再论提单是否属于物权凭证

谢 力

上世纪80-90年代，我国海事法院在对无单放货的审理案件中，认定为“物权凭证”。那么，提单是否属于“物权凭证”，本文通过民法理论的各项权利及提单所涉处的领域，来探讨提单的“物权”属性。

关键字：权利凭证；物权凭证、提货权凭证

一、提单的权利与物权凭证的属性

1.何谓提单

按照一般理论对提单的定义，提单有三大功能。1）海上货物运输合同的证明、2）货物收据、3）物权凭证。对于前两项并无争议，对于其物权性却一直有不同的声音。《海牙-维斯比规则》中虽引述到“提单”，却未对其做出定义。但从其文意上理解，提单是一种“物权凭证”。《汉堡规则》在第1条第7款对提单下了定义，即“提单”是一种用以证明海上运输合同之存在及承运人接受货物或货物已装载，以及承运人据以保证交付货物的运输单证。从《汉堡规则》的文意来看，其功能的第三项重在将提单定义为承运人据以保证交付货物的运输单证。而我国《海商法》基本引用了《汉堡规则》的理念，也未将提单明确定义为“物权凭证”，而是将其列为“据以提货的凭证”。而“据以提货的权利”与“所有的权利（物权）”则明显不同。

2.物权凭证之法律属性

从普通的民法理论而言，一般的动产并不需公示登记，而是通过交付来转移其所有权。因而所谓的物权凭证，也并非是公示所有权的法定要件。“物权凭证”并不在法律强制性规定的约束之下。“物权凭证”的持有人也并非必然地拥有凭证上所记载货物的所有权。

只因动产在产权移转过程中往往不在所有人实际占有之中，使得所有人依据持有舱单、提单等证券来宣告其所拥有动产的所有权。证券方便于所有权人持有并转让，在长期的商业交易惯例中得以普遍的认同。但这类证券的持有往往是临时性的、阶段性的。提单的收货人和持有人，至多是在特定时段内，透过其持有的提单，以作为其拥有所有权的象征而已。因为动产物权最终不需依托一份书面凭证来彰显其永久的排他权。因而所谓的物权凭证是一种不具有法律强制力的商业票据。

《海商法》是普通民法的特别法。我国《海商法》亦未明确将提单列为“物权凭证”。说明了提单所谓的物权凭证性质，并非法律的强制性规定，更进一步说明了货物的本身并不需要提单成为其所有权的依据。

3.提单之债权性

从法律角度来分析，物权是一种排他性的绝对性权利，其属于财产权。我国《海商法》第78条规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。该条款突破了合同相对性，从而使提单的收货人、持有人通过流转至手中的提单，获得了法定的承接托运人的在运输合同上的权利和义务。提单项下最终承接的权利即凭单提货的权利，乃是债权，是一种相对权，是运输合同债权上的请求权。因此，我们不能简单地将所有的提单皆称之为“物权凭证”。

二、提单的分类与流转

1.提单之分类

提单按照其可否转让分为两大类，一为记名提单（不可转让），二为指示提单（可转让。为方便理解，本文将不记名提单也归入指示提单同类）。记名提单在提单的收货人栏里记载着明确的收货人。这类提单在贸易上不能转让，在提单上会印上“Non negotiable”的字样。而指示提单在收货人栏中，未记载具体的收货人，仅显示“TO ORDER OF XXX”的字样，以实现提单的背书指示转让。

2.“转让”与“流转”之异同

我国理论界多将“Non negotiable”一词译为“不可转让”。笔者认为并无谬误，但需要注意的是“negotiable”一词在中文含义除了“转让”尚有“流转”的意思。“转让”与“流转”在中文概念中仍有含义上的异同。“转让”多意指财产所有权的转移，其体现“让予”的意思，是实质性权利的移转。而“流转”则更多的体现在物本身的状态上，即物或单据的转移。当然，提单上的“Non negotiable”在学界中译为“转让”是贴切的。因为记名提单确实不能转让（实务中虽也有银行会将记名提单用于信用证贸易结算之中，但毕竟存在一定的风险），但记名提单却可以流转。其与指示提单不同的是，指示提单不限制流转的次数（因为其在贸易中可以多次背书转让）。而记名提单只可以流转（不是转让）一次，即发货人将记名提单寄（流转）到收货人手中。 因此，笔者认为，所谓的“negotiable”是写给买卖各方的，而非写给发货人和托运人的。之所以将“流转”与“转让”的概念提及，即想说明，提单的功能横跨于运输和贸易两大领域。无论记名提单还是指示提单，作为运输单据，其本身均可流转。但能够实现所有权利转让的则只有指示提单。

三、提单在贸易和运输两大领域中之不同功能

1.两大领域

提单所涉及的两大领域，一为运输领域，二为贸易领域。

诚然提单源自托运人与承运人订立之运输合同，承运人在运输合同中接受托运人之委托，将托运人托付之货物运输到托运人指定的地点，并交付至指定的收货人或持有人手中。承运人在运输合同中与托运人约定，货物一旦装船出运，则签发一份提单给托运人。由托运人将提单流转到收货人或持有人手中，并约定收货人或持有人凭提单可在目的港提货。因此，提单的作用在运输合同项下，主要是供运输合同中的第三人（收货人、持有人）赖以享有提货权利的凭证。承运人的交付则是履行运输合同中的义务。而收货人或持有人凭单提货则是运输服务中的权利，也是其在运输合同中的债权。

放之于贸易领域，承运人基于服务于贸易的精神，与托运人共同制定了运输合同中交付之通行规则，同时也成就了提单作为贸易中的信用单据，并以持有提单来作为对货物所有权的推定，为贸易各方及全世界银行所信任、利用。此举也提高了国际贸易的安全性，正所谓是“飞舞的精灵”。 这是提单成为“物权凭证”关键一环。

2.提单是债权与物权之竞合

Document of title于我国学界即被被译为“物权凭证”，正是基于以上之因。若将运输领域与贸易领域做清晰地划分，则将“Document of title”译为“权利凭证”似乎更为妥帖。“权利凭证”中的“权利”包含多层含义。在贸易领域项下，可转让的指示提单或不记名提单，作为信用工具为贸易所用，通过交易实现货物的拟制交付（“转让/negotiable”）。回到运输领域，运输合同的标的不是货物，而是货物的位移。因而运输合同各相对方之间不存在“物权”的关系，而仅存在“提货权”的关系。所以，“权利凭证”在贸易项下，可以作为买卖各方及结算方（银行）转让时的信用工具而充作临时的“物权凭证”。而在运输全同项下，提单则是通过托运人向收货人、持有人的流转，成为向承运人提交并据此提货的“提货权凭证”。

3.提单成就为物权凭证之条件

回到提单本身，提单只有在贸易领域，才是“物权凭证”。那么所有的运输单证，都会进入贸易领域么？显然不会。国际海上运输中，并非所有运输均以贸易为前提。如，来料加工贸易中，货物的发货人可能是收货人在境外的工厂，来料加工物料的收货人与发货人之间不存在贸易关系，只存在单纯的运输关系。也因此，这类国际海上运输也根本不需要一张指示提单来确保货物流转的安全，甚有可能承托双方连一份正本的记名提单都不需要，而直接通过向承运人交还全套正本提单，并约定凭副本（Surrender）或签发海运单（Seaway Bill）即可在目的港提货。此种情况下，这类运输单证尚具有“物权”属性否？

四、结论

首先，提单“物权凭证”的功能，是项阶段性的产物。其在贸易与运输两大领域之中，有其不同的功能。可以在贸易中自由流通的指示提单，在贸易过程中得以证券化，因此可以作为“物权凭证”。指示提单之“可转让”，为提单记载之货物所有权的转让。其转让的是物的归属之权利，而非运输合同项下提货的权利。指示提单在贸易环节中，可成为“物权凭证”。获得指示提单的持有人，手中的提单有两项功能，一为对世的绝对权，即“物权凭证”，二为对承运人的相对权，即“提货权”。在运输领域中，指示提单与可流转一次的记名提单相同，其提货的权利，均来自于运输合同中的债权，即提货权利。因而提单回到运输合同即不可能成为“物权凭证”，而是“提货权凭证”。也因此记名提单并无“物权凭证”之功能。

其次，在各类无单放货之诉的案件中，对于违约之诉及侵权之诉之选择，笔者的观点是，指示提单最终的持有人是从贸易中通过给付货物价金而赎取提单。因此持有人得以依据其在贸易中的“物权凭证”向承运人提起侵权之诉，同时也可因运输合同中的“提货权”得以选择违约之诉。然而记名提单的收货人，其提单乃从运输合同中直接流转而来，提单上也明确“不得转让”。这份记名提单根本无法在贸易市场上流通，彻头彻尾只是一份“提货权凭证”。因此，收货人如何得以主张“物权”来向承运人提起侵权之诉？其与海运单中之收货人相同（记名提单与海运单最大之不同，仅是记名提单提货时“既认单亦认人”，而海运单则“仅认人不认单”。），均只能依据《海商法》78条的规定发起违约之诉。因为，其请求权基础来自于运输合同中的债权。

最后，2009年通过的《鹿特丹规则》通篇以“运输单证”来指代航运实践中的各类单证。 事实上也反映了运输单证多样化的趋势中，提单“物权凭证”的适用范围正在缩小，而“权利凭证”的概念将返璞归真。