境外追逃中缺席审判制度探析

司伟攀

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京 100875)

在刑事诉讼法中设立“缺席审判程序”的呼声由来已久，随着2012年和2018年刑事诉讼法的两度修改，这种呼声也经历了从“无”到“物”、由“物”及“人”的过程转变，现已成为刑诉法中的重要内容。而缺席审判制度与刑事违法所得没收程序之间呈现出一种什么类型的关系，其如何具体适用以及在适用过程中怎样保护被追诉人的权利，都是必须思考的问题。

一、缺席审判制度与刑事违法所得没收程序的关系

“刑事违法所得没收程序”与“缺席审判制度”之间既具有联系，又存在区别。二者在针对外逃贪贿犯罪分子的追究上应认为具有一脉相承的关系，但各自具体的制度面向又有所不同，同时又相互结合形成了追赃追逃的制度闭环。

(一)二者的时代脉络联系

从整体上考察，“缺席审判程序”纳入我国刑事诉讼法之中大致经历了三个阶段。第一个阶段为2012年刑诉法修正之前的时期。如1996年刑诉法中并不包含与缺席审判相关的内容，且被告人的一项法定义务就是“庭审在场”。2012年刑诉法的修订是第二个阶段，此时情况发生了一定程度的改变，即对符合条件的贪污贿赂犯罪人员可以由检察院向法院提出“没收违法所得”的申请(1)2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第五编第三章第280条规定：“对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案……人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”。第三个阶段即为2018年刑诉法修正案中增设了对贪贿犯罪“嫌疑人、被告人”进行缺席审判的特别程序(2)2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第五编第三章第291条规定：“对于贪污贿赂犯罪案件……犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。”。至此，缺席审判制度在我国刑事诉讼法中得到了确立。

分阶段来看，对符合法定条件的贪贿犯罪嫌疑人采用没收违法所得程序是我国反腐斗争的现实需要，这在“没收外逃贪官违法所得第一案(李华波案)”中得到了重要体现。在2012年刑诉法修正之前的阶段，应说刑事法对没收经过一段时间尚未归案的外逃贪贿犯罪分子的违法所得是无能为力的，这就使得正义迟迟得不到伸张。2012年刑诉法修正之后，这种窘境得到了一定程度的改善，为我国追赃追逃工作提供了可靠的制度支持。以“李华波案”为例，本案中被告人李华波为躲避刑事制裁潜逃至新加坡，虽然根据《联合国反腐败公约》第54条之规定(3)第54条第1款第3项规定“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”G20反腐败追逃追赃研究中心.中华人民共和国反腐败追赃追逃条约法规汇编[M].北京：中国政法大学出版社，2017.675-676.成员国可以对此类贪贿犯罪人员不经刑事定罪而没收其违法所得，但我国在请求新加坡予以协助时，新加坡提出中方需提供法院对财产予以没收或追缴的法律文书才能返还被贪官转移至其国内的财产(4)戴佳.李华波案的多个首次[J].检察风云,2015,(12):21.。而面临的现实困境却是因我国缺席审判制度的缺失，致使新加坡的要求对我国而言颇为掣肘，我国在当时尚提供不了相关生效的法律文书。到2012年刑诉法大修，李华波案终于迎来了重大转机。依据2012年刑诉法没收违法所得的相关规定，李华波案最终得到圆满解决。在2018刑诉法修正这一阶段，我国终于在刑事缺席审判制度的构建上迈出了关键一步——对“人”的缺席审判程序正式纳入刑事法视野之中。“法律乃统治阶级意志的反映，其决定于特定的社会历史背景，建立于社会生活的需求之上。”(5)陈卫东.论中国特色刑事缺席审判制度[J].中国刑事法杂志,2018,(3):18.现实的境外追逃追赃工作正面临这种迫切的现实需求，而刑事缺席审判制度的确立正为严峻的反腐工作注入了一剂“强力针”，能够满足将腐败分子绳之以法的要求，保障刑事诉讼目的的实现。可以说，刑事缺席审判制度的确立敲响了外逃贪官的“丧钟”，使其无处可逃。

(二)两个制度面向的不同

刑事没收违法所得程序与缺席审判程序二者之间在适用上虽具有一定的相似性，针对的对象都包括贪贿犯罪，但也存在着明显的不同。

首先，违法所得没收程序只是在一定程度上体现了缺席审判的精神，尚不是真正意义上的缺席审判制度，其对象是“物”，即违法所得。但对贪贿犯罪嫌疑人的缺席审判程序则是针对嫌疑人本身，即“人”，这才是真正意义的刑事缺席审判制度。这种“物”“人”分离的处理方式对追赃追逃而言意义重大，从各自的角度实现对贪贿犯罪的规制。

其次，刑事违法所得没收程序并不涉及对犯罪人的定罪量刑，其只是为了解决追赃问题，注重对涉案财物的处置。该程序设置的初衷“就是偏向于诉讼效率而非公正，实际上是进行了有罪推定，从这个角度来说，它一定程度上减损了诉讼程序的正当性。”而缺席审判制度则在一定程度上对这种不足进行了纠偏，其更侧重于定罪量刑问题，致力于将外逃腐败分子绳之于法。从刑事诉讼法编排体例上看，缺席审判程序虽然规定在第五编“特别程序”之中，但其本质上仍是真正的审判活动，解决行为人的定罪量刑问题自然是应有之义。

再次，在涉及外逃官员非正常死亡时程序的适用有所不同。所谓非正常死亡是指外逃人员因畏罪、抑郁等原因自杀或其他原因导致死亡的情况。那么，在这种情况下该如何适用缺席审判制度呢？根据刑诉法第16、297条的立法旨意，被告人死亡的案件人民法院应裁定终止审理。所以在缺席审判程序背景之下，对已经死亡的外逃人员不能适用该制度。但《刑事诉讼法》第297条同时也规定被告人死亡“但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。”而当有证据能够查明外逃官员涉及贪腐犯罪但已经死亡的，虽不符合适用缺席审判制度的条件，却不影响继续以刑诉法第298条没收其违法所得。这既与我国刑诉制度所强调的“没有口供也可以定罪”的诉讼原理相吻合，同时也是没收所涉贪腐犯罪违法所得的需要(6)金泽刚.官员非正常死亡后，能否缺席审判？[EB/OL].(2018-11-13)[2019-10-14].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2629322.。概言之，当外逃官员已经非正常死亡但被证明无罪的，人民法院应依法作出无罪的判决；当有充分确凿的证据证明其涉嫌腐败犯罪却又非正常死亡的，就不再追究其刑事责任，但仍可适用刑事违法所得没收程序。

(三)彼此结合形成追赃追逃制度闭环

就缺席审判制度与刑事违法所得没收程序相互关系而言，“基于刑事缺席审判制度的本质与内容，应当适当分离对物与对人的处理，既要建立刑事没收程序，也要构建真正意义的刑事缺席审判制度。”(7)樊崇义.腐败犯罪缺席审判程序的立法观察[J].人民法治,2018,(13):44.这也就形成了现行刑诉法反腐败斗争由“物”及“人”、“物”“人”并举的转变，二者开始在境外追赃追逃过程中形成并轨协同格局。这种格局的作用主要体现在二者的相辅相成上，犹如鸟之双翼、车之两轮。2012年刑诉法修正时设置的刑事违法所得没收程序使得即便嫌疑人被通缉一年后仍未到案，其通过犯罪行为得到的经济好处仍可以予以没收。这样，不仅犯罪人暗怀“一人外逃，全家幸福”的鬼胎不会转化为现实，赃款赃物违法所得被依法没收有了刑事法律依据，而且也为国际刑事司法协助开辟了新的出路。2018刑诉法修正案中缺席审判制度的设置则对腐败分子的犯罪身份在法律上作出了界定。按照之前的刑诉法的规定，即便外逃人员的案件事实能够查清，证据确实、充分，因为嫌疑人本人不在境内，导致无法对其启动审判程序，更毋论对其进行定罪量刑。而未经法院判决任何人都不得被确定有罪，故外逃人员在法律上仍属于“无罪之人”。此次刑诉法中增设缺席审判制度就有效地破解了这一难题，不仅能够使外逃人员在法律上具有犯罪人身份，而且还有利于国际刑事司法合作的开展。“建立我国的缺席审判制度，从某种程度讲，的确会更有效地对外逃贪官进行打击有所帮助；因为在对潜逃贪官的逃往国进行引渡申请或谈判时，一些国家往往会根据其是否已被该逃出国依法定罪而不是因为所谓的‘政治原因’受迫害而作决定；而一旦具备了罪犯身份，根据公约，一般情况下签约国就有义务支持引渡申请。”(8)中国网.国际反腐公约将生效，缺席审判如何终结外逃贪官[EB/OL].(2003-10-13)[2019-10-14].http://www.china.com.cn/chinese/law/420333.htm.

但需要注意的是，二者在程序上可能出现的竞合问题。《刑事诉讼法》第292条规定：“传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”“作出处理”一词在内涵理解上显然没有将追缴、没收措施排除在外，这就与第298条的“违法所得没收程序”出现了竞合。那么二者在“违法所得”处理的适用基础有什么区别呢？有论者分析缺席审判制度所附带的违法所得处置制度完全能够可以涵盖先前规定违法所得没收程序，同时缺席审判制度在逻辑上是先确定被告人有无犯罪，之后再对涉案财物进行处理，比先前单独的违法所得没收程序更具有优越性，进而提出有无必要保留的单独没收程序的疑问(9)万毅.刑事缺席审判制度立法技术三题[J].中国刑事法杂志,2018,(3):33-34.。本文认为，尽管二者在形式上看似乎存在适用竞合的现象，但并不妨碍各自的适用，主要以下有两个理由。其一，二者适用的前提并不一致。缺席审判制度启动的重要前提之一是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”；而第298条违法所得没收程序中并无此要求，也即尽管对被告人进行定罪量刑的证据尚未查清，但在涉案财产已经基本查清的情况下，对符合第298条违法所得没收程序的嫌疑人、被告人就可适用本条规定。其二，嫌疑人、被告人死亡的的情形下，二者的适用可彰显出不同的法律价值。缺席审判过程中嫌疑人、被告人死亡的，按照缺席审判制度的规定，如果有证据能够证明被告人无罪，则应通过缺席审判对其作出无罪判决。但如果根据已查明的犯罪事实本应对嫌疑人、被告人进行定罪量刑时，因嫌疑人、被告人的死亡致使责任主体消灭，进而缺席审判程序不可继续进行，从而也就导致缺席审判制度中的“违法所得”处置措施无法实现。此时，第298条规定的违法所得没收程序就可以因其独特的法律价值而具有存在的必要性。依据此条的立法旨意，即便嫌疑人、被告人已经死亡，犯罪违法所得及其他涉案财物仍应予以追缴、没收。这就与缺席审判制度真正形成了追赃追逃的制度闭环。

二、追赃追逃中缺席审判制度适用问题

按照刑诉法的相关规定，缺席审判制度在适用上应符合一定的条件。就贪贿犯罪而言，犯罪嫌疑人、被告人已经潜到境外；犯罪事实已经查清，证据确实、充分是适用缺席审判程序的基本条件。但在这些条件之外，仍有一些问题需要注意：如何理解刑诉法第292条文书送达规定？本制度的适用是否仅限于轻罪？贪贿犯罪死刑罪名可否适用？这些问题的解决与缺席审判制度的准确贯彻密不可分。

(一)对被告人送达文书的时间阶段规定是否合理

“在针对外逃人员采用缺席审判程序问题上，应当坚持刑事诉讼的最低保障标准，将外逃人员知晓针对其本人的刑事诉讼情况确定为基本条件。”(10)黄风.对外逃人员缺席审判需注意的法律问题[J].法治研究,2018,(4):60.此种“知晓”的刑事法意义既在于有利于国际刑事司法协助的运作，如意大利对外国刑事判决承认的前提条件之一就是“被告人对刑事诉讼的情况有切实的认知”(11)吴沈括.意大利刑事缺席审判制度可资借鉴[EB/OL].(2015-10-29)[2019-10-12].http://newspaper.jcrb.com/html/2015-10/29/content_198607.htm.，同时也有利于对被告人合法权益的保障。

依据刑诉法第292条境外文书送达的立法旨意(12)《刑事诉讼法》第292条规定：“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉副本送达被告人。传票和起诉副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”，是由人民法院通过一定的途径或方式将相关法律文书送达至位于境外的被告人手中，当文书送达后，人民法院视被告人出庭之情况来决定是否以缺席审判的方式开庭审判。申言之，如果被告人收到送达的法律文书后，能够主动到案的，自然也就不需要以缺席审判的方式开庭审理。反之，文书送达后被告人不到案的，人民法院才可以继续适用缺席审判程序。

但这种启动缺席审判的时间段却具有相对滞后的缺陷。如上所述，外逃人员“知晓”对其本人提起的刑事诉讼情况是启动缺席审判的前提条件，若按照刑诉法第291、292条的规定，向境外送达文书的工作是检察院向法院提起公诉之后由法院来完成的。但由于这项送达行为本身所具有的复杂性与困难性，人民法院可能在有限的期间内难以完成这项工作，进而会产生不足：法院已启动缺席审判程序案件的积压或无法继续进行下去。针对这个问题的解决，有学者提出可以将向境外送达法律文书的时间适当前移并依实际知晓为标准对何为“收到”作出解释。详言之，促成外逃人员对诉讼情况的知晓应在案件的调查及审查起诉阶段就开始进行，把向外逃人员送达文书、使其实际知晓诉讼情况并为此搜集和确定证据明确为监察与检察机关的职责(13)黄风.对外逃人员缺席审判需注意的法律问题[J].法治研究,2018,(4):60.。以此就可以将外逃至境外但已经死亡的或不知所踪的犯罪嫌疑人、被告人排除在适用缺席审判的程序之外。同时也符合我国刑诉法第16、297条规定之“被告人死亡的”应当终止审理的规定。如此一来，既减轻了诉累又节省了本来就有限的司法资源，“也是构建现代缺席审判制度与早期审判制度的分水岭。”(14)黄风.对外逃人员缺席审判需注意的法律问题[J].法治研究,2018,(4):61.

(二)缺席审判制度是否仅适用于轻罪

从世界范围内考察，缺席审判制度在刑事案件中的适用范围并不一致，大概可以分为以下两类：仅对轻微刑事案件适用；所有刑事案件皆可适用(15)樊崇义.腐败犯罪缺席审判程序的立法观察[J].人民法治,2018,(13):44-45.。如法国《刑事诉讼法典》中涉及的缺席审判制度就被规定在了第二卷第二编“轻罪的审判”之中(16)孙谦.刑事审判制度——外国刑事诉讼法的有关规定(下)[M].北京:中国检察出版社,2017.896.。

以我国刑法对贪污罪的处罚为例，根据贪污数额与情节轻重的不同，可处以被告人三年以下有期徒刑或拘役这样的轻刑；也可处以三年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑这样的重刑罚。那么结合缺席审判制度考察，该制度是仅能适用于被判处三年以下有期徒刑或拘役这样的轻罪之中吗？本文认为从缺席审判制度增设的初衷、我国反腐败的现实要求以及外逃贪腐人员的具体犯罪情况这些角度衡量，重罪也应在缺席审判制度的适用范围之内。

首先，增设缺席审判制度的初衷就是为了加大对外逃贪腐犯罪人员的惩治力度，破解之前只能采用劝返、遣返、引渡、异地追诉等方式使外逃人员回国归案，否则就不能定罪量刑的困境。因此，在缺席审判制度之下，无论外逃人员身在何处，都能以法律的名义对其进行制裁。如果本制度仅适用于轻罪，那么其制裁力度将会被弱化很多。

其次，我国对腐败的惩治态度是持之以恒、毫不动摇的。不仅老虎要打，苍蝇乱飞也要拍。习近平总书记在重大外交活动中90多次就反腐败和追逃追赃发表重要论述(17)瞿芃.以“零容忍”态度共同打击腐[EB/OL].(2018-09-06)[2019-10-11].http://www.jcrb.com/anticorruption/ffpd/201809/t20180906_1904706.html.。习近平总书记在党的十九大报告中提出：“坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍，坚定不移‘打虎’‘拍蝇’‘猎狐’”(18)习近平.决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[EB/OL].(2017-10-27)[2019-10-11].http://www.xinhuanet.com/2017-10/27/c_1121867529.htm.。这就为我国的反腐败、追赃追逃工作指明了方向，既表明对重罪贪腐行为严厉打击，同时对构成轻罪的腐败行为亦严惩不贷。同时，反腐败作为一项国际议题，严厉打击腐败犯罪是国际共识。2016年9月，G20杭州峰会批准通过《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》，确定了以“零容忍、零漏洞、零障碍”为主要内容的反腐败追逃追赃十条原则(19)瞿芃.以“零容忍”态度共同打击腐[EB/OL].(2018-09-06)[2019-10-11].http://www.jcrb.com/anticorruption/ffpd/201809/t20180906_1904706.html.。2018年9月3—4日，中非合作论坛北京峰会成功举办并达成了两份重要成果文件(20)即《关于构建更加紧密的中非命运共同体的共同宣言》和《中非合作论坛—北京行动计划(2019—2021年)》。，都共同彰显了中非以“零容忍”的态度打击腐败的决心。

再次，外逃贪腐人员的现状促使缺席审判制度的适用不能仅停留在适用轻罪的层面。数据显示，从2014年至2019年5月，我国共从120多个国家和地区追回外逃人员5974人，追赃142.48亿元，百名红通人员到案58人(21)新京报网.中央追逃办成立5周年追回外逃人员5974人[EB/OL].(2019-06-27)[2019-10-11].http://www.bjnews.com.cn/news/2019/06/27/596120.html.。从中我们可以看出，外逃人员的涉案财产数额往往十分巨大，犯罪情节也较为严重。并且在尚有部分红通人员未到案的情况下，如果缺席审判程序仅适用于轻罪，显然既不能符合本制度设置的初衷，也不能给外逃人员足够的威慑。

(三)死刑能否适用缺席审判制度

根据我国《刑法》第383条第1款第3项的规定，构成贪污罪的人员具有判处死刑的可能(22)《刑法》第383条第1款第3项规定：“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处以无期徒刑或者死刑，并没收财产。”。既然缺席审判制度可适用于重罪，那么死刑作为重罪中的极刑是否也可以适用呢？本文认为从国际刑事司法合作的角度以及限制死刑适用的刑事政策精神方面考察，死刑不宜在缺席审判制度中予以适用。

首先，从国际刑事司法合作的角度分析，就狭义的刑事司法协助而言，尽管在文书送达、调查取证等领域“目前还极少有国际条约或者国内立法明确地把适用死刑的可能性规定为拒绝协助的理由”(23)黄风,凌岩,王秀梅.国际刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2007.284.，但这并不表明在缺席审判制度中适用死刑就具有合理性。因为外逃人员犯罪的调查取证工作并不完全在国内进行，到境外进行调查取证经常是不可避免的。而“在通过司法协助调取对犯罪嫌疑人或者被告人不利的证据材料的情况下，限制适用死刑问题也已经被提出。”(24)黄风,凌岩,王秀梅.国际刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2007.284.故我国贪贿犯罪刑罚中存在的死刑设置成为横亘在监察机关、检察机关从境外取证的障碍。

另外，缺席审判中的死刑适用也会影响到我国对外逃人员的引渡。截止到2018年6月，我国已与50个国家缔结了引渡条约(25)杨波.刑事诉讼法完善，反腐败国际追逃追赃再出发[EB/OL].(2018-11-06)[2019-10-13].http://www.jcrb.com/anticorruption/ffyw/201811/t20181106_1922841.html.，其中与西班牙、法国、澳大利亚签署的双边引渡条约中明确规定了“死刑不引渡”原则。但这也并不意味着一个外逃至其他与我国签署双边引渡条约中未明确规定此原则的国家的贪官在经我国法院缺席审判判处死刑后能够被顺利引渡归案。废除死刑是世界趋势，与我国签署双边引渡条约的国家中有一些实际上已经在法律上废除了死刑。这就导致虽然条约中没有明确规定死刑不引渡原则，也会因违背被请求国法律的基本原则而被拒绝引渡。如“中意引渡条约”第3条“应当拒绝引渡的理由”中就规定“……(七)如果准予引渡可能会损害被请求方的主权、安全、公共秩序或其他重大利益，或者导致与其本国法律基本原则相抵触的后果，包括被请求方法律禁止的刑罚种类的执行。”又如“中葡引渡条约”第3条“应当拒绝引渡的理由”中就规定“……(八)执行请求将损害被请求方的主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益，或者违背其法律的基本原则。”(26)G20反腐败追逃追赃研究中心.中华人民共和国反腐败追赃追逃条约法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2017.588.564.因为意大利、葡萄牙都已经废除了死刑，故向我国引渡因贪贿犯罪被判处死刑的犯罪人必然违背该国基本法律原则，最终导致引渡程序无法继续实施。故从这个角度讲，死刑亦不宜适用在我国刑事缺席审判制度中。

其次，从我国死刑适用的刑事政策方面考察，我国在死刑适用上坚持的是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”刑事政策。随着我国《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》两次大规模、成批量地削减死刑罪名，目前我国刑法中尚存在46种死刑罪名，贪污犯罪正是其中之一。但是，在我国当前死刑适用的刑事政策之下，“对于不涉及重大国家安全、公共安全和没有直接造成他人生命被剥夺的情形，原则上不能适用死刑。”(27)赵秉志,袁彬.我国死刑司法改革的回顾与前瞻[J].社会科学,2017,(2):99.现实的统计数据也表明，自2000年以来因贪腐犯罪被公诉的高官中，并没有一人是因贪污罪被判处死刑(包括死缓)(28)赵秉志.当代刑法问题新思考[M].北京:中国法制出版社,2015.180.。司法实践中，落马官员多是以受贿罪被判处的死刑立即执行。因为如段义和、吕德彬、赵黎平3人就是分别以爆炸罪、故意杀人罪被判处的死刑立即执行；像成克杰、胡长清、王怀忠、郑筱萸、许迈永、姜人杰、张中生等人则都是因受贿罪被判处的死刑。如果再进行细分的话，省部级以上的落马高官被判处死刑立即执行的更是屈指可数，自1991年至2015年8月，仅有4人因受贿罪被判处死刑立即执行(29)孙超然.论贪污罪、受贿罪中的“情节”[J].政治与法律,2015,(10):46-47.另外，原山东省济南市人大常委会主任、党组书记段义和是因爆炸罪于2007年8月23日被判处的死刑立即执行，故不在文中所述4人之列(笔者注)。。从以上我们可以看出，近二十年间并无人因贪污罪被判处了死刑立即执行，而因受贿罪被判处死刑立即执行的人数占受贿犯罪总人数的比例也极小。因此，在腐败犯罪适用死刑极为有限的背景下，不宜在缺席审判制度中适用死刑。

三、价值衡量：缺席审判制度与被告人权利保障

刑事诉讼法素有“小宪法”之称，原因就在于其在刑事方面涉及公民的权利与法益。刑诉法中增设缺席审判制度并不是一时的心血来潮，其过程也不是一蹴而就的。多年以前我国刑法学者就针对此问题进行过讨论与研究，到2012年刑诉法修改时，这种呼声更是变得高涨起来。但我们知道2012年刑诉法中只是设置了针对“物”的刑事违法所得没收程序，而对“人”的缺席审判制度并没有从理论转化为现实。此后，2014年中央反腐协调小组会议提出了建立刑事缺席审判制度的任务，2016年全国人大常委会组织学者对此制度进行研究分析，并在当年7月由全国人大法工委提出了关于建立此制度的研究报告(30)王京仔.缺席审判，外逃贪官的“丧钟”[EB/OL].(2018-05-15)[2019-10-13].http://news.sina.com.cn/c/2018-05-15/doc-ihapkuvm4656723.shtml.。立法部门之所以迟迟没有将缺席审判制度在刑诉法中“尘埃落定”，一个重要的原因就在于“人权保障”，即被告人的权利保护问题。这一问题正是我国刑事缺席审判制度设置犹豫不决、踌躇不定的症结所在。因此，如何在实现将外逃人员缉拿归案、绳之以法的追赃追逃目的，满足人民群众对惩治贪污腐败朴素法感情、正义观的同时，又能在与被告人权利保护之间找到价值的平衡点，是不得不考虑的问题。

(一)缺席审判制度中公正与效率的权衡

我国《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”，第130条规定“被告人有权获得辩护”。这就说明被告人的自我辩护权不仅是刑诉法上的一项权利，更是宪法所赋予的权利。那么，刑诉法中的缺席审判制度会对被告人的该种辩护权造成冲击吗？被告人作为诉讼参与人，程序参与权是其享有的一项权利，而缺席审判却是在其没有参与下进行的，这就可能损害其诉讼的程序参与权，进而有损程序的公正性；但被告人的迟迟不到案，致使案件无法审理，造成诉讼效率和效益降低，并可能会对被害人救济权的及时回复产生不利影响，最终陷入“迟来的正义非正义”的窠臼之中(31)万毅.刑事缺席审判制度立法技术三题[J].中国刑事法杂志,2018,(3):28.。

依据2018年刑诉法修订之前的规定，因被告人外逃而最终未被抓捕归案的，审判活动就不能实质性的展开，进而无法对嫌疑人进行定罪量刑。尽管侦查机关已经查明犯罪嫌疑人的违法事实，犯罪证据也已确实充分，但囿于被告人的未到案致使这一切追诉努力只能“束之高阁”，嫌疑人也依然在刑事法层面上保持“清白之身”。诉讼活动的本身就是为了实现公平正义，但在嫌疑人未到案的情况下却使得公平正义本身的实现变得“虚幻”。现实的司法资源是有限的，而案件的数量则是“无限”的。上文提到，我国已经从世界上120多个国家和地区追回外逃人员5974人，从这个角度也表明我国贪贿犯罪分子外逃的数量之多。因此，面对现实情况，以有限的司法资源应对数量庞大的案件本就比较吃力，而这种因贪贿犯罪人外逃到境外致使诉讼程序无法进行下去的案件，更是增加了司法机关的诉累。故缺席审判制度的设置不仅能提高司法机关的诉讼效率，而且减轻了其诉累，节省了宝贵的司法资源。另外，从对公众教化的角度衡量，越是及时地将犯罪人绳之以法，越是有利于在公众中展开一场普法教育，有利于满足公众要求对贪贿分子绳之以法的朴素正义观，能够维护社会的基本价值观念。同时，也有利于维护法律的权威及司法机关的良好形象。

尽管从表面上衡量，缺席审判制度有损程序正义，易对嫌疑人、被告人产生不利的影响，但公正与效率并不天然相抵触，二者之间可以找寻到一个平衡点。刑事诉讼活动中具有多种价值，在价值之间产生冲突时，立法者往往会在具体规则的设置过程中对涉及的各种价值进行平衡，以达到刑事诉讼利益的最大化为理性选择的标准(32)肖沛权.价值平衡下刑事缺席审判制度的适用[J].法学杂志,2018,(8):51.。公正是贯穿整个审判活动的灵魂与核心，审判必然重视司法公正。否则不仅使法律的价值荡然无存，而且也侵犯了被告人的人权。但注重司法效率也是审判活动中的重要内容。贝卡里亚有言：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”(33)[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2014.57.因此，一个案件久拖不决必将使刑罚的威慑性大打折扣。当公正与效率发生冲突时，立法机关会努力把握二者之间的平衡，并不会对嫌疑人、被告人应享有的权利置之不理，2018年修正的刑诉法对缺席审判中如何保障嫌疑人、被告人的合法权利作出了重要规定。但针对这种犯罪人外逃至境外，致使案件久拖不决的情形，应更加侧重于司法效率，兼顾公平正义。应当说，缺席审判制度本身就是对公正与效率进行权衡的结果。

(二)对被告人权利保障规定之解读和完善

刑诉法第292条指出：“传票和起诉副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理”。本条规定具有两方面的含义：一方面是缺席审判制度并没有对被告人应享有的合法权利弃之不顾，恰恰是为了尊重其拥有的相关权利而向其作出了诉讼的告知。另一方面是表明被告人对其被提起刑事诉讼是知情的，其最终并没有到案正是其自己的选择。而人民法院在此基础上进行缺席审判也正是尊重了被告人的这种选择，符合其自身作出的价值判断。这两方面的含义突显了缺席审判制度具有正当性的基础。

在缺席审判中，虽然被告人本人缺席，但司法公正和对被告人人权的保护并未缺席。为合理、有效地保障被告人应享有的合法权益，新修订的刑诉法在缺席审判制度中设置了一系列旨在保护被告人权利的程序。本文将这些程序总结为了以下五种制度。

第一，诉讼情况告知被告人制度。尽管案件涉及贪污受贿犯罪的被告人已经外逃至境外，对其履行相关法律文书送达工作确为不易，但我国刑诉法第292条仍规定了保障被告人诉讼知情权的制度。即人民法院应当通过以下三种方式将传票和起诉副本送达给被告人：一是有关国际条约规定的方式；二是外交途径提出的司法协助方式；三是被告人所在地法律允许的其他方式。这种法律文书送达方式的规定，能够保障被告人拥有在法庭上进行辩护的权利。但如果法律文书在送达被告人后，其未到案的，人民法院应进行缺席审判。这样既给予了被告人当庭辩护的机会，体现了诉讼程序上的正义，又保障了诉讼的效率，有利于刑法机能的实现。

第二，委托辩护人制度。刑诉法第294条规定，在缺席审判制度中，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属也有权代为委托。若他们皆未进行委托，人民法院应对被告人进行法律援助。缺席审判制度受到批判的重要理由之一就剥夺了嫌疑人、被告人为自己进行辩护的权利。而我国新修正的刑诉法正弥补了这种不足，尽管犯罪人尚未归案，但仍尽最大努力保护其合法权益。即人民法院在被告人及其近亲属都未委托辩护人的情况下，可通过间接强制的方式通知法律援助机构为其提供辩护。这就为保障被告人的合法权益提供了重要支撑。同时，对其可适用法律援助制度也是为满足我国在国际上开展追赃追逃工作的现实需要。追赃追逃是缺席审判的主要目的，其基础是要获得被告人所在国对我国缺席刑事判决的承认，我国以较高的标准保护被告人的辩护权，是获得这种承认的重要前提，否则在被告人及其近亲属都未委托辩护人时，以公诉和审判两方作出的判决是得不到域外国家承认的(34)陈卫东.论中国特色刑事缺席审判制度[J].中国刑事法杂志,2018,(3):25.。此外，法律援助制度也符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》中被告人应享有最低限度辩护保证的精神(35)本公约第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证……(丁)出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助……”参见联合国网站.公民权利和政治权利国际公约[EB/OL].[2019-10-11].http://www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm.。第三，提出异议的制度。对于缺席审判的判决结果，有权提出上诉的为三方人员：被告人、被告人的近亲属、辩护人。申言之，依据刑诉法第294条的规定，被告人或其近亲属都有权提出上诉；而辩护人在经被告人或近亲属的同意时，也可以提出上诉。

但需要注意的是，刑诉法并没有对被告人近亲属的上诉权作出适当的限制， 即第294条的立法用语为被告人“或”其近亲属不服判决的，据此就可能存在这么一种情形：被告人对判决结果明确表示不上诉时，被告人的近亲属却因自己对判决结果的不满而提出上诉。根据刑诉法第227条的规定，在一般的诉讼程序中，如果被告人的近亲属不服一审的判决、裁定，在经过被告人同意的情况下才可以提出上诉。而在缺席审判的上诉程序设置中却没有对被告人近亲属的上诉权加以限制，这显然是一种立法的缺漏。因此，在被告人作为一个完全刑事责任能力的人明确作出不上诉的意思表示后，被告人的近亲属就不得因自己对判决的不服而提出上诉。因而，被告人近亲属的上诉权应作出如下限制：当被告人没有作出是否上诉的表示或者无法正确表达其是否上诉的意愿时，被告人的近亲属才有权提出上诉(36)肖沛权.价值平衡下刑事缺席审判制度的适用[J].法学杂志,2018,(8):59.。

第四，重新审理制度。缺席审判制度中的重新审理可分为两种情况：一是案件审理过程中，被告人投案自首或被抓获的，人民法院应重新审理。二是在判决、裁定生效后，刑罚执行以前，犯罪人对判决、裁定有异议的，人民法院应重新审理。赋予犯罪人提出异议的权利正是为了维护其合法权利，保障其人权。但此异议权的设置还较为粗疏，需要作出适当限制。在上述第二种情形下，似乎只要犯罪人对已经生效的判决、裁定提出“任何异议”皆可重新审理。如果这样理解就明显扩大了重新审理启动事由的范围。在犯罪人之前已经自主放弃了到案亲自辩护的情形下，缺席审判作出判决、裁定已经尊重了犯罪人的自主选择。因此，应对犯罪人提出异议而导致重新审理的权限加以限制，否则有可能会导致犯罪人对异议权的滥用，进而消耗了有限的司法资源。

第五，案件审理级别制度。根据刑诉法第291条的立法旨意，缺席审判是由中级人民法院进行审理，既包括犯罪地、被告人离境前的居住地的中级人民法院，也包括由最高院指定的中级人民法院。由中级法院对案件进行管辖，有利于国际刑事司法合作的开展，能满足我国在域外追赃追逃的现实需要。