加重罪状的未遂适用研究

管亚盟

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

为了满足彰显社会危害性大小的需要，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)分则罪状往往由基本罪状、加重罪状和减轻罪状构成，并配置了不同的法定刑幅度。加重罪状规定情形是否存在未遂适用的可能性，关系着量刑幅度的适用问题，不仅随着司法实践的推移不断暴露出新的问题，也逐渐成为学界关注的焦点。(1)减轻罪状数量较少，且在司法实践中关注较少。同时，加重罪状与减轻罪状的未遂适用应当遵循同一规则，研究清楚加重罪状的未遂适用问题，自然也就能解决减轻罪状的未遂适用问题，为行文流畅，本文主要以加重罪状的未遂适用作为研究对象。

一、问题的提出

在早期的研究中，加重罪状的未遂适用存在两种观点：肯定说与否定说。在否定说之下，又包含两种论证进路：第一种进路认为，加重罪状不具有独立犯罪构成的性质，仅仅应当作为一个量刑问题；第二种进路则认为，加重罪状应当具有犯罪构成的性质，但只有构成与否的问题，不具备未遂适用的可能性。

我们看到，上述否定说的第2条进路曾一度成为学界通说，其中一个很重要的原因是：早期的研究将加重罪状统统定性为犯罪构成，“我国刑法理论一般认为，以犯罪行为对社会危害程度的大小为标准，犯罪构成可以分为普通的犯罪构成、加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成”。(2)王志祥教授通过对20世纪以来各刑法学者的研究观点的考察，得出了上述结论。王志祥. 派生犯罪构成的性质之辨正[J]. 北方法学，2007,(6)：63-68.这样的现状决定了后续研究摆脱不了理论一贯性的制约，因此，为了满足各自的需要，学者们开始构建加重构成的概念，并阐述其与基本构成之间的关系。周光权教授曾在文中统计过加重构成的概念界定情况，大致出现过六大类观点，就其与基本犯罪构成之间的关系，则产生过从属性说、独立性说和相对独立说三种学说(3)周光权， 卢宇蓉. 犯罪加重构成基本问题研究[J]. 法律科学(西北政法大学学报)，2001,(5)：66-76.，加剧了问题的复杂性。在笔者看来，这样的研究进路面临的最大问题是：这不利于对犯罪构成的理论进行建构。基于此，有些学者尝试进行一番突破，不再纠结于加重罪状的性质，而是直接研究未遂的问题。“我国刑法学界对结果加重犯既遂的研究涉及两个基本方面：一是结果加重犯有无既遂与未遂之分；二是结果加重犯的既遂标准是什么。在第一个问题上，学界有‘全面否定说’和‘区别否定说’的对立”。(4)陆诗忠. 结果加重犯既遂之争议问题新探[J]. 政治与法律，2013，(5)：121-127.持区别否定说的学者认为，“仅仅是直接故意类型的结果加重犯存在既遂与未遂问题”。(5)李邦友. 结果加重犯基本理论研究[M]. 武汉：武汉大学出版社，2001.136.但是，这样的研究不是以加重罪状为主要对象的，因为直接故意类型并非由加重罪状所决定，而是由基础犯罪构成所勾勒出来的。另外，在故意犯罪之后，也存在着数额类加重罪状和情节类加重罪状，是否只是因为其基本犯罪构成是故意犯罪，就可以适用未遂，也存在一定的疑问。不过，这样的研究不再纠结理论的统一，是一大进步。

至此，早期研究的一大弊端在于：忽视了对加重罪状的类型化研究，而期待用统一的理论解决其未遂适用问题，以至于陷入逻辑的漩涡而无法自拔。2011年，张明楷教授发表论文《加重构成与量刑规则的区分》，打破了将加重罪状统一定性为加重构成的通说观点，也弥补了早期研究忽视加重罪状类型化研究的不足，促使对这一问题的研究范式由理论法学向法解释学转变，具有十分重要的意义。不过，张明楷教授的观点也招致了一些批评，尤其是针对数额罪状，有学者并不认为其没有适用犯罪未遂的可能性(6)对数额罪状是否具有未遂适用可能性的问题，研究数额加重犯的学者大多支持其有未遂形态。参见王志祥. 数额加重犯基本问题研究[J]. 法律科学(西北政法大学学报)， 2007，(4)： 135；而直接针对张明楷教授将其视为量刑规则的观点也有一些批评的声音。参见周铭川. 论数额加重犯的未遂犯[J]. 交大法学，2018，(3)： 122-138.王彦强.区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡[J]. 现代法学，2013，(3)：119-122.。实际上，张明楷教授在区分量刑规则与加重构成时，仅仅在批评通说观点以及论述德国立法的情况后，就以加重罪状能否改变行为类型为标准，对其进行划分，并没有什么理论上的依据(7)张明楷教授在文中的观点是：刑法分则条文单纯以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及数额或数量(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。参见张明楷. 加重构成与量刑规则的区分[J]. 清华法学，2011，(1)：9.。如果仔细推敲，张明楷教授的区分说至少存在两大问题：第一，并非所有犯罪构成都具有未遂形态，例如行为犯、过失犯，学界并不认为其具有未遂适用的可能性；第二，并非改变了行为的类型才能定性为加重构成。其研究在重视对加重罪状类型化思考的同时，又将其与基本犯罪构成割裂了。为何形成这样的局面？在笔者看来，主要有两个原因。首先，是对这一问题的性质认识有所偏差。我们必须清醒地认识到，加重罪状的未遂适用问题来源于我国“定性+定量”的一元化立法格局。张明楷教授本人也指出，将加重罪状定性为犯罪构成，在罪数论上也是有矛盾的。“例如，刑法理论认为《刑法》第263条规定的8种法定刑升格的情形属于加重的犯罪构成，但又不认为《刑法》第263条在普通抢劫罪之外，另规定了8种加重的抢劫罪名。这是很矛盾的现象。想要解决这个问题，必须重新确定分则条文的罪名”。(8)张明楷. 加重构成与量刑规则的区分[J]. 清华法学，2011，(1)：8.实际上，如果可以重新划分罪名，也便不存在加重罪状未遂适用的问题了，这一问题也就转变为犯罪未遂适用研究。但事实是，加重罪状在适用时即具备重新划分犯罪构成的性质，毕竟加重罪状本不是完整的犯罪构成，需要与基础罪状一起适用。换句话说，加重罪状本身虽然不具有独立性，但是其与基础罪状相结合却可能划分出一个新的犯罪构成。当然，囿于罪刑法定的制约，我们不能说甲构成轮奸罪未遂，但却可以说构成轮奸未遂；又如，我们不能说甲构成盗窃数额特别巨大罪未遂，但却可以说甲构成盗窃罪未遂，结合案情考虑，适用数额特别巨大的法定刑幅度。因此，问题的实质应当是：加重罪状与基本罪状一起组合而成的犯罪构成是否具有未遂适用的可能性。此时，不能简单地说只有改变基本罪状所规定的行为类型，才能适用未遂，而加重基本行为的危害性，就不能适用未遂了。如果基于这样的认识，我们一方面要注意在适用具体的加重罪状时，其能否与基础犯罪构成一道组合成新的犯罪构成，这就涉及加重罪状的类型化研究，打破毫无必要的逻辑限制；另一方面要关注犯罪未遂适用的基础性研究，将加重罪状的未遂适用纳入整体的研究语境之下。

其次，对犯罪未遂本质的研究缺乏讨论。关于犯罪未遂，虽然就其概念论述有着大量的学术成果，但论证的着力点大都在其与犯罪中止的区分方面，并未从犯罪未遂的本质出发赋予其概念。更深层次的理论探讨，也大多在处罚依据方面就戛然而止了。实际上，对犯罪未遂本质的立场不同才是造成未遂适用分歧的根本原因。举例说明，如前所述，在张明楷教授的分类中，改变行为类型的加重罪状，如在公共场所强奸妇女、轮奸妇女的，存在未遂适用的可能性，无论在学术观点还是司法实践中，都不存在争议。但是，仅仅改变结果程度的罪量要素，比如数额罪状，就不对其适用未遂，则引来了诸多批评。例如，有学者指出，“在数额犯中，具体财物总是有其确定的唯一数额，一个行为要么不构成犯罪，要么构成基本犯，要么构成加重犯，并且只能以行为人主观上的犯罪目标为参照来决定既遂或未遂，所以，在行为人以数额巨大或数额特别巨大的财物为犯罪目标的情形下，具体行为要么完全符合数额加重犯的构成要件而成立数额加重犯的既遂，要么不完全符合数额加重犯的构成要件而仅成立数额加重犯的未遂，根本不存在如果不完全符合就退而求其次成立数额基本犯的既遂或未遂的问题”。(9)周铭川. 论数额加重犯的未遂犯[J]. 交大法学，2018，(3)：132.在司法实践中，关于数额加重犯的未遂问题，司法解释的观点也与前述论者保持一致(10)具体参见最高人民法院2005年颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条；最高人民法院、最高人民检察院2011年颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条；最高人民法院、最高人民检察院2013年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条；最高人民法院2016年颁布的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第2条。。不过，张明楷教授则认为数额巨大的规定只是量刑规则。他举例说明，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为1000元、1万元与10万元，此时A盗窃9万元既遂，B意图盗窃11万元未遂，如果认为对数额加重罪状可以适用未遂，则A判处的刑罚要轻于B，但A造成了实害结果，因此其违法性程度会高于B，这样得出的结论是有违罪刑相适应原则的。当然，他也在注释中对违法性判断的问题进行了解释，“也许有人认为，B的主观恶性(或人身危险性)大于A。但是本书不赞成这种说法。主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为B的主观责任重于A的主观责任”。(11)张明楷. 刑法分则的解释原理[M]. 北京：中国人民大学出版社，2011.191-192.

张明楷教授之所以有这样的观点，因其是结果无价值论的坚定支持者，在违法性判断中也就不承认主观要素的存在，而统统将其划归到责任阶层中去。由此，张明楷教授又成为客观未遂论的支持者(12)张明楷. 刑法的基本立场[M]. 北京：中国法制出版社，2002.203.。客观未遂论认为，“未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性；即使认定存在犯罪意思，但如果没有发生结果的客观危险性，则不能作为未遂犯予以处罚”。(13)张明楷. 未遂犯论[M]. 北京：法律出版社，1997.35.在客观未遂论之下，否认主观罪过作为未遂犯的处罚依据，法益侵害的危险性便成为衡量违法程度的唯一因素。因此便出现了如下情况，以数额巨大或特别巨大的财物为盗窃目标而分文未取，与基本犯未遂的危险性是相同的，所以只能按照基本犯未遂处罚。而以数额特别巨大的财物为盗窃目标，实际取得了数额巨大的财物，由于其行为的危险性已经可以被数额巨大的实害结果所评价，根据主客观相一致的定罪原则，以盗窃数额巨大既遂评价即可。因此，也便排除了数额加重罪状未遂适用的可能性。

另外，部分学者对数额罪状是否存在未遂适用可能性也并非持全面肯定的态度。“持有型数额加重犯以及生产、经营型的数额加重犯不存在未遂形态，只有少数侵财性犯罪可能存在未遂形态”。(14)王志祥. 数额加重犯基本问题研究[J]. 法律科学(西北政法大学学报)，2007，(4)：135.“财产犯罪中单次犯罪的‘数额(特别)巨大’属于加重构成要件，多次犯罪累计数额处理所达到的‘数额(特别)巨大’仅仅是量刑规定”。(15)章智栋. 加重构成亦或量刑规则——也谈财产犯罪“数额(特别)巨大”的性质与处理[J]. 法律适用， 2017,(15)：107.韦塞尔斯教授(Johannes Wessels)认为，“要断定法律上提到的一个情节是属于构成要件特征，还是仅仅属于一个可罚性的客观条件，通常并非易事，只有通过法律解释(Gesetzesauslegung)的途径来解决”。(16)[德]约翰内斯·韦塞尔斯. 德国刑法总论[M]. 李昌珂译. 北京：法律出版社，2008.89.这样的观点也在我们的研究现状中得到印证，企图对某一具体加重罪状的未遂适用做非此即彼的划分是不现实的。对上述意见笔者暂不予以评价，但之所以会出现上述研究状况，都是缺乏对犯罪未遂本质的统一认识所导致的。

综上，当下的研究思路存在错误：研究加重罪状的未遂适用自然要以加重罪状为核心，但不能忽视其与基础罪状的联系，通过确定其性质的方式对此问题进行阐述的进路也是行不通的。实际上，欲研究未遂适用的可能性，应当以犯罪未遂的本质研究为前提，而这恰恰是当前的研究没有关注到的。因此，在接下来的论述中，笔者拟通过对犯罪未遂本质的考证，总结出犯罪未遂适用的前提条件，进而重新给出加重罪状未遂适用可能性的结论，以期为司法实践提供借鉴。

二、解决路径：犯罪未遂本质的探析

犯罪未遂的本质为何，学界并未有明确、统一的认识，但是犯罪未遂的处罚依据却形成了主观未遂论与客观未遂论的争论，当然还存在折衷说的观点。但在笔者看来，只要在未遂处罚依据中加入主观要素的考虑，就足以在具体案件中得出与客观未遂论截然相反的结论。在不法论中，纯正的主观不法已经鲜有支持者。由此，主观未遂论与客观未遂论在当前语境下应当是在未遂处罚依据中是否考虑主观要素的问题。虽然犯罪未遂的本质并不能等同于犯罪未遂的处罚依据，但在前面的分析中可以看出，其影响着加重罪状未遂适用的可能性，可以作为我们探索犯罪未遂本质的切入点。

(一)犯罪未遂是行为不法

可以看到，之所以排除了数额加重罪状的未遂适用，是因为张明楷教授只承认犯罪未遂是一种客观危险犯。然而，这样的观点值得商榷。

首先，我国刑法的规定是一种以主观方面为主的折衷论的立场。与客观未遂论不同，主观未遂论以行为人的主观恶性作为未遂犯处罚的依据。早期的主观未遂论认为，“未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思”，但它却同时认为，“如果某种行为将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚”。(17)张明楷. 未遂犯论[M]. 北京：法律出版社，1997.34.主观未遂论的观点有两大问题：第一，会导致未遂犯可罚性的泛滥，正如耶赛克教授指出，“纯主观理论认为，应将应受处罚的未遂范围扩大到预备行为，绝对不能犯未遂也应当受处罚，未遂犯与既遂犯原则上应予以同样的处罚，因为对法律的敌对意识在未遂犯和既遂犯情况下是同一的”。(18)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特. 德国刑法教科书[M]. 徐久生译. 北京：法律出版社，2017.687.第二，将未遂犯与既遂犯做同等处罚，难以令人接受。“对于没有完成犯罪的未遂与既遂加以同等处罚，是否符合刑法公正性的一般原则呢？我认为是明显不符的”。(19)陈兴良. 教义刑法学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2014.620.也因此，对未遂犯处罚依据的问题逐渐走向折衷说，即同时考虑主观和客观两个方面。不过从主要的大陆法系国家的立法来看，行为所体现出来的主观不法仍然决定着未遂犯是否能够予以处罚，而客观危险没有实现，则仅仅是未遂可以减轻处罚的依据。我国《刑法》第22、23、24条分别规定了犯罪预备、未遂和中止。对犯罪预备和犯罪未遂，减轻处罚是一种授权性条款，用了“可以”的字样，而对于犯罪中止，则是强制性规定，用了“应当”字样。一方面，在纷繁复杂的司法实践中，犯罪未遂造成的损害完全可能低于犯罪中止，但仍然可能获得比犯罪中止更重的量刑，唯一的解释就是刑事立法者认为犯罪未遂的主观恶性更大；另一方面，虽然在犯罪未遂的刑罚裁量中一般都会减轻刑罚，但也存在极个别情形，而这一“极个别情形”也仅能是犯罪的主观恶性较大所致。因为未遂所造成的客观危险性无论如何比不过既遂，如果不减轻处罚，则意味着客观方面已经不起作用。我们也可以看到，《德国刑法典》第23条第2、3款的表述与我国类似，甚至在不能犯未遂的问题上，也运用了“可以”的字样(20)《德国刑法典》第23条第(2)款规定：未遂可以比照既遂减轻处罚。第(3)款规定：行为人由于对行为对象和手段认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可以免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚。。日本同样如此，《日本刑法典》第43条规定：已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。笔者认为，加重罪状未遂适用可能性研究是由于我国“定性+定量”的一元化立法模式所产生的问题，具有中国特色，此问题的解决切不可脱离我国的立法现实，否则也便失去了意义。

其次，即便是认为未遂犯的处罚依据是造成了法益侵害的危险，这样的危险也不是纯客观的。根据旧古典主义前期学者的观点，违法是客观的，责任是主观的，虽然后期学者如迈耶尔(Max-Ernst Mayer)发现在有些犯罪中，如果不考虑主观因素，其行为的性质也就无从确定，从而挑战了构成要件是纯客观的这一论断(21)陈兴良. 教义刑法学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2014.112.，但仍然没有改变贝林(Emst Beling)所构筑的犯罪论体系，在违法性判断是否应当包含主观要素的问题上仍然没有实质进展。当然，这也与因果行为论在当时占据主流观点是分不开的。及至威尔泽尔(Hans Welzel)提出了目的行为论，认为行为中必然包含主观因素，因此违法判断中也是需要考虑主观因素的，导致了违法性判断发生了根本性的变化。近年来，以张明楷教授为代表的一批国内学者，出于限制刑罚权发动的考虑，对旧古典主义的观点情有独钟，主张在违法性判断中采用纯客观的风险判断，在笔者看来是有些过时的，主要基于以下两点原因：第一，有些危险如果只进行客观判断，是难以显现的。正如平野龙一教授所指出的，“在将枪口对准对方时(着手未遂)，是杀人的实行行为，还是伤害的实行行为，不考虑行为人的主观就不能加以判别。再者，在开枪而未击中时(实行未遂)，是杀人未遂还是伤害未遂，不考虑行为人的主观就不能判别。不仅如此，如果有杀人的目的，那么行为人的身体也会为了达成目的而作适当的调整。在未遂的场合，故意(对结果的认识)之所以是主观的违法要素，是因为必须将故意考虑进去来判断行为的客观危险性”。(22)[日]山中敬一. 刑法总论[M]. 东京：成文堂，2008.706.即便在罗克辛教授(Claus Roxin)构建的客观归责理论中，第一阶层所说的“产生法所不容许的风险”，也并非是纯客观的。罗克辛教授本人也并未否认行为人的特殊认知在危险判断中的作用。例如，劝说某个人出门旅行，结果途中发生坠机事故，此时劝说者并未创造法所不容许的风险，但是，如果劝说者知道有恐怖分子意图袭击飞机并且袭击成功造成了被劝说者死亡，则就要为这一后果承担责任(23)刘艳红. 客观归责理论：质疑与反思[J]. 中外法学，2011，(6)：1227.。此时，行为人的特殊认知亦即其本人的主观要素便成了决定违法性有无的因素，由此可见在危险判断时，主观要素的考虑是不可避免的。第二，会难以关照公民的法律情感。客观危险论的支持者通常认为，在违法性判断中考虑主观要素与在有责性判断中考虑主观要素，所得出的结论并非有很大的不同。在笔者看来，所不同的是，如果排除了主观的违法要素，会限制违法性的范围，让一些原本应该受到处罚的行为在没有进入责任判断时就已经归于无罪，比如不能犯未遂的问题。如果以客观危险作为违法性判断的依据，枪杀稻草人的案例是不能以故意杀人未遂予以处罚的。然而，这与公众的一般观念发生了冲突。这样的结论可能会遭到质疑，行为人并不知道其射击的对象是稻草人，如果此时没有产生认识错误，杀人的后果就可能发生，仿佛行为人是否受到刑事处罚并非因由行为人自己决定，而是由命运决定的。周光权教授认为，“在刑法学中，至少存在两重意义上的结果无价值：现实结果意义上的结果无价值；以及行为指向未来危险，侧重于积极的一般预防导向的法益保护意义上的结果无价值”。(24)周光权. 行为无价值二元论与未遂犯[J]. 政法论坛，2015，(2)：42.在他看来，应当用后一种结果无价值对现有的违法性判断中的结果无价值进行修正，此时的结果无价值已经发生异化，法益也从具体走向抽象，包含了规范评价。雅各布斯教授(Günther Jakobs)认为，法益的概念存在于人的相互联系之中，刑法的功能不能笼统地宣布为保护法益，而是保护各种利益免受攻击，只有在关系到这种保护时，这些利益才会在法律的焦点上显现出来，成为法益，因此，与其说刑法是保护法益，不如说是保护利益免受攻击这样一种期待(25)[德]G·雅各布斯. 刑法保护什么：法益还是规范适用？[J]. 王世洲译. 比较法研究，2004,(1)：96-98.参见刘军， 管亚盟. 刑法扩张的法教义学反思——兼论网络犯罪刑法解释的边界[J]. 法律方法，2016，(19)：246.。周光权教授所说的第二种法益，正是雅各布斯教授所说的“利益免受攻击这样一种期待”，而这样的理论构建，是以公众的法律关系和法律情感为出发点的。实际上，威尔泽尔提出的行为无价值论也有这样的效用，它以社会相当性为基石，其初衷是，“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来”。(26)陈璇. 社会相当性理论的源流、概念和基础[J]. 刑事法评论，2010,(2)：256.在笔者看来，限制刑罚权的理念本身没错，但只有限制刑罚权发动的理论才是好的观点则是令人难以接受的。纯客观的不法不应得到支持，未遂犯中所说的法益侵害的危险，也应当是考虑主观方面的。

最后，在未遂犯的处罚依据中考虑主观要素，并不会走向主观主义刑法的立场。“因为未遂是因为存在客观障碍而未能达致既遂，在这种情况下，主观的未遂论主张未遂与既遂采同等处罚主义。从刑法主观主义的立场出发，以上结论是合乎逻辑的”。(27)陈兴良. 教义刑法学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2014.620.这反映了学界的一种担忧情绪，也反映了学界对于主观主义刑法的一种误读。近年来，客观不法论之所以受到推崇，很大的一个原因是主观主义刑法受到广泛批评，但也有一个错误的趋势：只要在不法判断中包含了主观因素，就会被划入主观主义刑法的阵营。实际上，主观主义刑法与客观主义刑法、主观的不法与客观的不法，完全是两个不同的问题。正如劳东燕教授所言，“第一维度的客观主义与主观主义之争涉及刑罚对象的争论，即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为人的人身危险性；第二维度的客观主义与主观主义之争乃是在不法论意义上而言，即不法的成立是根据行为的客观面或是行为人的主观意思进行判断”。(28)劳东燕. 刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察[J]. 南京师大学报(社会科学版)，2013,(1)：67.不可否认，一旦将主观因素纳入不法阶层，就会有主观恶性概念的存在，但是，主观恶性也是通过行为显现出来的，毕竟在目的行为论之下，主观要素也已经成为行为的一部分。换句话说，犯罪行为的背后，一定存在着行为人的人身危险性，但是行为人的人身危险性，却不仅仅是以犯罪行为为依托的。真正应当予以批判的，是不处罚行为而仅仅处罚思想，这在欧洲宗教迫害运动中屡见不鲜，现在也广受批判。回到主观未遂论，即便该理论认为未遂犯应当与既遂犯做相同处罚，依然是以行为作为处罚对象的。“未遂是未完成犯罪，因而，行为人自始就打算使犯罪归于未遂的，便不是未遂。未遂犯的故意终究必须是以既遂为目标的故意。”(29)[日]松宫孝明. 刑法总论讲义[M]. 钱叶六译.北京：中国人民大学出版社，2013.231.因此，在故意的内容上，未遂犯与既遂犯应当是相同的，也即具有了相同的主观不法性，再加之主观未遂论者往往认为结果的发生是一种偶然因素，便很容易得出未遂与既遂实际上是相同的行为，应当做同样的处罚。我们可以批评主观未遂论者没有认识到结果发生并非完全是偶然的这一现象，可以批评主观未遂论者没有认识到不法应当从主观和客观两方面进行综合评价，但不能认为主观未遂论就是主观主义刑法的产物。在笔者看来，我国学者在对主观未遂论的概念进行阐述时即带有了批判的倾向，将其处罚依据总结为“犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思”，更是具有误导性。总而言之，只要以行为作为处罚对象，就是客观主义刑法的立场。

综上，未遂的本质上是行为不法，犯罪行为的主观方面应当是未遂处罚中需要着重考虑的依据，存在主观的不法性，也是未遂适用的前提。

(二)犯罪未遂要有明确目标

哪些犯罪存在未遂形态？我国传统刑法理论认为，未遂形态仅存在于直接故意中(30)高铭暄,马克昌. 刑法学[M]. 北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2016.145.。但是这样的观点也受到了质疑。

许玉秀教授认为，“过失有未遂形态，不仅仅根据客观归责理论，根据主观不法理论，过失也有未遂的形态”。在她看来，客观归责的前提是行为实现了法所不容许的风险，这一风险有实现的可能，如果该风险没有实现，就是未遂。而且根据主观不法论，“有认识危险能力的人，行为逾越安全界限，即已构成不法，并不待结果发生”，因而肯定了过失的未遂形态(31)许玉秀. 当代刑法思潮[M]. 北京：中国民主法制出版社，2005.357.。但是，这样的观点是难以说服大部分学者。柏浪涛博士认为，“过失行为的危险与故意行为的危险均是法不允许的危险。但是，法不允许的危险不一定是值得刑法处罚的危险。过失行为的危险虽然是法不允许的危险，但不是值得刑法处罚的危险，该危险只有导致实害结果时，才值得刑法处罚”。(32)柏浪涛. 未遂的认定与故意行为危险[J]. 中外法学，2018，(4)：1018.张明楷教授认为犯罪未得逞是未实现“行为人所希望或者放任的、实行行为性质所决定的侵害结果”，只承认故意犯罪可以成立犯罪未遂(33)张明楷. 刑法学[M]. 北京：法律出版社，2016：345.。他同时又认为，“对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别”。(34)张明楷. 行为无价值论与结果无价值论[M]. 北京：北京大学出版社，2012.88.按照他所主张的阶层式犯罪论体系，故意和过失属于责任要素，故意犯罪未遂要受到处罚，过失犯罪未遂则不应受到处罚，只能是因为犯罪未遂时仅有故意具有可谴责性。然而，前述观点值得商榷。柏浪涛博士一方面承认过失行为创造了法所不容许的危险，一方面又认为该危险不值得刑法评价，那么他所说的“法”究竟是什么法？在后续的论述中，柏浪涛博士举例违章价值只要不造成“一死或三重伤”的结果，就只会受到行政处罚，由此可见，他所说的“法”包含了行政法。不过，这样的概念未免太过抽象了，是否在另一个事例中，“法”的范围可以更加扩大呢？既然如此，为何不直接论证不值得刑法评价，该危险就是法所容许的呢？张明楷教授的主张也是有逻辑缺陷的，为何在犯罪未遂时仅故意具有可谴责性，他也没有给出一个令人信服的答案。

许玉秀教授在后续的论述中指出，“有无未遂形态，其实必须视未遂定义如何而定。一个能涵盖主、客观理论的未遂定义是：未完全实现构成要件。如果先把未遂定义成未实现犯罪意志，则当然过失即无未遂”。(35)许玉秀. 当代刑法思潮[M]. 北京：中国民主法制出版社，2005.357.我们看到，如果以“未实现构成要件”为标准来判断犯罪有无未遂形态，故意和过失犯罪当然都具有未遂形态。前述张明楷教授对犯罪未得逞的定义也反映了他在讨论犯罪未遂时是以此概念为出发点的。因此，即便此类学者否认过失犯罪具有未遂形态，他们的理由实际上是在否定过失犯罪未遂的可罚性。笔者认为，这一论述过程不仅会受到学者心中朴素正义观念的影响而丧失客观性，也与立法现状相背离。大陆法系国家的主流观点还是将未遂适用限制在故意犯罪内。如《德国刑法典》第22条规定，行为人已直接着手实现构成要件，而未发生行为人所预期的结果的，是犯罪未遂。《日本刑法典》虽然没有规定故意要件，但在其旧法第112条规定中，却使用了“意图犯罪”的字样。不过，明治34年草案的改正理由书指出，做出上述改正只是为了不区分旧《刑法》规定的造成未遂的两种原因，即意外障碍与错误，除此之外现行规定与旧《刑法》第112条是相同的(36)张明楷. 未遂犯论[M]. 北京：法律出版社，1997.14-15.。而我国刑法则更为明确，直接在未遂概念中强调了“犯罪分子意志”，司法实践中往往也只对故意犯罪适用未遂。

笔者认为应当用“犯罪意志”来判断是否存在未遂形态，这样既可以与现行法律规定相一致，也可以回避哪些未遂形态不值得处罚的浩大工程。当然，这里的犯罪意志与故意过失判断中的意志因素不同，主要是指犯罪目标的明确性。过失犯罪往往没有明确的犯罪目标，因为过失行为造成的危险往往是抽象危险，例如交通肇事行为，该行为的危险后果可能是造成人员伤亡，也有可能造成财产损失，行为人自己也很难判断该行为具体会造成哪种危害结果。故意犯罪则不同，在大多数情况下有明确的犯罪目标，但有时目标的明确与造成结果的程度并不存在直接关联，至于是否存在未遂，则要根据具体的构成要件进行判断。

综上，犯罪未遂是以行为的危险性为处罚依据的，危险的判断必然要考虑行为人的主观方面。只有目标明确的前提下，犯罪才具有未遂形态。

三、解决方案：犯罪未遂适用的具体条件

以前述理论建构为指导，笔者认为，应当遵循如下适用规则：

(一)区分构成要件要素与事实评价

犯罪未遂必须依附于构成要件才有意义，因此，如果仅仅是事实评价，是不存在未遂适用的可能性的。在我国刑法规定的加重罪状中，“情节(特别)严重”“首要分子”“多次”属于事实评价。张明楷教授认为，“不可否认，从表面上看，‘某人盗窃数额巨大未遂’的说法，似乎没有不合理之处。但是‘某人盗窃情节严重未遂’的说法，是不成立的”。笔者认同此观点，但是，张明楷在随后的论述中又指出，“数额(特别)巨大实际上也只是情节严重的一种表现形式…既然如此，说‘某人盗窃数额巨大未遂’就是难以成立的。否则，就会出现如下令人难以思议的现象：不存在情节严重未遂，但当司法解释将情节(特别)严重量化为数额(特别)巨大时，则存在数额巨大未遂”。(37)张明楷. 加重构成与量刑规则的区分[J]. 清华法学， 2011，(1)：11-12.笔者认为，这是因为没有区分构成要件要素与事实评价才得出的结论。

首先，在司法解释中存在的情节严重具体化的规则，当其为解释情节服务时，也便不具有构成要件要素的性质。比如，最高人民法院、最高人民检察院在2014年发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第3款规定，“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第151条第1款规定的‘情节特别严重’：(一)走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张(枚)以上的……”。但在司法解释中，这已经成为解释“情节特别严重”这一概念的解释依据，因此，此处的数额也就不具备构成要件要素的性质。与此相对应的是，我国《刑法》第264条关于盗窃罪数额的规定，则是与“情节严重”相并列的，“盗窃数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。最高人民法院、最高人民检察院在2013年发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，也对“数额较大”“数额巨大”以及“数额特别巨大”做出了解释。由此我们也可以看出张明楷教授区分说的缺陷：同样是数额罪状，不能将其简单看作犯罪构成或量刑规则，在具体的法律规定中，可能会有不同的性质。根据前述司法实践中的观点，作为构成要件要素的数额罪状与基本罪状一道，是可能适用未遂的，而作为解释性规则的数额罪状，则应当以事实的有无作为衡量标准，不存在张明楷教授所说的：当司法解释用具体数额对“情节严重”进行解释时，还存在“数额巨大未遂”的现象。

其次，不存在“情节严重未遂”，却存在“未遂，但是情节严重”。我们还应当注意一种立法模式，即将情形与情节严重并列，但在具体情形当中，也存在事实评价与构成要件要素。例如，我国《刑法》第240条关于拐卖妇女、儿童罪规定，“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。在具体情形规定中，有“首要分子”这类的事实评价，也有“偷盗婴幼儿”之类的改变行为类型的构成要件要素。此时我们应当注意，“情节特别严重”与规定的情形并非解释与被解释的关系，但是上述情形却可以为“情节特别严重”提供参考，与司法解释不同的是，在这样的情形下，法官拥有更大的自由裁量权。这样的规定与德国的相关立法有一定的相似性，即规定了“情节严重”与相关范例。“范例的特殊性有两个方面，其一是：具备范例要素只是说明具备了情节特别严重的标志，如果对行为和行为人的总体评价表明，尽管实现了范例要素，但行为的不法内容与罪责内容并没有明显地偏离相关犯罪种类的一般情况，那么法官可以否定这种标志作用；其二是：如果没有范例要素被实现，法官同样可以认定具有情节特别严重的情况”。(38)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特. 德国刑法教科书[M]. 徐久生译. 北京：法律出版社， 2017.368-370.因而在这样的情形下，法官原则上不必因为列举情形存在与否和既遂与否判断是否是“情节严重”。这一番论证要说明的是，情节的严重性应当立足于客观事实，而行为以及行为的样态应当是客观事实的一部分。正如王彦强博士所言，“行为既遂、未遂是行为的一种终极形态，是事实情状，是‘是否属于情节严重评价’的素材和基础。可见，所谓的‘某人盗窃情节严重未遂’本来就是错误的表述，它颠倒了作为评价前提的事实——未遂‘情节’与对情节事实的评价——情节‘严重’之间的逻辑顺序。‘情节严重未遂’不成立，但‘××未遂’却可以评价为情节‘严重’”。(39)王彦强. 区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡[J]. 现代法学，2013，(3)：122.在前面的论述中，张明楷教授混淆了事实评价和构成要件要素，将其放置于同一个平面进行讨论，是不可取的。

同理，“首要分子”“多次”也属于事实评价。关于“首要分子”，不存在某人成为首要分子未遂，而需要法官结合其全部犯罪行为，评价其在犯罪团伙中发挥的作用，判断某人能不能划归首要分子的行列；关于“多次”，也需要法官根据案件事实得出结论，例如某人多次盗窃，不能因数次盗窃全部既遂而认定其属于“多次盗窃”既遂，也不能因为数次盗窃全部未遂而认定为“多次盗窃”未遂。否则，会面临一个尴尬局面，如果某人多次盗窃中有未遂同时又有既遂应当如何判断？明确了其事实评价的性质，只要是存在“多次”这一事实，就可以适用相应的法定刑幅度，此时总盗窃数额、历次盗窃既遂与否都是作为具体量刑中应当考虑因素，不会对“多次”这一事实产生影响。

(二)以犯罪目标是否明确作为判断标准

改变行为类型的加重罪状，从本质上讲是一个新的犯罪构成，只是因为我国刑法没有将其规定为独立的犯罪，才产生了这样的问题。因此，对于此类情形，只要不是行为一经作出就达到既遂，例如持有型犯罪，一般认为是行为犯，不存在未遂适用的情况。在其他情况下，只要犯罪目标是明确的，都可以适用未遂。有所争议的是，所谓的罪量加重要素，例如数额罪状、伤害级别的罪状等，是否具有未遂适用的可能。

这类罪状的特点是，如果严重结果没有发生，则可能满足次严重的结果，因此，部分学者认为该情形不存在加重适用的可能性，因为在一个量刑幅度未遂的情况下，必然有另一个既遂的量刑幅度是满足的。当然，也有学者提出了不同看法，如同前面周铭川教授的看法。笔者在文中已经分析了原因，并以此为基础对未遂犯的本质进行了研究。本文认为，如果侵犯的目标是明确的，例如以重伤为目标、以数额特别巨大的财物为目标，都可以适用加重罪状的未遂，以相应的量刑幅度为量刑起点。因为在这种情形下，目标决定了主观恶性的大小，也就影响了行为危险性的大小。虽然犯罪行为的类型不会发生改变，但行为的性质却有了变化。然而，当犯罪目标不确定时，则不存在未遂适用，此时所谓的罪量加重要素才能显现出其意义。例如我国《刑法》第140条规定的“生产、销售伪劣商品罪”，也用了数额罪状来划分量刑幅度。但在实践中，该类犯罪的行为人往往不会设定一个具体的数额目标，而执法机关如果放任其生产，也一般会达到最重的法定刑幅度。如果以客观的危险作为处罚依据，我们也可以认为生产、销售伪劣商品获益都有达到数额“二百万元以上”的危险，而适用最重的量刑幅度，这才是具有灾难性的解释方法。恰恰在这种情况下，我们才可以说数额加重罪状仅仅是量刑规则，因为其没有对行为性质产生根本性的改变。而之所以说它没有改变行为的性质，是因为主观恶性没有发生改变。同理，在多次盗窃时，由于行为人往往不会以一个总的金额作为犯罪目标，也可以将数额仅仅认定为量刑规则。

还需要说明的是，在改变基础行为和未改变基础行为两种情形下，对犯罪目标解释也是不同的。改变基础行为时，只需要以原基础犯罪行为的实现为目标即可，例如“入户盗窃”未遂，行为人仅仅以盗窃行为的实现为目标即可，不必以盗窃具体财物为目标。而在后一种情形下，由于立法已经对犯罪结果做了具体的规定，需要更明确的目标，如以具体数额的现金为目标，或以某具体物件为目标。在以具体物件为目标时，并不要求行为人对其价值有明确的认识，但要符合社会相当性，例如，行为人应该知道汽车的价值是高于自行车的，因此这可以反映出主观恶性的不同；但是，误认为科学院试验田中培育的“天价苹果”是一般的苹果，则有可能存在认识错误的问题，不能认为其具有盗窃巨大数额财物的主观恶性，行为的危险性也较低，应当选择较低的法定刑幅度。

四、余论

本文的观点具有明显的行为无价值论倾向，在特殊情形下会加重对行为人的处罚，可能会受到罔顾刑法谦抑性的批评。但是，刑事司法实践所要面临的不仅仅是法律适用的问题，还必须准确地还原事实，不像论文写作中可以“随心所欲”地建构事实类型。因此，即便可以适用加重罪状的法定刑幅度，也不会导致刑罚权运用的泛滥。毕竟当事人的心理因素需要透过行为去认识，而当无法认识时，也只能根据现有的结论定罪处罚。例如，几乎没有当事人在故意伤害造成对方轻伤时招认自己有致其重伤的犯罪目标，因此，罪量加重要素在司法实践中更多地只具备量刑规则的性质。但是，刑法条文的适用不能只着眼于表象的事实结果，还要兼顾对法秩序的维护，这是实现正义的必由之路，也是践行法治的基本要求。