认罪认罚从宽背景下诱供的合法性控制——以侦查阶段为视角

马方，张升魁

(西南政法大学刑事侦查学院,重庆 401120)

一、认罪认罚从宽制度背景下诱供的概念重构

讯问是获取犯罪嫌疑人口供的最常用手段和最直接方式，已经成为侦查人员和犯罪嫌疑人直接对抗的突出表现形式。讯问过程中，犯罪嫌疑人大多以其作案手法之隐蔽、心理素质之强悍负隅顽抗。侦查人员为寻找案件突破口，会选择法治教育、情感暖化或政策威慑等策略获取犯罪嫌疑人供述，以期为案件进一步发展提供线索指引。侦查策略运用过程中，伴随着违法性风险，可能导致非法证据排除规则启动，将讯问笔录定性为非法证据。因此，准确界定诱供之含义以及划清侦查策略与诱供二者之边界就成为认罪认罚从宽制度在侦查阶段合法适用的重要保障。

关于诱供，经笔者梳理，大致有“许诺引诱说”“释放压力说”“欺骗诱导说”“临界突破说”四种观点。“许诺引诱说”认为，诱供是指侦查人员以给予犯罪嫌疑人某种好处的许诺使其按照讯问人员的意图供认问题。[1]合法讯问与诱供二者之间的界限是判定侦查人员给予犯罪嫌疑人的承诺是否超出法律政策授权范围的依据。“释放压力说”认为，诱供是侦查人员利用犯罪嫌疑人对刑罚的心理恐惧和正常的生理压力，以释放这一压力为诱饵，诱使犯罪嫌疑人提供有罪供述的方法。[2]“欺骗诱导说”认为，诱供是侦查人员诱导性发问的一种类型，即通过欺骗行为对被讯问人员进行问题答案的诱导或误导。[3]该观点认为，诱供的方式主要包括心理暗示和逻辑圈套两种，具有对象欺骗、司法欺骗和侦查自欺三个特征。“临界突破说”认为，诱供是指侦查策略在运用过程中突破合法临界点并达到非法讯问状态的一种讯问方式。[4]其是对讯问策略合法性的突破，兼具欺骗与要挟双重违法特征。

仔细审思，会发现以上四种观点虽然具有一定的正确性，但存在内在结构不完整、思维逻辑不清晰等不足。其中，“许诺引诱说”倾向于表达侦查人员对犯罪嫌疑人的诱供方式、诱供过程，忽略了犯罪嫌疑人的内在心理、生理需求，同时模糊了合法与违法的基本界限。“释放压力说”将诱供的内在动因解释为犯罪嫌疑人释放心理压力与生理压力的需要，存在将讯问过程中讯问主体与讯问对象需求颠倒之嫌。“欺骗诱导说”将诱供方式进行简化处理，理解为欺骗行为，然而实务中诱供之具体方式远多于此，因而该观点存在以偏概全的漏洞。“临界突破说”将诱供置于侦查策略之中，似乎为合法侦查策略与非法讯问划清了界限，然而在认罪认罚从宽制度正式入法后，该定义则不能准确表达诱供的形式与实质内涵。认罪认罚从宽制度视野下的诱供，其内涵已经突破侦查策略与诱供二者原有之界限，使合法与非法的基本性质更为模糊。因此，笔者认为，其概念应当包括诱供的主体、对象、目的、基本方式、过程及其结果等要素。其内在构成要素以及各要素之间的作用逻辑应当是侦查人员在讯问目的指引下对讯问对象通过诱供的手段、方式取得其有罪供述。认罪认罚从宽背景下侦查阶段的诱供是指侦查人员以获取犯罪嫌疑人有罪供述为目的，以对犯罪嫌疑人施以利好、非法诱导或其他方式，打消或降低犯罪嫌疑人的心理抵触或刑罚恐惧，获取其有罪供述的一系列手段、方法、计划的总称。理解此概念，需要分析诱供各构成要素及其相互关系，具体如下：

一是主体要素。其是指设计诱供方案、计划并实施诱供行为的个人和群体。以主体发挥的作用大小为划分依据，可分为严格主体和辅助主体。严格主体即主导诱供计划制定、实施的人员；辅助主体是指协助严格主体实施诱供方案的人员，既可能是同案犯，也可能是其他人员。认罪认罚从宽背景下诱供的严格主体是侦查人员，而辅助主体则包括办案辅助人员、同案犯罪嫌疑人等。侦查人员需要综合利用案件基本情况、已掌握的证据、讯问场所、被讯问人员心理和生理状态等要素，在运用逻辑学、心理学、侦查学等策略方法的基础上形成诱供方案。

二是对象要素。诱供对象的特定性是诱供计划设计特殊性的重要依据。侦查阶段认罪认罚的对象要素是犯罪嫌疑人，是侦查人员意图获取有罪供述的出处。侦查人员寻求获得犯罪嫌疑人的有罪供述，在进行诱供计划设计时必须结合犯罪嫌疑人的心理特征、生理特征、社会特征。其生理特征对诱供计划设计的作用主要体现在利用犯罪嫌疑人特殊生理特征与生理需求两个方面。特殊生理特征是指因为身体缺陷在案件中形成的特殊细节，特殊生理需求是指毒瘾等犯罪嫌疑人所特有的需求。社会特征需要结合犯罪嫌疑人的社会关系等进行具体设计。认罪认罚从宽制度中，对犯罪嫌疑人进行诱供一般以其求宽、求轻心理为着力点，通过心理强制，促使其作出认罪供述。

三是目的要素。诱供设计的目的即获取诱供对象的有罪供述。侦查活动设计和实施是侦查人员有意识的思维和物质活动。[5]诱供的目的要素由侦查活动的目的决定。诱供目的可分为整体性目的与阶段性目的。整体性目的是获取犯罪嫌疑人认罪供述，并与其他证据形成印证关系；而阶段性目的则指某一个阶段要达成的目标，如突破犯罪嫌疑人心理防线、查明赃物隐藏地点等。整体性目的是开展阶段性目的划分的前提和依据，阶段性目的的实现又是整体性目的实现的重要保障。诱供目的受到案件基本事实、诱供对象以及侦查人员素质等多重因素影响。认罪认罚从宽制度中，诱供目的即获取犯罪嫌疑人认罪供述，加速刑事速裁程序、简易程序启动，提高效率。

四是方法要素。诱供方法要素是与诱供计划配套实施的一系列方式、方法的总称，如“声东击西”“欲擒故纵”等。作为对抗的两端，侦查人员面对诱供对象需要运用一定方式、方法进行博弈，是既定诱供策略中最灵活的地方。以诱供方法是否带有强制性为区分，可以分为非强制方法和强制方法。情感感化、思想政治教育等非强制方法，一般作用于犯罪嫌疑人心理。长期羁押、重刑处罚等强制方法，对犯罪嫌疑人心理或生理形成强制作用。按照作用机制分类，可分为示利方法、示形方法、示害方法等，主要方式是对诱供对象示以利好、示以形势、示以不利后果等。认罪认罚从宽制度下诱供的方法一般以欺骗性解释或以超越法律规定的许诺等为主要方式。

二、不同语境下诱供的内涵审思

(一)侦查策略语境下的诱供

“策略”一词，最早属于军事术语，主要指主体运用知识和能力进行运筹思维的过程[6]。在侦查过程中，侦查人员与犯罪嫌疑人之间因缺乏共同利益基础形成矛盾对立面，呈现出争利、对抗状态。这种对抗状态严重影响了侦查活动推进，降低了办案效率。侦查策略语境下的诱供，作为讯问的方式、方法，在某种意义上能够推动侦查实践顺利进行，是侦查人员打开案件突破口、获取口供、收集相关证据的关键环节。以诱供实施的具体方式是否合法为判断条件，可分为合法诱供与非法诱供。合法诱供主要是指诱供的方式、内容、结果均在法定范围内，其基本的手段、内容、结果均被法律所接受。非法诱供则主要是指诱供的方式非法、内容非法以及结果非法。其中，方式非法，即以威胁、欺骗等方式进行；内容非法，即侦查人员抛出的诱饵、作出的承诺内容违法；结果非法，即犯罪嫌疑人以招供为手段欲达到的目的或结果违法。

(二)非法证据排除语境下的诱供

2018年《刑事诉讼法》第50条用明确列举加概括规定的方式规定了非法取证的基本情形以及潜在方式。总体上形成以下划分：一是刑讯逼供，其主要以对犯罪嫌疑人人身施以暴力侵害或强制为手段，利用犯罪嫌疑人对身体伤害的生理感知迫使其作出认罪供述；二是威胁、引诱、欺骗，利用犯罪嫌疑人的恐惧心理、贪利心理、易骗心理，对犯罪嫌疑人实施心理强制与压迫，获取有罪供述；三是其他非法方法，其主要以犯罪嫌疑人对取证方式的容忍度以及真实意愿是否表达为标准，进行取证手段合法与非法的界分。以非法取证方式烈度大小为观察视角，从刑讯逼供到威胁、引诱、欺骗、其他非法方法实现了非法取证方式对犯罪嫌疑人人身、心理强制烈度大小的递减式区分。其他非法方法由于具有不确定性，不宜采取明确列举的方式，只能从其烈度以及犯罪嫌疑人供述自愿性进行判断。在威胁、引诱、欺骗等非法取证手段中，威胁取证和欺骗取证具有较高的违法性辨识度，可以通过证据审查排除，而引诱取证在其违法与合法界限上表现得模棱两可。尽管立法上明确禁止引诱取证，但由于取证方式特殊，内容审查困难，侦查实践中仍然存在运用诱供取证方法的情形。

(三)认罪认罚从宽制度语境下的诱供

认罪认罚从宽制度中，认罪是前提。侦查人员已经掌握了犯罪的基本证据，并形成对犯罪嫌疑人作案的合理怀疑，进而要求犯罪嫌疑人作出认罪供述。获取认罪供述成为侦查、审判中处理案件和推进诉讼进程的前提。[7]认罚是关键，即犯罪嫌疑人对公安机关、检察机关提出的量刑建议和适用程序表示接受。从宽是最终结果，能够为犯罪嫌疑人提供价值判断与行为指引，亦即在犯罪嫌疑人内心形成向公安机关认罪、接受检察机关量刑建议与获得从宽处罚存在因果关系的基本认知。自此，似乎出现了一定意义上的内涵契合。犯罪嫌疑人在作出认罪供述之前，侦查机关向犯罪嫌疑人告知认罪认罚可以从宽处理的规定。犯罪嫌疑人在知悉自己可能获得从宽处理时，会产生从宽的心理预期，进而向侦查人员求证。侦查人员基于查清案件事实、获取犯罪嫌疑人有罪供述的目的，结合具体的侦查策略，会作出符合犯罪嫌疑人从宽预期的解释，即使该解释不具有现实性。犯罪嫌疑人出于对刑罚的恐惧，在侦查人员大幅度从宽条件的诱导下作出有罪供述。在此模式下，形成了认罪认罚从宽制度语境下对诱供的基本认识。

三、认罪认罚从宽制度背景下诱供的缘由

(一)侦查策略与非法证据的定位模糊

《世界人权宣言》(1)《世界人权宣言》第5条规定：“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”《公民权利和政治权利国际公约》(2)《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚，特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”以及《欧洲人权公约》(3)《欧洲人权公约》第3条规定：“不得对任何人施以酷刑和给予不人道或有损其尊严的待遇。”都侧重或是倾向于排除酷刑、残忍的带有侮辱性的惩罚或待遇，并未将诱供视为一种可能影响案件真相查明、犯罪嫌疑人权利保障的阻碍。对于侵犯犯罪嫌疑人意志自由的侦查方法，各国定位模糊。一方面，立法上采取了对威胁、引诱、欺骗以及其他非法取证方法的禁止，严格遵循了人权保障原理；另一方面，允许侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时用柔性方法左右犯罪嫌疑人的意志自由，以获取其有罪供述。如英国允许侦查人员对犯罪嫌疑人示以假象、隐瞒真相，以便诱使犯罪嫌疑人落入法网，只要这种方法未达到使用得过于频繁这一标准即可。[8]在美国，允许讯问人员在犯罪嫌疑人放弃沉默权的前提下使用隐真、示假策略进行讯问。[9]

从国内视角观察，我国非法证据排除规则总体上排除了使用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述。但是对其他非法方法的解释，指向了肉刑或者变相肉刑，倾向于表达此类非法取证方法对犯罪嫌疑人身体、精神的侵害，(4)2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。忽视了《刑事诉讼法》中规定的威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法。在犯罪嫌疑人供述和辩解类证据的审查判断中，审查着重点是是否存在刑讯逼供等非法方法(5)2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第80条规定:“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：……(四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形……”，对讯问过程中是否存在威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法的审查判断表述模糊，形成法律禁止的漏洞，即禁止使用威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取证，但是使用此类方法所获取的材料并非不能作为证据使用。由于合法侦查与非法取证方法的模糊定位，诱供存在侵害犯罪嫌疑人意志自由、引导作出虚假供述、酝酿错案的风险。

(二)法律法规及司法解释的态度包容

从我国刑事诉讼中取证规则的演进顺序来看，1979年《刑事诉讼法》首次规定取证的禁止性方法。(6)1979年《刑事诉讼法》第32条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1997年《刑事诉讼法》在修改过程中保留了1979年《刑事诉讼法》关于禁止性取证方法的规定。(7)1997年《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”2010年“两高三部”发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个证据《规定》)，构建了中国刑事诉讼制度非法证据排除规则的雏形。两个证据《规定》明确了被告人供述和辩解的审查重点。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第18条规定，审查被告人供述和辩解时应当着重审查有无采用刑讯逼供等非法取证方法；第34条规定，隐蔽性证据在使用时，应当审查口供的获取是否存在串供、诱供、逼供的可能。虽然两个证据《规定》对证据审查重点进行了细化，但是非法取证的控制重点仍然以刑讯逼供等显性非法手段为主，对于诱供等隐性非法取证方法的审查只限定于隐蔽性证据使用范畴，不仅缩小了审查范围，而且限制了非法证据排除规则的灵活运用。

2012年，《刑事诉讼法》进行了修订，在第50条规定了证据收集的一般原则，包括依法全面取证原则、非法取证方法禁止原则、不得强迫任何人自证其罪原则三个方面。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第92条对《刑事诉讼法》第50条中威胁、引诱、欺骗等非法取证方法进行了回应，但在犯罪嫌疑人供述、辩解类证据取证方式的审查判断方面，只规定了刑讯逼供等暴力性非法方法，并未涉及威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法。在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《实施规定》)第11条规定了证据收集合法性的法庭调查程序，但是对什么是非法方法以及非法方法的类型进行了模糊化处理。

2018年《刑事诉讼法》沿袭了2012年《刑事诉讼法》关于取证规则的规定，且在最新的司法解释及其相关文件中，如2017年“两高三部”出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，只规定了对于通过暴力、非法拘禁、威胁等非法方法获取的犯罪嫌疑人供述和辩解的强制性排除规则。综合来看，无论是法律规定亦或是司法解释，对采用刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人供述的排除态度坚决，而对通过引诱以及其他非法方法获取的犯罪嫌疑人供述的排除似乎持回避态度。

(三) “从宽”映射下的诱供风险转化

认罪认罚从宽制度，为了避免与《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则相冲突，采取了平和手段对非暴力性非法取证行为予以回避，即侦查机关向犯罪嫌疑人告知认罪认罚的权利以及从宽处罚的可能，以一种程序性手段将认罪认罚从宽制度中蕴含的诱供风险予以转化。具体而言，一是从2019年10月11日“两高三部”发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《意见》)来看，侦查阶段是适用认罪认罚从宽制度的事实起点，作为刑事诉讼程序的开端，是促使犯罪嫌疑人认罪认罚的主要阶段。因而，侦查阶段要求犯罪嫌疑人认罪存在非法取证的风险。二是以程序性手段代替侦查讯问中示利、示害型侦查策略，进一步将讯问过程中的诱供风险隐蔽化。侦查人员将原来讯问过程中的示利型发问、示形型发问结合权利义务告知程序转化为认罪认罚便可从宽处置的诱导性发问，隐藏了讯问过程中可能出现的非法情形，尤其是在经济犯罪、毒品犯罪等重大疑难案件中。三是认罪认罚从宽制度下示害型、示利型策略对自白任意规则的柔性侵犯，模糊了以利诱供过程中合法与非法的界限。以利诱供存在可能影响自白真实，导致不实口供以及侵犯自白任意性规则的双重风险。[10]利诱型、诱导性讯问方法在认罪认罚从宽制度的掩护之下，可能以一种柔性的、渐进式方法将已经建立的自白任意规则逐步瓦解，进而影响犯罪嫌疑人的自由判断、自由意志。在刑罚恐惧与降低重罪风险的矛盾心理作用下，犯罪嫌疑人供述真实性会降低，存在作出虚假有罪供述的可能。

四、认罪认罚从宽制度背景下诱供的潜在风险

(一)证据适用风险：对非法证据排除规则的规避

凡是在审讯的具体条件下，当欺骗性方法的使用剥夺或扭曲了被审讯人的自由意志，可能导致其虚假供述的审讯，都是不允许的。[11]自白任意理论认为，犯罪嫌疑人、被告人的自白必须出自自由意志，是自由、自愿地作出的。[12]主要内容包括严禁限制犯罪嫌疑人意志自由的非法取证方法以及违反该规则所获取的材料不得作为定罪量刑的证据使用两个方面。在非法证据排除规则框架既定的前提下，“从宽”带有“利诱”“诱供”的性质。一是只限制采用刑讯逼供及威胁等非法方法所获取证据的使用，将采用引诱、欺骗等非法取证方法所获取的证据传入起诉、审判阶段，以毒树之果理论为依托，构成对非法证据排除规则的直接冲击。二是对取证手段的限制，模糊了认罪认罚与从宽二者之间的关系。基于作出认罪认罚供述可以获得从宽处理、不认罪认罚便严格依法处置的基本认知，加之其他“有罪证据”的佐证，犯罪嫌疑人认罪机率上升。利诱与威胁其实是认罪认罚从宽的一体两面，严格依法、逮捕羁押构成威胁，从宽处理、轻型刑罚是利诱。因此，犯罪嫌疑人自由意志受到影响时作出的认罪供述，其合法性、真实性难以保障，如果进入审查起诉、审判阶段，难免会影响案件质量，形成对非法证据排除规则的规避。

(二)刑法规制风险：对罪刑平衡的冲击

刑法规制的目标是整体社会境况的改善，它对个人自由行使所设置的标准导致自由成本上升。[13]为了保障私权利不受国家权力的肆意侵害，通过罪刑法定原则与罪刑相适应原则对国家刑罚权进行了严格限制。罪刑法定原则框定了入罪的基本标准，要求确保法律对犯罪的规定达到明确的程度。贝卡利亚认为刑罚与犯罪应相称，强调刑罚必须和犯罪的客观危害相当,贯彻等质报应的思想。[14]罪刑相适应原则是在罪刑法定原则既定的入罪标准之下，讨论罪责与刑罚二者之间的相当性、对等性。认罪认罚从宽制度的确立，打破了犯罪与刑罚二者之间的协调关系，形成对罪刑法定原则、罪刑相适应原则的一定冲击，具体表现为附条件撤销案件以及酌量不起诉制度带来的冲击。附条件撤销案件在内涵上与英美法系国家辩诉交易中的指控协商契合，而指控协商在我国并无生存土壤。

基于认罪认罚协议所形成的实际量刑建议可能与案件真实情况所反映的应然量刑状况存在较大差异，亦即从宽后实然层面的量刑结果与法律应然层面量刑结果存在落差。从宽幅度缺乏明确性将影响认罪认罚从宽制度的适用,不仅可能导致公安机关、检察机关权力滥用，也存在使侦查脱离罪责刑相适应的范畴而受到合法性质疑的风险。

(三)诉讼偏见风险：不实口供诱发刑事错案

诉讼偏见是指侦查、起诉、审判人员以有罪证据为依托，在主观认知上对犯罪嫌疑人进行有罪推定。侦查阶段诉讼偏见的突出表现形式是侦查人员忽视犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据。这种偏向心理很难保证在一个客观的立场上进行合法讯问，对审讯行为的客观性予以信任是一种制度上的乌托邦。[15]认罪认罚从宽制度实施后，侦查人员对犯罪嫌疑人进行“认罪认罚”与“获得从宽处理”的强调与诱导，使其形成认罪认罚就能获得从宽处理的错误认知。犯罪嫌疑人在逮捕羁押、重刑处置与监视居住、轻型刑罚之间进行了考量后，可能作出真实性存疑的供述。

基于口供对于证明案件事实的直接性、证据线索获取的指引性以及特殊案件中的不可替代性等特性，不实口供对刑事错案防范机制的挑战主要有两个方面：一是不实口供在解释案发过程和确定犯罪人过程中出现案人分离的现象，导致案件事实还原错误。犯罪嫌疑人在侦查人员诱供之下，描述的案件经过与真实情况大致相符，并得到其他证据的互相印证，形成了表面上合乎常理的案情认定，但是在谁是作案人、谁是主犯、谁是从犯方面，出现张冠李戴的情形。二是基于口供证明案件事实的直接性作用，不实口供会造成侦查途径选择错误、犯罪嫌疑人主观动机认定偏差等问题。口供作为直接证据，对侦查方向选择、获取取证线索具有重要作用。口供不实不仅会妨碍取证，在证据印证方面出现误导，模糊犯罪嫌疑人作案的主观动机，影响案件性质的判断，而且会产生罪与非罪的定性错误。

(四)司法腐败风险：侦查监督机制的破坏

权力会产生腐败,绝对权力产生绝对的腐败。[16]侦查阶段的腐败多与侦查机关的自由裁量权相关，即其能给予犯罪嫌疑人最大限度的优惠，主要包括不立案、立小案以及撤销案件三种情况。不立案，通常是犯罪嫌疑人在与侦查人员达成交易后，以未达到立案标准为理由拒绝立案。立小案主要是案件由重到轻、由大到小的转化，如将刑事案件立为治安案件，将重罪案件立为轻罪案件。撤销案件是在侦查机关不追究犯罪嫌疑人刑事责任时的处理方式。

侦查阶段适用认罪认罚从宽制度的司法腐败有无中生有型、夸大事实型两种情形。无中生有型是指侦查人员与本不具备认罪认罚条件的犯罪嫌疑人进行金钱、人情或关系交易之后达成协议，在讯问笔录、起诉意见书中对犯罪嫌疑人已经认罪认罚情形进行记录或说明。夸大事实型是指对于符合认罪认罚从宽制度适用条件案件，经过侦查人员与犯罪嫌疑人的私下协商与交易，使侦查人员在起诉意见书中对认罪认罚部分的作用进行夸大描述。

五、认罪认罚从宽制度背景下诱供的合法性控制

(一)权利义务告知程序重塑

侦查程序中的权利告知制度的理想样态是，通过权利义务告知书帮助犯罪嫌疑人知悉自己所享有的诉讼权利，同时以此为基点进行合法的自我保护，实现权利与权力的平衡与对等。但实践样态下权利义务告知制度则可能成为侦查讯问程序之附庸，置于讯问笔录形成之后的签字确认阶段进行形式化操作。此现象出现的重要原因乃国家机关与犯罪嫌疑人之间强权力—弱权利的关系形态。因而，需要通过公权抑制及私权扶持，实现惩罚犯罪与保障人权的兼顾。笔者认为，抑制认罪认罚从宽制度中诱供等非法取证方法，需要进行制度设计的技术化处理，即进行权利义务告知制度的易操作和易实施化重塑，并以此发挥制度的指引与规范功能，从正面引导和反向规制两个方向规范侦查程序。初步路径如下：

一是程序独立。现代法治是由实体控权向程序控权的转化过程，显现为法律程序化和程序法律化的统一，进而强调以法律规范程序、以程序保障法治。[17]程序独立的基本设计是，将内嵌于侦查讯问程序中的权利义务告知制度前置于侦查讯问程序，实现对非法侦查方法的事前防御。让犯罪嫌疑人享有基本的防御权利，在个人权利和国家权力之间达到适度平衡，是我国侦查讯问正当法律程序的必然走向。[18]具体而言，首先应将原有的内嵌型权利义务告知制度从侦查讯问中剥离出来，实现附属产品向独立程序的转化。其次，对于独立型权利义务告知制度应当设置统一的程序启动节点，即侦查机关采取强制措施之前，以此保证程序启动之及时性与有效性。最后，对启动节点、告知内容以及非法后果进行单独设计，形成独立且完备的程序，实现理想样态与实践样态的契合。

二是内容简化。从权利保障视角观察，告知内容具有促进犯罪嫌疑人了解诉讼制度与梳理自我防护权利体系双重功能。告知内容的简化需要从告知时间、告知内容、违法告知后果三个角度分析。就告知时间而言，我国《刑事诉讼法》规定，公安机关在讯问犯罪嫌疑人时应当进行权利义务告知。因而，就侦查阶段认罪认罚从宽制度适用而言，应当将告知时间设置在采取刑事强制措施之前。其缘由在于，刑事强制措施一旦采取，犯罪嫌疑人的人身权利就已经受到限制，将时间提前则可能避免侵权行为。告知内容上，主要对法律规定的关键性、保障性、救济性权利进行告知，主要包括认罪认罚从宽制度、辩护制度、回避制度、申诉控告制度，以书面告知为主要形式。告知内容要反映犯罪嫌疑人需求的迫切性与原则性。在违法告知后果上，需要结合《监察法》等关于党纪处分、政务处分、移送审查起诉的规定，结合侦查人员违法行为性质，确定层级制的惩戒制度。

(二)录音录像制度规范化改造

录音录像制度基本的功能定位是，工具属性下促进侦查讯问规范化，价值属性下强化犯罪嫌疑人权利保障，以及证据属性下过程证据与补强证据合法化。认罪认罚制度的实施，一定程度上强化了口供在案件证明方面的作用，作为规制口供获取程序的录音录像制度则需要进行制度的重新构建。立法强调的强制性录音录像与任意性录音录像区分已出现现实困境。因此，应当从适用范围、制作程序规范以及违法后果三个层面展开录音录像制度的规范化改造。

第一，适用范围扩大。在全面依法治国战略的推动下，我国立法及司法对权利保障以及权力限制提出了更高的要求，侦查工作规范化、法治化的要求更加迫切。因此，需要立法及司法解释调整录音录像制度的适用范围，实施侦查讯问阶段录音录像全覆盖，同时坚持全面录音录像与个别例外兼顾的原则。具体而言，实现刑事案件侦查阶段录音录像制度的全覆盖，依靠技术支撑取消其任意性与强制性之区分，加强对侦查程序的监督。兼顾个别非侦查人员主导的例外情形，如紧急情形下、合理技术缺陷以及犯罪嫌疑人选择的例外。

第二，制作程序规范。这需要从制作主体中立、制作程序合法两个角度展开。制作主体中立是对先审后录、阶段录制、选择性录制等问题的正面回应。笔者认为，承担法律监督、侦查监督职能的驻所检察官成为现有制度设计下制作主体的最佳选择。驻所检察官不仅享有监督职能，承担监督义务，而且具备深入侦查程序、了解侦查实务、靠近犯罪嫌疑人的优势。因而，其能在很大程度上规制侦查机关自审自录、选择录制、阶段录制等问题。制作程序合法是对制作时间、制作过程、制作结果的全面要求。录音录像启动的时间节点应当明确规定为自犯罪嫌疑人被限制人身自由时起，录音录像过程应当全面、全程不间断，制作结果应由驻所检察官进行备份、保存，并在移送审查起诉时提交至检察机关，防止灭失。

第三，违法后果明确。对违法录音录像进行不利后果设置，兼具促进执法规范与强制转变侦查思维双重功能。促进执法规范化，主要是利用不利后果对侦查行为进行反向规制。对应当录音录像而没有录音录像的侦查人员，非正当事由情形下应给予行政处分等；对违反法定程序未进行录音录像形成的犯罪嫌疑人供述和辩解等证据依据非法证据排除规则予以排除，对例外情形下未进行录音录像所获得的证据需要在情况说明后排除其非法性，以行为与结果的二重否定来实现对侦查行为的规制。转变侦查思维，主要是对侦查人员不愿录、不想录、选择录等错误观念借助违法后果进行强制性矫正，以此促进侦查规范化、法治化。

(三)值班律师权利赋予

认罪认罚从宽案件中值班律师的职责定位，兼具保障犯罪嫌疑人合法权益与规制公权力行使双重功能，为解决上述问题提供了选择路径。应当从其职权出发，通过明晰职责，将值班律师的权利细化为讯问在场权、会见权、阅卷权三部分，以实现犯罪嫌疑人与侦查机关的平等对抗。

第一，确立侦查讯问时值班律师在场权。认罪认罚案件中值班律师的作用更多地在于保障犯罪嫌疑人或被告人认罪的自愿性、认罚的公正性、程序选择的正确性以及权利行使的客观理性。[19]《刑事诉讼法》规定了认罪认罚具结书签署时在场权，为侦查讯问值班律师在场权的设置提供了参考。讯问时值班律师在场有两点作用：一是在权力、权利交互前提下保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性。讯问时值班律师在场的首要目的是保证犯罪嫌疑人作出认罪认罚供述的自愿性，排除诱供等非法方法的强迫，使认罪供述满足证据可采性要求。二是在实体真实观念下保障犯罪嫌疑人认罪认罚供述的真实性。自愿性不等于真实性，亦即作出认罪认罚供述的犯罪嫌疑人并非真实作案人，供述自愿性与真实性二者之间出现冲突。

第二， 保障值班律师会见权。值班律师会见权的现有规定包括：《试点规定》第5条第2款规定，看守所应当为值班律师开展工作提供便利，简化会见程序。《意见》第10条第3款规定，犯罪嫌疑人有权会见值班律师，看守所应当提供会见便利；第12条第2款规定，值班律师可以会见犯罪嫌疑人，看守所应当提供会见便利，同时规定了侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人需要经侦查机关许可。然而，《刑事诉讼法》第39条规定了辩护律师可以与在押的犯罪嫌疑人进行会见，只是为了保障国家安全、打击恐怖犯罪，才对两类犯罪作出了辩护律师会见犯罪嫌疑人需经侦查机关许可的规定。从以上规定可以看出，法律规范之间存在一定冲突。因此，有必要对刑事诉讼程序中的会见权进行逻辑梳理与规范化改造。笔者认为，需要将危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪之外的认罪认罚案件会见程序中的许可限制取消，为犯罪嫌疑人权利保障提供其他路径选择。具体设计模式应当遵循《刑事诉讼法》关于一般案件中会见权的规定，如保障值班律师与犯罪嫌疑人独立交流，不录音录像，不增设其他程序性条件等。

第三， 增加值班律师阅卷权。对值班律师是否应当享有阅卷权，《刑事诉讼法》在2018年修改时并未明确回应。笔者建议增加值班律师审查起诉阶段的阅卷权规定。如此改造是基于两点：一是可以与《刑事诉讼法》规定的辩护律师阅卷权相一致，使部门法下同一制度的法治统一。二是通过阅卷权增加冤假错案的防范路径。一方面，阅卷能发现诱供等非法侦查行为，识别虚假认罪供述，实现侦查监督，使值班律师参与认罪认罚程序达到真实化、深入化要求，杜绝参与的形式化、表面化。另一方面，能够在阅卷中保障犯罪嫌疑人权利。被告人认罪的自愿性、明知性和明智性是认罪认罚从宽程序具备正当性的前提。[20]值班律师通过阅卷能够识别出犯罪嫌疑人对法律规定有无理解偏差，清晰认识到犯罪嫌疑人认罪的自愿性、真实性，防止其因为法律理解偏差出现认识错误，不当处理自身合法权利。

(四)检察、监察二元监督机制构建

完善的司法监督机制,是实现公正司法的保障。[21]检察机关的宪法定位与法律职责决定了其在我国刑事诉讼体制中应当是中立的法律监督者。监察委员会对公职人员有权进行用权和履职监督，因而，实际上形成了检察、监察二元监督机制。

其一，检察监督主要体现为监督重点阶段性设计。监督重点阶段化设计是指，将侦查检察监督分为事前预防、事中监督、事后救济三个阶段。在事前预防阶段，即侦查过程中，检察机关应建立前置化、常态化、深入化的侦查程序监督机制。监督的重点是侦查讯问、扣押、逮捕等强制性措施适用的合法性等。监督程序的前置意味着权利救济提前，权利侵害可能削减，权力限制更大，对遏制非法侦查行为具备更强大的预防效力和干预效果。在事中监督阶段，侦查过程的封闭性及侦查行为的强制性，致使非法侦查行为发现难、取证难、证明难。驻所检察官的灵巧设计正好弥补了检察机关监督权行使的缺陷，其与侦查机关存在职能配合关系与人员派驻机制，因而对侦查机关的侦查手段、讯问策略等具有较为深入的了解，对侦查机关、侦查人员的非法取证行为可以进行高效化、准确化审查判断。在事后救济阶段，对违法侦查行为、严重违反证据制度或不符合证据转化规则的证据迅速进行识别与认定，对违法侦查人员进行责任追究，同时对采用非法方法获取的证据进行严格排除。

其二，监督职能是监察机关的主要职能。侦查人员在刑事侦查权行使过程中出现的非法侦查行为按其性质可分为非法履职与非法用权，与监察机关的履职监督与用权监督形成对应关系。监察监督基本模式的构建应当以《监察法》第12条、第13条为基础，同时借力监察监督之方式，完成对侦查权力行使重点范畴的把控。其作用机理如下：

一是派驻或派出式监察促使违法侦查行为发现便利化。认罪认罚从宽制度实施后，犯罪嫌疑人及其家属主观上具有强烈的从宽意愿。在此过程中出现了侦查人员徇私枉法、贪赃受贿的诱导性因素，增加了侦查人员权力滥用与腐败的风险。派驻的监察组或监察专员的监督打破了侦查封闭的现状，对侦查机关行为常态、策略常态及特殊情形下的侦查状态有深入把握，对非法侦查行为的诱导因素、逻辑起点、权利侵害程度、内部腐化程度等问题能够进行直接的监督、矫正，使得非法侦查行为被提前抑制。

二是监督方式的全面化促进监督效果最大化。首先是违纪调查。具有党员身份且在侦查过程中违反党内法规的侦查人员，由所在单位纪委进行党纪监督，并结合其行为类型，依照《中国共产党纪律处分条例》等党内法规给予党纪处分。其次是违法调查，包含对政务违法和一般违法两种情形的调查。政务违法主要是侦查人员在立案、讯问、强制措施采取等方面违反法律法规但尚未达到犯罪程度的情形。一般违法行为主要是违反《公职人员政务处分法》第40条、第43条相关规定的行为。对于上述两种违法情形，由派出监察组或监察专员的监察机关依据职务违法调查终结时的性质认定给予政务处分。最后是职务犯罪调查，指对侦查人员在刑事案件办理过程中违反刑事实体法规定，构成犯罪的行为进行调查，并在调查终结后移送审查起诉。监察调查措施具备多种类、高强度等特征，其处置手段也具有多面向、灵活性等优点，通缉、限制出境、技术调查、留置等调查措施的强制性显然对侦查人员个体具备更强的威慑力与预防力。同时，三种不同的处置手段形成了监督效果严格落实的渐进式保障机制。