知识产权行政执法依据散见于一系列与知识产权有关的法律、法规和规章中，呈现立法层次不一，内容杂乱无章等体系性不足的问题。这一局面不仅造成知识产权行政执法的混乱，而且严重影响着知识产权行政执法的效果。要改变这种格局，就必须进行体系化建设，实现知识产权行政执法依据的一体化。现有研究知识产权行政执法的文献基本围绕执法的必要性、执法内容、执法体制改革以及与司法保护的关系等问题进行探讨，鲜见针对执法依据的专门研究。当然，学者在研究前述问题时也认识到知识产权行政执法的依据问题。有学者认为目前我国知识产权行政执法存在着法律不健全等问题，应该制定知识产权保护条例，以规范和统一知识产权行政执法行为。明确知识产权行政执法的主体，赋予其自主查处权、必要的行政强制措施，提高处罚力度等。在统一知识产权行政执法依据时，学者认为应做到与《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《行政诉讼法》等一般法的规定协调衔接。［1］同时，提高立法层次，将某些成熟的法规、规章上升为法律，对具体法律法规的内容进行梳理，清除相互间矛盾性的规定。［2］但这些既有的研究并非专门针对知识产权行政执法依据，大多仅是在研究知识产权行政保护时附带性的泛泛而谈，还有一些是专门研究著作权行政执法、专利行政执法、商标行政执法等问题，研究分析不够全面系统、深入细致，提出的解决方案不够具体明确。为此，本文拟在对知识产权行政执法依据进行体系化分析的基础上，提出制定《知识产权行政执法基本法》的解决方案。

一、知识产权行政执法依据的现状

（一）知识产权行政执法的界定

知识产权行政执法与知识产权行政保护在我国语境里经常不作严格区分，一般认为二者基本同义，有广义和狭义之分。广义的知识产权行政执法是指“行政机关根据法定职权和程序，依据权利人申请或其他法定方式，履行职责，授予或确认权利人特有权利，管理知识产权使用、变更、撤销等事项，纠正侵权违法行为，保护各方合法权益，维护知识产权秩序的活动。”［3］包括“知识产权授权、确权活动和追究知识产权侵权及其他违反知识产权法律行为的行政法律责任的活动。”［4］狭义的知识产权行政执法是指“对知识产权民事侵权纠纷的行政处理，包括行政调解、行政裁决等具体行政行为，以及对知识产权侵权行为和违法行为的行政查处。”［5］严格说来，行政调解并非行政机关运用行政权实施的具体行政行为，其实质上是行政机关提供的行政服务，不属于本来意义上的行政执法，但我国习惯上将其作为行政执法的内容，故本文也将其包括在内，并将知识产权行政执法界定为行政机关依法对知识产权侵权行为采取的执法活动，包括行政裁决、行政调解和行政查处等。

（二）知识产权行政执法依据的现状

知识产权行政执法依据是指知识产权行政执法机关针对知识产权侵权行为作出行政行为的法律基础，是调整行政执法机关在知识产权行政执法过程中与相对人所形成的社会关系的法律规范的总称。知识产权行政执法依据赋予行政执法部门对知识产权侵权行为的行政执法权，是依法行政的基本要求。

“在20 世纪80 年代，我国内地知识产权法律制度建立之初，有关知识产权的司法体制尚未建立，面临着较为繁重的知识产权执法和争议纠纷处理任务，仅仅依靠司法机构是难以胜任的。”［6］而知识产权行政管理机关对知识产权相对比较熟悉，且知识产权行政执法具有主动性、快捷性、效率高的比较优势，于是由知识产权行政管理机关进行行政执法以保护知识产权的制度应运而生。

1982 年《商标法》第39 条最早规定了侵犯注册商标专用权的行政执法，奠定了我国商标行政执法制度的法律基础，拉开了我国知识产权行政执法的大幕。1984 年《专利法》第60 条和1990 年《著作权法》第46条相继规定了有关专利侵权纠纷和著作权侵权纠纷的行政执法，标志着具有中国特色的知识产权行政执法制度的确立。自此以后，各知识产权单行法继续沿袭了这一立法模式。经过不断的修改与完善，目前，我国知识产权行政执法依据主要散见于各知识产权单行法中，其中涉及的法律、法规、规章主要有：（1）著作权法律制度，有《著作权法》《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》《计算机软件保护条例》《著作权行政处罚实施办法》《互联网著作权行政保护办法》等；（2）专利法律制度，有《专利法》《专利法实施细则》《专利行政执法办法》等；（3）商标法律制度，有《商标法》《商标法实施条例》等；（4）反不正当竞争法律制度，有《反不正当竞争法》等；（5）植物新品种保护法律制度，有《植物新品种保护条例》《农业植物新品种侵权案件处理规定》等；（6）集成电路布图设计保护法律制度，有《集成电路布图设计保护条例》《集成电路布图设计行政执法办法》等；（7）地理标志法律制度，有《地理标志产品保护规定》《农产品地理标志管理办法》等。（8）其它，有《知识产权海关保护条例》《展会知识产权保护办法》等。

经过30 多年的立法实践，我国知识产权行政执法依据形成了由一系列的法律、法规和部门规章所构成的法律体系，为知识产权行政执法提供了正当性基础，在保护知识产权方面取得了巨大成就。2019年5月15日全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室发布的《中国知识产权保护与营商环境新进展报告（2018）》中的数据显示，2018年全国行政执法部门查处侵权假冒案件21.5万件，其中，查处专利侵权假冒案件7.7万件、商标违法案件3.1万件、侵权盗版案件2500 余件，海关查扣进出境侵权货物4.72万批、2480万件。

二、知识产权行政执法依据的体系性缺失

体系化是一种重要的法学研究方法，是大陆法系立法者、司法者、学者的共同追求，已经深深地扎根于我国的法律制度建设中。当前我国正在进行建设中国特色的社会主义法治体系，需以体系化的视角审视现有的法律体系中是否存在矛盾、冲突等不协调的问题。由于构成知识产权行政执法依据的法律、法规、规章分别由不同的部门或不同的机关基于便于执法的原则在不同时间制定或修改，制定者彼此独立，制定时间前后不一，很难准确兼顾彼此之间的有效衔接，造成行政执法依据条块分割、凌乱无序、杂乱无章，在知识产权行政查处、行政裁决、行政处罚等多诸多环节均存在诸多规定不统一、不一致的冲突现象，从而无法形成一个统一的逻辑整体。以著作权侵权、专利侵权和商标侵权领域的行政执法为例，知识产权行政执法依据明显存在着体系性不足的弊端，主要表现为：

（一）立法层次高低不等

知识产权行政执法依据寄居在知识产权单行法中，既有全国人民代表大会及其常委会制定的法律，比如《著作权法》《专利法》《商标法》等；也有国务院制定的行政法规，比如《著作权法实施条例》《专利法实施细则》《商标法实施条例》《知识产权海关保护条例》等；还有国务院下属部门制定的部门规章，比如《著作权行政处罚实施办法》《互联网著作权行政保护办法》《专利行政执法办法》《专利执法行政复议指南（试行）》《专利执法行政应诉指引（试行）》《专利侵权行为认定指南（试行）》《专利行政执法证据规则（试行）》《专利纠纷行政调解指引（试行）》《专利行政执法证件与执法标识管理办法（试行）》《专利行政执法操作指南（试行）》等。知识产权行政执法依据的立法层次高低不等，其中法律较少，对知识产权行政执法的规定过于原则，法规、规章较多，主要是对原则性规定的细化，规定了知识产权行政执法的具体措施和程序。知识产权行政执法依据总体立法层次过低，弱化了知识产权行政执法的权威性和法律效果。比如《专利行政执法办法》规定的责令侵权人销毁侵权产品、侵权工具等应属于《行政处罚法》第8条兜底条款规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，存在越权嫌疑。

（二）执法主体多元分散

我国基本上是每一部知识产权单行法只保护一种知识产权，规定一个知识产权行政管理机关，由其对该知识产权进行管理和行政执法，于是出现了知识产权行政执法“多龙治水”的局面。2018年开始的中央机构改革，国家知识产权局负责全国的专利行政执法和商标行政执法，在地方的市或者区县级，市场监督管理局设综合执法大队，具体负责商标、专利等知识产权的行政执法，也只是解决了部分问题，著作权行政执法依然游离于统一执法体系之外。此外，由于知识产权侵权的复杂性，除知识产权行政管理机关外还有其他行政部门参与知识产权行政执法，比如城管部门、文化执法部门、公安部门等。多元分散的知识产权行政执法叠床架屋，不仅造成行政资源的浪费，无法充分发挥知识产权行政执法在知识产权保护中的优越性，而且容易诱发推诿执法、扯皮执法、选择性执法等，导致执法标准不统一，从而制约着知识产权行政执法效率的提高，不利于知识产权的保护。

（三）执法内容不尽一致

《著作权法》规定著作权行政管理部门可以对著作权侵权行为进行行政处理，并没有明确指出著作权行政管理部门可以应当事人的请求调解著作权侵权纠纷。《专利法》规定了管理专利工作的部门可以处理专利侵权纠纷（包括专利侵权赔偿纠纷进行调解）。《商标法》规定工商行政管理部门行政执法的内容为处理侵犯注册商标专用权的纠纷（包括注册商标专用权侵权赔偿纠纷进行调解）和查处侵犯注册商标专用权的行为。可见，商标行政执法的范围明显大于著作权行政执法和专利行政执法的范围。

（四）行政查处前提不同

第一，《著作权法》将著作权侵权行为区分为承担民事责任的侵权行为与承担民事责任和行政责任的侵权行为，著作权行政管理部门只能就既承担民事责任，又承担行政责任的侵权行为进行行政执法。而《专利法》和《商标法》则无此划分。第二，著作权行政查处的前提是著作权侵权行为同时损害公共利益；专利行政查处针对的是假冒专利行为，并非专利侵权行为；商标行政查处针对的是涉嫌侵犯注册商标专用权的行为。《专利法》和《商标法》关于行政查处都没有“同时损害公共利益”的要求，这就造成困惑，是否所有的假冒专利行为、侵犯注册商标权的行为，专利行政管理机关和商标行政管理机关都有权主动出击，积极查处？法律条文“暗示的逻辑显然就是所有的侵犯商标权的行为都破坏了社会主义市场经济秩序，在民事责任之外须对之课以行政责任，行政机关的主动介入有理有据。”［7］如作此理解，著作权行政执法的理念就与专利行政执法、商标行政执法存在重大冲突。

（五）行政查处职权不一

《著作权行政处罚实施办法》规定著作权行政执法人员有权收集、调取证据，可以查阅、复制与涉嫌违法行为有关的文件档案、账簿和其他书面材料。《专利法》和《商标法》赋予了行政机关进行行政查处时可以行使询问调查权、查阅、复制权、现场检查权、物品检查权及查封、扣押权等职权，而且在依法行使这些职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。可以看出，著作权行政执法机关进行执法时可以行使的职权不如专利行政执法机关和商标行政执法机关。

（六）行政处罚宽严有别

第一，行政处罚种类不统一。《著作权法》规定的行政处罚包括没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，罚款，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。《著作权行政处罚实施办法》规定的行政处罚除了这些还有警告等。《专利法》没有规定专利侵权的行政处罚，只规定了假冒专利的行政处罚。《专利行政执法办法》规定管理专利工作的部门认定专利侵权成立，应当责令侵权人立即停止侵权行为以及制止侵权行为的相关措施。《商标法》规定的是没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具、罚款等。《著作权法》规定的行政处罚的种类比较全面，《专利法》和《商标法》则存在一定的空白，特别是《专利法》的空白较多。第二，罚款的幅度不一。非法经营额五万元以上的，《著作权法实施条例》规定罚款为非法经营额的一倍以上五倍以下，《商标法》规定罚款为违法经营额五倍以下。没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，《著作权法实施条例》和《商标法》的规定相同，罚款都是二十五万元以下。但《商标法》规定对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚，而《著作权法实施条例》则没有类似规定。《专利法》没有专利侵权的罚款规定。

（七）执法程序繁简不一

执法程序规范行政执法行为，既确保行政执法依法而行，也保护相对人的合法权益。但是，无论是《著作权法》，还是《专利法》和《商标法》都没有规定行政执法的法定程序。专利行政执法程序主要以《专利行政执法办法》为主，配以多部部门规章予以规范，对行政裁决程序、行政调解程序、行政处罚程序都做了详尽的规定，相对来说最为系统、全面。著作权行政执法主要通过《著作权行政处罚实施办法》进行规范，相对专利行政执法的程序性规范，略显粗糙。商标行政执法则缺乏专门的程序规定，处于空白状态。

（八）司法审查规定混乱

《著作权法》和《专利法》都规定了当事人对行政处罚的决定不服的，可以向人民法院提起诉讼，只是时限要求不同。《商标法》则没有规定行政执法的监督措施，当事人如何寻求法律救济不明确。

三、知识产权行政执法依据的体系化路径：法典化

面对不同层级而又存在众多矛盾、冲突的知识产权行政执法依据，对其予以体系化的路径有两条，路径一为修改现有的各种法律、法规和部门规章，将其执法依据协调起来，但是无法实现执法机构的统一，同时造成立法重复和立法资源的浪费，从长远来看，是不足取的。路径二就是进行法典化。法典化是实现立法体系化的重要手段，是大陆法系的立法传统，我国的立法一直奉行法典化。确立知识产权执法依据的体系化，可以通过制定《知识产权法典》来实现，但由于我国目前知识产权立法和理论储备还存在很大不足，短期内很难实现，因此可以考虑先行制定《知识产权行政执法基本法》，以统一知识产权行政执法依据。《知识产权行政执法基本法》的制定既是法律体系化或法典化的表现和要求，也是依法行政原则的要求。

制定《知识产权行政执法基本法》时，必须参考《与贸易有关的知识产权协议》，与《行政强制法》《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》等行政一般法保持协调一致，结合我国的基本国情，以现有的知识产权相关法律、法规、规章等规范性法律文件为基础，秉持立法的前瞻性和开放性，合理配置行政执法权，按照科学的逻辑形成完整、统一、协调、和谐的体系。为此，提出以下基本构想：

（一）总则性规定

第一，立法宗旨。为维护社会主义经济秩序，保护公民、法人或其他组织的知识产权，促进知识创新，规范知识产权行政机关依法执法。第二，明确执法范围。（1）侵犯知识产权，同时损害公共利益，尚不足以构成犯罪的行为。具体的表现形式依据知识产权单行法的有关规定。公共利益是行政权介入私权侵权纠纷的正当性之所在，建议在立法中概括规定认定公共利益的条件，列举知识产权侵权行为损害公共利益的类型，既要明确具体边界，又要保持一定的开放性和包容性。（2）其他有关法律规定的应给予行政处罚的违法行为。第三，基本原则。以事实为依据、以法律为准绳，遵循公正、及时、合法的原则。第四，执法机构。设立统一的知识产权行政执法机关，将知识产权行政执法权从行政管理中分离出去。根据我国实际情况，有两套方案可供选择。方案一为赋予知识产权局行政执法权，由其负责统一执法，可使其实至名归，破除公众的误解。就这一方案，上海市浦东新区知识产权局实行著作权、专利权和商标权等集中统一行政执法取得了良好效果。建议地方知识产权局的设置与有权审理知识产权侵权纠纷案件的法院的设置保持一致。方案二就是由市场监督管理局统一负责知识产权行政执法。因为市场监督管理局长期以来负责市场行政执法，拥有充足的执法力量和丰富的执法经验，而且深圳等地采取这一模式颇为成功，积累了丰富的经验。第五，案件管辖。知识产权侵权行为一般由侵权行为地的知识产权行政执法机关负责执法，法律、行政法规另有规定的除外。中央知识产权行政执法机关可以对全国具有重大影响的知识产权侵权行为以及认为应当由其处理、查处的其他违法行为进行处理，地方知识产权行政执法机关负责处理、查处本辖区发生的知识产权侵权行为及其他违法行为。

（二）知识产权侵权纠纷的处理

识产权行政执法机关可以依据权利人或利害关系人的请求处理知识产权侵权纠纷为，内容包括：请求知识产权行政执法机关处理知识产权侵权纠纷的条件；请求书的要求；立案的时间及审查要求等；审理的方式及条件、要求等；作出立即停止侵权行为的决定的，要制作处理决定书，允许当事人提起行政诉讼；就赔偿数额进行调解的，要制作调解书，为减轻当事人的讼累，尽快解决纠纷，可规定调解协议经人民法院依法确认有效后，赋予其强制执行效力。

（三）知识产权侵权行为的行政查处

知识产权行政执法机关发现知识产权侵权行为，可启动主动执法，进行查处。内容包括：行政查处的知识产权侵权行为，应同时损害公共利益；立案的时间、查处人员的人数及回避要求等；对知识产权侵权行为进行行政处罚的，制作行政处罚决定书，当事人不服的，可申请行政复议或向人民法院提起诉讼。

（四）调查取证

知识产权行政执法机关在进行处理知识产权侵权纠纷、查处知识产权侵权行为时，根据需要可以依职权及时进行调查、收集有关证据。在调查、收集证据时，知识产权行政执法机关可以采取以下手段：查阅、复制与案件有关的档案、账簿及有关书面材料；采用抽样、拍照等方式进行物品检查及现场检查；查封、扣押涉嫌违法行为的设备、货物、工具等，同时规定有关单位协助调查的义务及违反义务的责任。

（五）行政处罚及执行

对于知识产权侵权行为及其他违法行为，知识产权行政执法机关在责令立即停止侵权行为及有关违法行为的同时，可以给予以下行政处罚：没收违法所得；没收、销毁侵权物品和主要用于制造侵权物品的工具；罚款等。对行政处罚拒不执行的，可申请人民法院强制执行。

（六）执法监督

行政执法权容易扩张，越出法定范围，出现不作为、滥用权力等违法现象，损害行政相对人的合法权益以及公共利益。因此，法律需要对知识产权行政执法部门设立有效、长效的监督机制，确立合理的责任追究机制。第一，完善内部监督。一是完善行政复议制度。当事人对行政处罚不服的，可以向有关部门申请行政复议。二是规定执法人员执法过程中营私舞弊，侵害当事人合法权益的应当承担行政责任，甚至刑事责任。第二，强化外部监督。一是设置听证程序，针对没收大宗侵权物品、销毁大宗侵权工具以及较大数额罚款等严重影响当事人合法权益的措施，召开听证会，接受来自社会的监督。二是公开行政处罚案件信息。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，侵犯知识产权的行政处罚案件信息一律予以公开。三是完善司法监督。知识产权的行政执法应具有非终局性，要接受司法的监督，以确保其正当性。

四、结语

中国的特殊国情决定了知识产权行政执法还将在很长一段时间内必然存在，鉴于行政执法权总有越界的冲动，必须“把权力关进笼子里”。制定《知识产权行政执法基本法》，既能实现知识产权行政执法依据的法律化、体系化，又能规范知识产权行政执法权，奠定知识产权行政执法的正当性基础，有助于保护知识产权，促进科技创新，推动我国知识产权事业的快速发展。