刑法类型化的规范功能与刑法价值功能

马荣春，兖光辉

(1.南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏 南京 211106；2.扬州大学法学院，江苏 扬州 225127)

在以往的刑法类型化理论中，刑法类型化的规范功能和刑法价值功能未被作为两个明确的问题予以探讨，从而对刑法类型化的功能与价值的认识便停留于表面，最终影响了刑法类型化理论的应有深度。

一、刑法类型化的规范形塑功能

(一)刑法类型化规范形塑功能的初步说明

考夫曼指出，立法的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型(1)[德]亚图·考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周译.台北:新学林文化股份有限公司,2016.40.。由此，刑法立法的成功或失败，端赖能否正确地掌握刑法类型即“刑法典型”。当刑法立法旨在形成刑法规范，而掌握刑法类型即“刑法典型”的过程即刑法类型化，则刑法类型化便与刑法规范的形塑发生直接勾连，即刑法类型化具有刑法规范的直接形塑功能。刑法类型化对刑法规范的形塑功能可称为刑法规范的立法形塑，指的是刑法类型化对刑法规范的立法形塑所能发挥的积极作用。如《刑法修正案(九)》将虐待罪的犯罪主体概括为对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等“负有监护、看护职责的人”，便属于对虐待罪犯罪主体的立法类型化即立法形塑。刑法类型化对刑法规范的形塑功能即刑法类型化的刑法规范创制功能具体包括：一是使得某个刑法规范实现“从无到有”，从而体现一个“化”字；二是使得某个刑法规范实现“从不完备到完备”，同样体现一个“化”字。在此，“化”字体现了刑法类型化的刑法规范形塑或创制功能伴随着从行为个体“抽象”或“概括”出共性特征以形成“刑法典型”的过程。

有学者指出，立法者从生活事实中通过对类似行为进行归纳总结、模型化和图像式地构建，提炼出具有法律意义要素组成构成要件(2)陈伟，蔡荣. 刑法立法的类型化表述及其提倡[J].法制与社会发展,2018,(2):122.。可见，在刑法立法环节，刑法类型化首先具有“构成要件化”的功能。拉伦茨指出，立法者不需要原封不动地袭取法律生活中的类型，他可以借规整来增添新的特征并排斥其他特征。立法者常在法律生活中经验性地发现类型，掌握其类型特征(3)[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003.331.。对立法者而言，“原封不动地袭取法律生活中的类型”不是“不需要”，而首先是“不可能”。联系行为入罪而言，所谓“借规整来增添新的特征”和“发现类型”，即发现罪行的“刑法典型”以作为构成要件的模本，而“借规整来增添新的特征”和“发现类型”当然体现的是刑法类型化思维，且发现罪行的“刑法典型”以作为构成要件的模本即“构成要件化”。刑法类型化的“构成要件化”功能是毋庸置疑的。但实际上，刑法类型化的“构成要件化”功能不仅包括实现构成要件的“从无到有”，而且包括实现构成要件的“从不完备到完备”。易言之，在刑法立法环节，刑法类型化意味着构成要件的“形成化”“完备化”或“扩容化”。显然，在刑事立法环节，刑法类型化的“构成要件化”功能即其刑法规范的形塑或创制功能。扩言之，在刑法立法环节，刑法类型化即刑法规范的“形成化”和“完备化”或“扩容化”，且此过程是形成或增强刑法规范的“抽象性”和“概括性”的过程。

刑法类型化对刑法规范的形塑功能，尚须联系类型化的思维特征予以进一步的揭示。学者指出，“类型是建立在一般及特别之间的中间高度，是规范正义与实质正义的中间，是现象的规范及理念的样式，较理念更直观且丰富，而较现象更具有持续性和可比较性”(4)[德]亚图·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义译.北京:法律出版社,2011.148.；“类型同样作为抽象概念与个别案件之间的中间点，与个别事物相适应同时又超越个别事物的‘观念的形象’”(5)张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学,2006,(4):20.；“类型化的思考既是对抽象概念的进一步演绎，也是对具体事实的进一步抽象。”(6)杜宇.再论刑法上之“类型化思维”[J].法制与社会发展,2005,(6):106.据此，类型构成普遍与特殊的中间项。抽象的法律理念通过类型的展示以获得与具体事实相比较的可能，这是法律实现的必经途径。而具体的生活事实围绕类型组成构成要件，以形成法律规范。由此，类型的逻辑方向存在双向性，即类型具有双向性特征，亦即类型既可能是从具体的生活事实中发现类型，即抽象化的归纳，也可能是由概念体系所反映的法律理念出发，形象地描述类型，即具体化的展开。概言之，类型思维既是对抽象的具体，又是对具体的抽象(7)蔡荣.刑法类型化研究[D].重庆：西南政法大学博士学位论文，2019.55-56.。在此，所谓类型的双向性即类型的特征，准确地说，应是类型化的双向性即类型化的特征。如果说类型是“一般与特别之间的中间高度”，则既存在着“从一般向类型”的运动，也存在着“从特别向类型”的运动。“一般向类型”的运动过程，即无声的刑法规范形塑的过程。如果说类型“作为抽象概念与个别案件之间的中间点”，则既存在着“从抽象概念向类型”的运动，也存在着“从个别案件向类型”的运动。“从抽象概念向类型”的运动过程即“对抽象的具体”，便是无声的刑法规范形塑的过程。之所以形成前述论断，乃因为无论是“一般概念”还是“抽象概念”，都形成不了刑法规范的预测可能性，都不能使得公民对通过“一般”或“抽象”概念所表达的刑法规范形成规范认知与行为期待，故最终都形成不了刑法规范。而“类型”正好克服了“一般”或“抽象”概念的“规范无能”。在此，我们可再以虐待罪的犯罪主体问题为例。在《刑法修正案(九)》出台之前，我国刑法将虐待罪的主体规定为“家庭成员”。此处的“家庭成员”的概念为“一般”或“抽象”的概念，而正是其“一般性”或“抽象性”才带来了“模糊性”，从而滋生了虐待罪认定的司法疑难。《刑法修正案(九)》将虐待罪的犯罪主体概括为对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等“负有监护、看护职责的人”。此处的“负有监护、看护职责的人”就是对“家庭成员”的类型化，且此类型化不仅形成了虐待罪在犯罪主体层面的规范性，而且形成了虐待罪在被害人层面的规范性，另外还形成了虐待罪在犯罪客观方面的规范性，即赋予虐待罪犯罪客观方面的规范性。

(二)刑法类型化规范形塑功能的进一步说明

由以上论述可见，刑法类型化的刑法规范形塑功能是与刑法规范的明确性和安定性相联系的。易言之，刑法类型化可经由刑法规范的明确性和安定性来展示其刑法规范的形塑功能。哈特认为，法律的生命需借助意义确定的规则来对官员及个人进行指引(8)[英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京:法律出版社,2011.123.。拉兹主张，法治的第一条原则就是法律应当公开且明确，即可预期，因为“模棱两可、模糊不清、晦涩难懂或辞不达意的法律，至少对某些希望受它指引的人来说，具有误导性和干扰性。”(9)[英]约瑟夫·拉兹.法律的权威[M].朱峰译.北京:法律出版社,2005.187.富勒提出，法律应具备的内在道德包括法律要具有清晰性(10)[美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京:商务印书馆,2005.75-77.。罗尔斯认为，与法治相联系的正义准则包括“法无明文不为罪”，该准则不仅要求法律要为人所知，且其含义要得到清楚的规定，因为法规的命令和禁止内容的不明确会使得公民不知道如何行动(11)[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社,2017.236.。围绕着法律制定问题，孟德斯鸠指出：“法律的用词要做到让所有人都理解为相同的概念”，而“当事物的概念在法律中已经阐释清楚后，就不应再使用模糊不清的词语”，即“法律不能让人难以捉摸，而应当能为普通人所理解。法律不是高深的逻辑艺术，而是一位家长的简单道理”。例如，根据霍诺里乌斯法的规定，将释放奴买为农奴或使之焦虑不安的人应被处以死刑。此处的“焦虑不安”就含混不清，因为是否使人“焦虑不安”完全取决于个人的感受(12)[法]孟德斯鸠.论法的精神(下卷)[M].许明龙译.北京:商务印书馆,2012.693-695.。早先，“理性的自然法学者们凭借着对理性的信仰，力图把法律的调节之手伸进社会的各个角落，以追求详尽具体、无微不至的法典法，并且乐观地认为，人类能够制定出一个绝对完美的法典标准。”(13)高鸿钧，赵晓力.新编西方法律思想史(古代、中世纪、近代部分)[M].北京:清华大学出版社，2015.280.但“制定完整而系统的法典并非不能，但这种法典应具有这样的特征，即法官的作用仅限于根据条文的内容，选择可适用的法典规定，并阐明其确切的含义。”(14)[美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平译.北京:法律出版社,2004.29.

前述论断都在表明和主张法律包括刑法应具有明确性。只有具有明确性和安定性，法律规范才能成为法律规范，特别是对刑法规范而言。易言之，刑法规范更加需要明确性和安定性，而这是由刑罚的严厉性所决定的。于是，刑法类型化便通过形成或增强刑法规范的明确性和安定性而担当着刑法规范的形塑功能，因为刑法类型化正是要克服刑法的“模棱两可、模糊不清、晦涩难懂或辞不达意”，即克服“法规的命令和禁止内容的不明确”，更要克服刑法的“高深的逻辑艺术”，以最终“使得公民知道如何行动”，并使得法官能够“阐明其确切含义”。由此，刑法类型化的刑法规范形塑功能，便可作如下深入理解：当“一般”或“抽象”的概念无从或难以产生刑法规范的预测可能性，或曰用“一般”或“抽象”的概念所表述的刑法条文根本就不是刑法规范，则类型化才能真正地赋予刑法条文以刑法规范性。易言之，只有“被类型化”了，刑法规范才能成为刑法规范，从而使得刑法规范在立法环节发挥一般预防功能和在司法环节发挥特别预防功能，因为“被类型化”意味着“被明确化”和“被安定化”，从而“可被预测化”。

作为刑法类型化即刑法立法类型化的刑法规范形塑功能的延伸，刑法类型化即刑法立法类型化还能使得整个刑法规范体系进一步形成和增强其内部协调性，从而形成和增强刑法规范的体系性，进而推动其整体性的功能，此可称为刑法规范的体系化或体系性功能。因为适度的刑法类型化不仅能够使得刑法类型形成各自的条理性，而且能够减少或避免相互之间的“犬牙差互”状态。由于条理性和体系性蕴含着明确性和安定性，故刑法类型化的规范体系性与整体性功能便蕴含着刑法类型化的规范形塑功能。

刑法类型化即刑法立法类型化的刑法规范形塑功能，最后还得联系法律语言即刑法语言的特征予以进一步的说明。学者指出，语言的多义性、语言的保守性、语言的有限性、语言的复杂性等特征，都最终导致了语言的模糊性。用语言来表述的刑法立法，必然存在着语言和规则的开放性，在词语的核心地带，其意义是清晰的、确定的，但在词语外延的边缘部分，语言和规则具有不确定性。于是，立法语言对明确性的孜孜以求却使得语言的模糊性变本加厉地表现了出来(15)王政勋.刑法解释的语言论研究[M].北京:商务印书馆,2016.88.。所谓“语言和规则具有不确定性”即“语言和规则具有模糊性”。 伽达默尔指出，世界就是存在于“这里”的世界，而世界对于人的这个“此在”是通过语言来表述的(16)[德]伽达默尔.真理与方法(上卷)[M].洪汉鼎译.上海:上海译文出版社,2004.446.；哈斯默尔又指出，在语言中现实并没有作为完结的事物被掌握，而是作为变化了的内容被“看见”，且现实总是出现在新的视野中(17)Winfried Hassemer，Tatbestand und Typus，Carl Heymanns，1968，s.70.转引自蔡荣.刑法类型化研究[D].重庆：西南政法大学博士论文,2019.37.。前述论断可作出如下归结：语言具有对现实世界的“表述性”，但其表述又欠缺“完整性”，因为现实世界是不断变化的。由此，我们对法律语言包括刑法语言的模糊性便能够获得一番新的认识：法律语言包括刑法语言模糊性不是“天然地”来自语言自身，其真正成因在于语言表达的“当下针对性”与现实世界的“发展变化性”及其“样态性”之间的差距性，且此“差距性”实即语言与现实世界之间的“信息不对称”。法律语言包括刑法语言表达的“当下针对性”和“信息不对称性”可以指涉法律即立法包括刑法立法的“未完结性”。可以肯定的是，一个通过“无懈可击”“清楚明了”等体现“完结性”的立法包括刑法立法首先是不可能的，再就是不必要甚至有害的。而应对立法包括刑法立法的“未完结性”，便是立法包括刑法立法的“类型化”。由于刑法立法类型化就是在努力切合法律生活世界的“发展变化性”及其“样态性”并捕捉其“朴实性”与“具象性”，以减弱概念式语言的空洞性，故类型化即刑法立法类型化虽然不能完全避免，但可相当程度地减弱刑法立法语言的模糊性。由于减弱刑法立法语言的模糊性即增强刑法立法语言所表达的刑法规范的明确性，故刑法类型化即刑法立法类型化通过影响刑法立法语言而发挥其刑法规范的形塑功能。

二、刑法类型化的规范适用功能

(一)刑法类型化规范适用功能的初步说明

刑法类型化的规范适用功能，指的是刑法类型化对刑法规范的司法适用所能发挥的积极作用。实际上，刑法类型化对刑法规范的适用功能即其对刑法规范的司法解释功能，亦即其对刑法规范的司法解释所能发挥的积极作用。如将诱骗他人自杀的行为解释为“故意杀人”，便属于故意杀人罪刑法规范的司法类型化即解释类型化。很显然，刑法类型化对刑法规范的适用功能即其刑法规范解释功能，实际上就是刑法类型化在司法实践中对已有刑法规范予以“延展”或“扩容”以“接入”作为“刑法不典型”形态而仍然“游弋”在“已有明文”之外的刑事个例。可见，刑法类型化对刑法规范的适用功能即其刑法规范解释功能自然或至少要发生刑法规范的“扩张解释”。但是，刑法类型化对刑法规范的适用功能即其刑法规范解释功能又是应该避免“类推解释”的，而能够避免“类推解释”的做法是提倡和坚持“可能文义符合性+规范目的符合性”这一规则或标准，因为这一规则或标准将从根本上限制刑法类型化思维的过度化即过度的刑法类型化思维，从而能够有力地维护罪刑法定原则，以增进人权保障和助益刑事法治(18)马荣春.刑法形式与实质融合解释观的提倡——兼论刑法扩张解释与类推解释的区别[J].甘肃政法学院学报,2018,(6):11-14.。与刑法类型化在刑法立法环节形成或增强刑法规范的“抽象性”和“概括性”相反的是，刑法类型化在刑法司法环节所增强的是已有刑法规范的“具象性”。

杜宇教授指出，对规范意义的探寻，必须回溯到作为规范基础之类型(19)杜宇.刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心[J].中国法学,2010,(5):176.。之所以探寻规范意义，是为了适用规范。由于类型是规范的基础，故探寻规范意义必须回到已有的法定类型即刑法类型(“刑法典型”)。显然，回到已有的法定类型即刑法类型，最终还是要折回来适用规范以解决个案。但折回来时，我们所带来的已经是包含了“刑法不典型”的类型，即被重塑了的类型，此即“二次类型化”。而正是通过“二次类型化”，属于“不典型”的个案才找到了真切的规范依据。陈兴良教授指出，类型将刑法分则对具体犯罪的特征的文字性描述转化为实体性的构成要件，从而使犯罪更容易把握和判断(20)陈兴良.刑法的知识转型(学术史)[M].北京:中国人民大学出版社,2017.205.。这里，“犯罪更容易把握和判断”意味着刑法规范更容易适用。显然，这里的“类型”是得自“二次类型化”的“类型”。由此，“二次类型化”几乎可以作为刑法规范适用的同义语，足可见刑法类型化之于刑法规范适用的重要功能，即其对既有刑法规范的延展或弥补亦即“规范扩容”以备适用的功能。

有学者提出法律方法的所谓“内卷功能”即指通过法律方法，对法律尚未调整的既有的社会事实或新生的社会事实、以及多元冲突的制度事实等结构于既有的法律中，从而受既有法律调整的功能。由于法律预先设定的调整范围的限制，或因为随着时代的不断变化和变迁，会导致大量的社会事实和社会关系并不受法律的调整，从而游离于既有法律之外的情形。对此，可以通过专门立法而将之纳入法律调整的范围之中，也可以在司法中运用法律方法将其结构于法律调整的范围之内(21)谢晖.作为第四规则的法律方法及其功能[J].政法论丛,2013,(6):10.。显然，学者所说的“内卷功能”是指司法方法即解释方法的“内卷功能”。由于刑法司法类型化即刑法解释类型化是一种刑法司法方法即刑法解释方法，故其可将未曾被“刑法典型”直接对应而可归入“刑法不典型”的生活事实和新的生活事实“结构于”即纳入“刑法典型”所对应的既有刑法规范之中，即使得既有刑法规范得到延展，亦即扩宽其“规范口径”，从而使得“刑法不典型”所对应的生活事实最终得到刑法调整。法律方法即司法解释方法何以具有“内卷功能”？正如学者指出，在今天的欧陆，法律被更多地视作开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，而判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展。更要紧的是，应用法律不 (仅) 是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁 (还) 是一个续造既有法律或发现新法律的过程。法律方法贯穿于应用法律的全过程，不仅是对已有法律进行解释，还创造着法律(22)郑永流.欧陆法律方法的方向性进程[J].清华法学,2018,(2):107.。所谓“开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱”蕴含着法律方法即解释方法的所谓“内卷功能”，而“取决于作为演奏者的法律者”即取决于司法者或解释者，亦即取决于司法本身。所谓“续造既有法律或发现新法律”乃至“创造着法律”，实即对既有“法律规范总谱”的延展或弥补，以使之有所具象化与可视化，从而得到更好的理解和适用。作为一种刑法方法即刑法解释方法，刑法司法类型化即刑法解释类型化实即对既有“刑法规范总谱”的延展或弥补，以使之有所具象化与可视化，从而在刑法司法中得到更好的理解和适用。可见，刑法司法类型化即刑法解释类型化的规范延补或“扩容”以备适用功能，是既有刑法规范的构造性即其“开放性”和“未完结性”所预设的。有学者认为，熟练的法律方法可以使得法律原本分散的内容和要素实现整合(23)葛洪义.法律方法的性质与作用——兼论法律的结构及其客观性[J].法律方法与法律思维,2005,(1):158.。由此，熟练的刑法类型化方法可以使得刑法原本分散的内容和要素实现整合，在此直接体现为立法阶段刑法规范的形塑与司法阶段刑法规范的延展或“扩容”。

(二)刑法类型化规范适用功能的进一步说明

刑法类型化对刑法规范的适用功能，也须联系类型化的思维特征予以进一步的揭示。联系前述类型化思维的开放性及其所蕴含的双向性特征，在“一般”与“特别”(“个别”)之间的“双向运动”中，“从特别(个别)向类型”的运动过程，即对“对具体事实的有所抽象”或“对具体的抽象”过程，便是无声的刑法规范适用过程，因为“从特别(个别)向类型”的运动便是为“特别(个别)”通过“特征归纳”和“价值归纳”来寻找规范归属的运动，而寻找规范归属即寻找“规范依据”，最终是为了适用规范来解决具体或特别的个案。例如，行为人刘某(某混凝土公司员工)驾驶不符合技术标准(制动不合格)的机动车为被害人家建房运送和灌注混凝土。因作业地点(靠近路边)上方有电线妨碍灌注作业，故让被害人李某某站到机动车车体右后侧操作台上将妨碍作业的电线扒拉开。但在被害人李某某尚未扒拉开电线而立足未稳之际，行为人刘某却让车辆启动，以至于被害人李某某头朝下坠地身亡。事发当地公安机关作出《道路交通事故认定书》，认定行为人刘某负事故的全部责任。在此案中如何追究行为人的刑事责任呢？虽然公安机关作出的是道路交通事故认定，但该案不宜通过交通肇事罪来追究行为人的刑事责任，因为本案中的行为显然不属于危害道路交通安全的行为类型，至少在“价值类型”或“规范目的类型”上，本案并不属于交通肇事犯罪。因此对于该案宜通过重大责任事故罪来追究行为人刘某的刑事责任。按照现行刑法第134条的规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成重大责任事故罪。行为人驾驶不符合技术标准(制动不合格)的机动车进行混凝土运输和灌注作业，显然是不符合安全管理规定的。对于重大责任事故罪，学者指出，行为主体为自然人，包括对生产、作业负有组织、指挥和管理责任的负责人、管理人、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。至于企业的性质，不影响本罪的成立。例如，在押罪犯是劳改企业中直接从事生产的人员，可以成为本罪的行为主体；无照施工经营者以及群众合作经营组织或个体工商户的从业人员、无证开采的小煤矿从业人员，均可成为本罪的行为主体。行为与结果的内容为：在生产、作业中实施违反安全管理规定的行为，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。重大事故必须发生在生产、作业活动中，并同有关职工、从业人员的生产、作业活动有直接联系(24)张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.729.。可见，此案属于危害生产、作业安全的行为类型，在“价值类型”或“规范目的类型”上，属于重大责任事故罪。对于前例的刑事责任的追究，之所以说发生了“类型化”的认知活动，是因为其有交通肇事罪的部分特征，即违反了车辆运行安全，但其“主流性质”或“典型特征”不是交通运输，而是违反生产、作业安全。于是，将其先“类型化”到重大责任事故罪中去，然后才能适用重大责任事故罪的刑法规范。可见，类型化在立法环节意味着“形成”类型，而在司法环节则意味着“寻找”类型，但寻找类型“不再是简单事实认知、事实归类，而是对个案的价值认同，即通过评价行为来完成个案的对象判断或类型归属”(25)周占生.概念与类型法律思维比较研究——基于规范结构的讨论[J].河南社会科学,2010,(2):102.。显然，“形成”类型即“形成”规范，而“寻找”类型即“寻找”规范，进而“适用”规范。

学者指出，能否归于类型并不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到规范类型背后的评价性观点，回溯到类型的意义核心，回溯到事物本质(26)齐文远,苏彩霞.刑法中类型思维之提倡[J].法律科学,2010,(1):70.。此处的“归于类型”就是“寻找类型”。由于“类型”已经有了规范对应，故“归于类型”即“寻找类型”最终是为了寻找并适用规范。而学者所谓“回溯到事物的本质”应理解为回溯到“刑法典型”所对应的“规范目的”与“规范价值”。有学者指出，立法者无需为了追求刑法的明确性而对规范上的犯罪事实详尽地刻画，通过类型描述给予司法者以观念上的指导。同时赋予类型标准开放特性，允许司法者通过价值评价将规范适用于所有具有相同类型特征的个案事实，从而提高刑法的适应性(27)蔡荣.刑法类型化研究[D].重庆：西南政法大学博士论文,2019.37.。首先，不是立法者“无需”而是其“不可能”对犯罪事实予以规范上的“详尽刻画”。所谓“给予司法者以观念上的指导”，实即给于“规范目的”与“规范价值”的指导；所谓“提高刑法的适应性”，实即提高刑法规范的可适用性。而“规范目的”与“规范价值”的指导和提高刑法规范的可适用性，又有赖于类型的开放性。最终，刑法类型化可助益于刑法规范的适用，正如类型的开放性特征为法官保留了充足的解释空间，以实现“类型”所反映的目的性为法律解释之目的，而以“类型”将规范与生活事实相对应，才是真正解释法律的活动，而非挣扎于外在形式特征的比对或是文义射程范围的衡量(28)蔡荣.刑法类型化研究[D].重庆：西南政法大学博士论文,2019.37.。法律解释是非纯形式的，而是形式限制下的实质的，亦即法律的类型化解释或类型化法律解释应是形式和实质相结合的法律解释。于其中，类型化刑法解释或刑法类型化解释也是形式和实质相结合的法律解释即刑法解释。类型化所赋予刑法解释的“充足性”以及刑法规范目的实现的“充足性”，是刑法类型化规范适用功能的进一步或更加深入的说明。

从刑法类型化的刑法规范形塑或创制功能到刑法类型化的刑法规范适用功能，我们能够真切地领悟所谓“往返于事实与规范之间”。具言之，刑法类型化的规范形塑或创制功能的发挥过程，即从个例事实的共同性征走向法定类型的过程；而刑法类型化的规范适用功能的发挥过程，即从法定类型(“刑法典型”)走向具有“同质性个例”的过程。于是，从刑法类型化的规范功能，我们似乎能够看出，刑法类型化具有教义刑法学的鲜明特质。刑法类型化的规范功能包括刑法规范的形塑或创制功能与寻找或适用功能，似乎最终说明：刑法类型化的根本属性应是规范性，或规范性乃刑法类型化的根本属性。至于开放性与整体性的相结合、动态性与稳定性的相结合和形式性与实质性的相结合，或许只是刑法类型化的规范性这一根本属性的外在体现而已。

三、刑法类型化的“权利保障”功能

(一)刑法类型化“权利保障”功能的初步说明

首先应联系罪刑法定原则来探讨此问题。我们应把“保障权利”视为罪刑法定原则的“核心价值”或“根本精神”所在，因为罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面及此两个侧面所包含的具体内容，无不直接或间接地通向“权利保障”。那就是说，人权理论是罪刑法定原则的终极理论基础，而人权价值则是罪刑法定原则的终极价值基础。同时，罪刑法定原则的人权价值或自由价值可从两个层面予以把握：立于被告人层面，依法追究刑事责任意味着禁止对被告人自由的“额外剥夺”或“过剩剥夺”，同时通过剥夺被告人的再犯条件而至少是暂时保护其他公民的人身自由或安全；立于一般人的层面，罪刑法定原则通过刑法划定“自由领地”而使得人们能够自由地安排自己的生活(29)马荣春.罪刑法定原则与刑法基本原则体系的结构性[J].时代法学,2019,(2):24.。其实，罪刑法定原则的人权价值或自由价值还可从司法者层面予以把握：由于罪刑规范对司法者而言为裁判规范，故罪刑法定为定罪量刑权的法定，而定罪量刑权的法定为定罪量刑权的“约束”，从而是公民自由权的保障。将“保障权利”视为罪刑法定原则的“核心价值”或“根本精神”，意味着“保障权利”是罪刑法定原则的首要价值和根本价值，而保护社会即维护秩序便只能是罪刑法定原则的次要价值和附属价值。“保障权利”为“主”而“保护社会”为“次”，“保障权利”为“本”而“保护社会”为“辅”，不仅是罪刑法定原则的价值构造，而且是刑法基本价值的构造(30)马荣春,谷倩.论刑法价值及其结构[J].河南警察学院学报,2015,(2):90-92.。于是，在前述刑法基本价值的构造中，刑法类型化不仅能够首先担当“保障权利”的刑法价值，而且也能够担当“保护社会”即“维护秩序”的刑法价值。

但是，刑法类型化如何具体担负起“权利保障”的刑法首要价值功能？需要通过刑法类型化与刑法明确性和安定性的关联性予以交代，但该问题尚未得到应有的注意。学者指出，“一个完全不具有稳定性的法律制度，仅能是一系列为了对付一时性变故而制定的特定措施。”(31)[美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.239.所谓“一时性变故”和“特定措施”是对“不具有稳定性”的进一步详解，而“不具有稳定性”即不具有明确性和安定性，但不具有明确性和安定性是“不具有稳定性”的致因，即“一时性”和“特定性”并非仅仅是法律包括刑法制度的“不稳定性”的外在体现，而且更是其“成因”。“一时性”和“特定性”是在悄无声息地背离“类型化”之中来损害法律包括刑法制度的“稳定性”及其所要求的明确性与安定性的。在理论上，罪刑法定原则被分解为形式侧面与实质侧面，且正是形式侧面和实质侧面说明着罪刑法定原则的构造性。而在罪刑法定原则的形式侧面中，能够构成核心的当是作为罪刑法定原则派生的明确性原则。作为形式侧面具体内容的法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释和禁止绝对不定期刑(32)张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.48-51.，最终都可归结为作为罪刑法定原则派生的明确性原则的派生(33)马荣春.罪刑法定原则与刑法基本原则体系的结构性[J].时代法学,2019,(2):27.。毫无疑问的是，罪刑法定原则所内含的明确性原则就是一种“权利保障原则”，因为法律包括刑法的“不明确”意味着公民将“无所适从”或不能自由地安排自己的生活，正如学者指出，如果犯罪构成不明确，就不具有预测可能性的功能，公民在行为前仍然不明白其行为是否是构成犯罪，于是造成国民行为萎缩的效果，因而限制了国民的自由。而随着社会的复杂化，法定犯(行政犯)日益增多，不明确的犯罪构成对国民的预测可能性的侵害便越来越严重。不仅如此，不明确的犯罪构成还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据，故不明确的犯罪构成更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则(34)张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.53.。总之，刑法规范的明确性与刑法的预测可能性相关联(35)马荣春.刑法的可能性：预测可能性[J].法律科学,2013,(1):86-87.，从而与“公民的基本人权”即“权利保障”的刑法价值相关联。于是，当刑法类型化在克服或敛缩刑法概念化而增强着刑法规范的明确性及其预测可能性之时，则刑法类型化便直接助益着刑法的“保障权利”的价值实现。

除了明确性的问题，刑法规范还有安定性的问题。学者指出：“国民相信法律规范的真实性，并将其生活计划置于刑法中，实施法律所允许的行为，不实施法律所禁止的行为；于是，法律规范起到了指引、促进或者决定人们行为的作用。显然，法律规范不可能在其付诸实施之前指引、指示人们的行为。如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致对法律失去信心，进而摧毁法的社会机能。”(36)张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.50-51.这里便牵扯出刑法规范的安定性问题，而此问题同样事涉刑法规范的预测可能性和“权利保障性”。很显然，刑法规范的安定性不仅排斥刑法规范的“溯及既往”，而且排斥刑法规范的“变动不居”，因为“溯及既往”的刑法规范和“变动不居”的刑法规范都不具有预测可能性，从而都有害公民权利或自由。实际上，刑法规范的稳定性是将明确性和安定性作为完整内涵的。于是，“权利保障”的刑法首要价值应被提升到刑法规范的稳定性层面予以论述，正如拉德布鲁赫指出：“保证法律的确定性仅仅意味着法律是可以预测的，并不一定就能够抵御那些完全多余或者不公正的法律。但是，这种可预测性至少能够允许人们独立地规划自己的未来，并且在规划中及行动的考虑中纳入法律秩序的要求。”(37)[德]夏辛,容敏德编.法治[M].北京:法律出版社,2005.45.实际上，法律的确定性及其所要求的预测可能性对应着一种秩序性，正如秩序的内涵除了社会的可控性和社会生活的稳定性，还有社会活动的可预测性，因为在无序状态中，人们便无法预测社会活动的发展变化，难以进行各种活动(38)邢建国等.秩序论[M].北京:人民出版社,1993.2.。显然，“秩序性”包含着“行动自由”或“社会活动权利”的秩序性，正如秩序的本质意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，即人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够有信心地预见到他们能从他人那里所获得的合作(39)[英]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].邓正来译.北京:三联书店,1997.200.。于是，秩序又被定义为这样一种状态：社会生活中存在着一些规则或范例(或“制度”)，人们能够利用自己有限的知识和能力而“形成正确的预期”(40)杨春学.经济人与社会秩序分析[M].上海:上海三联书店、上海人民出版社,1998.278.。“合作”和“预期”都有赖于法律包括刑法规范的稳定性或安定性，从而都直接事关公民的“行动自由”或“社会活动权利”。当 “非类型化”损害刑法制度的“稳定性”及其所要求的明确性与安定性，意味着“非类型化”损害“权利保障”这一首要的刑法价值，则具有刑法规范明确性与安定性即其稳定性性能的“类型化”，便具有明晰公民的“自由领地”或“权利空间”的功能，从而具有对“权利保障”这一首要刑法价值的担负功能。

(二)刑法类型化“权利保障”功能的进一步说明

刑法类型化的“权利保障”(“自由保障”)功能，最终还得回到“类型”本身来加以说明。刑法类型化是以形成和确定刑法类型为目标或归属的。当刑法类型集中体现为犯罪类型时，刑法类型化的“权利保障”功能便可通过犯罪类型得到更加深入的说明。具言之，刑法类型化首先具有形成和界分犯罪类型与非犯罪类型的功能。由于犯罪类型与非犯罪类型的界分，实即剥夺权利(自由)与保留权利(自由)的界分，故刑法类型化便通过犯罪类型与非犯罪类型的形成和界分功能体现着“权利保障”的刑法价值担当。刑法类型化具有形成和界分此犯罪类型与彼犯罪类型的功能。由于此犯罪类型与彼犯罪类型的形成和界分蕴含着重罪与轻罪的形成和界分，而重罪与轻罪所对应的刑罚轻重即权利剥夺轻重有别，从而是“权利残留”大小有别，故刑法类型化便又通过犯罪类型的形成和界分功能体现着“权利保障”的刑法价值担当。由于犯罪类型即刑法类型，故刑法类型化的“权利保障”功能便可联系刑法的机能予以一番深化。刑法机能所包含的人权保障机能(自由保障机能)，是指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，也就不受刑罚处罚，这便限制了国家刑罚权的发动。而对于犯罪人，也只能根据刑法的规定给予处罚，即不得超出刑法规定的范围科处刑罚。因此，刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”(41)张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.21-22.。由于没有刑法的类型化，就没有明确和安定的刑法规范，从而就基本上没有刑法本身，因为模糊的刑法等于没有刑法，故刑法的人权保障机能(自由保障机能)实质上或最终是刑法类型化的人权保障机能(自由保障机能)。如果从刑法的人权保障机能(自由保障机能)的实现是一个动态实践过程，则没有刑法类型化，便没有刑法的人权保障机能(自由保障机能)及其实现。同时，从刑法的人权保障机能(自由保障机能)中，我们又看到了刑法类型化通过形成和确定刑法类型即犯罪类型对人权保障机能(自由保障机能)的体现或担当。

学者指出，法治是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束，而这种规则使得一个人有可能十分肯定地预测到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力并据此来计划他的个人事务(42)[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,冯兴元等译.北京:中国社会科学出版社,1997.73.。联系刑法，我们可形成刑法的预测可能性话题。刑法的预测可能性意味着刑法从制定到运行，整个刑法实践都要立基于公民对刑法立法的可预知性(43)马荣春.刑法的可能：预测可能性[J].法律科学,2013,(1):86.，即公民对刑法规范的可认知性与可预期性。由于刑法类型化勾连着公民对刑法规范的可认知性与可预期性，故刑法类型化与刑法预测可能性的关系，便是一个真问题。刑法类型化思维的边界应以有利于实现公民对刑法规范的预测可能性为标准(44)马荣春.刑法类型化思维的概念与边界[J].政治与法律,2014,(1):114.，回答的正是刑法类型化与刑法预测可能性的关系。哈斯默尔反对其老师考夫曼将“法律的意义”作为解释界限，因为不以“字义”而以“法律的意义”为标准将具有相当的不确定性，而要对解释进行检验又将困难重重，故在类推与解释界限的判断标准上应以“大多数民众的语感”为依据(45)徐育安.刑法上类推禁止之生与死[M].中国台北:春风煦日论坛,1998.112-113.。所谓以“大多数民众的语感”为依据，即以法包括刑法的预测可能性为依据。由于刑法的确定性即明确性和安定性蕴含着刑罚权力的限制性和公民权利的保障性，而刑法的预测可能性直接说明着刑法的确定性，故直接通联着刑法预测可能性的刑法类型化，便将权利保障性这一刑法价值作为自己的“遥相呼应”。但是，刑法类型化的权利保障性不能仅局限于刑法是“行为规范”来交待。学者指出，作为构成要件载体的刑法条文，对于国民而言是行动规范，但更是裁判时的判断标准(46)[日]前田雅英.刑法总论讲义[M].曾文科译.北京:北京大学出版社,2017.21.。无论是“行动规范”，还是“裁判规范”，都要求刑法规范具有明确性即相对明确性。明确性理论具有以下机能： 一是事前适正地告知国民什么是犯罪；二是给法官适用法律提供指针；三是为诉讼当事人的诉讼活动提供指针(47)张明楷.明确性原则在刑事司法中的贯彻[J].吉林大学社会科学学报,2015,(4):25.。可以认为，刑法规范明确性的前述机能都有赖于刑法类型化，或曰刑法类型化有助于刑法规范明确性前述机能的发挥或实现。具言之，刑法类型化能够事前适正地告知国民什么是犯罪，刑法类型化能够给法官适用法律提供指针，刑法类型化能够为诉讼当事人的诉讼活动提供指针。刑法类型化与刑法预测可能性的关系，最终是靠“保障权利(自由)”作为价值联结，或曰最终要归结到“保障权利(自由)”的刑法价值上去，因为刑法类型化最终是罪刑法定原则的一种体现，而罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由(48)黎宏.刑法总论问题思考[M].北京:中国人民大学出版社,2007.30.， 且罪刑法定原则即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性的行为自由(49)[日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏译.北京:法律出版社,2005.15.。

四、刑法类型化的“社会保护”功能

(一)刑法类型化“社会保护”功能的初步说明

在刑法价值结构中，相对于“权利保障”，“社会保护”(“秩序维护”)应被视为刑法的附属价值。于是，对于“社会保护”这一刑法的附属价值，刑法类型化也有其担负功能。刑法类型化如何担负起“社会保护”(秩序维护)刑法价值的实现功能呢？这须联系我国刑法立法的实际来予以交代。有人指出，“应急型立法”对社会问题的关注使得刑法修改进程沿着“问题路径”前行，并造成了立法修改中的两种趋向：一是过分注重对新出现犯罪类型的经验性总结而进行罪状描述，但缺乏对犯罪类型前瞻性的预测与归纳；二是在新犯罪类型和法律适用问题层出不穷的情况下，应急意识引导下的“见招拆招”的立法策略，越来越成为对现实的被动反应。这导致罪状设计的精细、章节罪名的分散以及规范体系的支离，最终重复性立法、竞合性立法、堵漏性立法充斥于刑法规范之中(50)蔡荣.刑法类型化研究[D].重庆：西南政法大学博士论文,2019.116.。中国刑法的“应急型立法”所存在的问题，正如博登海默指出的“刑法成为一系列为对付一时性变故而制定的特定规则，它缺乏逻辑上的自洽性和连续性。”(51)[美]E·博登海默.法理学：法哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.239.“应急型立法”所存在的前述问题，在相当程度上就是刑法类型化程度所存在的问题。这里所说的类型化程度问题首先包括过度类型化，即所谓“重复性立法”和“竞合性立法”“重复性立法”的例子如在已经有了以危险方法危害公共安全罪的情况下仍出台了危险驾驶罪的罪刑规定，而“竞合性立法”的例子如各种诈骗罪的罪刑规定。这里所说的类型化程度问题还包括类型化不足，即所谓“堵漏性立法”，例如《刑法修正案(九)》针对危险驾驶罪而对《刑法修正案(八)》作出“堵漏性规定”，将“从事旅客运输和校车业务”与“运输危险化学物品”等危险行为列入危险驾驶罪的新的罪状行为。“重复性立法”和“竞合性立法”所对应的过度类型化使得被“重复”或“竞合”的刑法规范原有的张力性受到减损，而“堵漏性立法”所对应的类型化不足则是直接体现着被“堵漏”的刑法规范的张力性原本就不足。刑法类型化不足的问题，早就被学者所关注，即类型化应当作为刑事立法的发展方向之一(52)张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学,2006,(4):28-33.，因为在我国刑事立法中，许多传统犯罪一直没有被类型化，而是代之以对个案的具体描述，于是形成了诸多具体的法条(53)张明楷.刑法理论与刑事立法[J].法学论坛,2017,(6):30.。刑法类型化不足所造成的“诸多具体的法条”必然带来“重复性立法”和“竞合性立法”，同时也带来“堵漏性立法”。而“重复性立法”、“竞合性立法”和“堵漏性立法”都意味着刑法规范的张力性和适应性不足或受限。刑法类型化问题特别是刑法类型化不足，直接意味着刑法规范的张力性和适应性不足，张力性和适应性不足又直接意味着刑法立法在快速发展的社会生活面前顾此失彼或左支右绌。相反，“适度的类型化”或“充足的类型化”就能避免类型化不足所带来的刑法“保护社会”的价值缺位，从而体现了刑法类型化在社会生活面前的张力性与适应性。

从我国刑法立法历经的修改与修正过程来看，精细化的立法现象不仅是出于明确性的初衷，而且另有堵塞“法律漏洞”的考量。就明确性话题而言，明确性的初衷是“善意”的和正当的，但极度明确性的做法或后果则是背离明确性的初衷的，并且极度的明确性是类型化的“破碎化”。就“法律漏洞”而言，本来就是类型化不足的一种体现。但更为糟糕的是，“越堵越漏”即类型化越发不足，这就不仅意味着保障权利越发不足，正如漏洞过多的刑法导致司法工作人员产生类推定罪的欲望(54)张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.90.，而且意味着保护法益越发不足，正如构成要件累赘的法律后果就是紧缩了刑事法网的覆盖范围，以致违反法益保护原则(55)梁根林.刑事政策：立场与范畴[M].北京:法律出版社,2005.253.。所谓“违反法益保护原则”，意在“保护社会”这一刑法附属价值上刑法立法有所不逮，但这正是刑法类型化不足所造成的。正如我们所知，刑法立法的极度精细化是刑法类型化不足的一个重要体现。故学者指出：“刑法规范缺乏弹性而滞后于社会发展却更多地造成了刑法规范的供应性不足”(56)付立庆.刑法规范的供给不足及其应对[J].中国人民大学学报,2014,(2):100.。可以肯定的是，过于精细的刑法立法必然是“缺乏弹性”的刑法立法。所谓“滞后于社会发展”这是其弊害所在，而所谓“刑法规范的供应性不足”则是其“缺乏弹性”和“滞后于社会发展”的进一步说明。由于刑法立法的过度精细化是刑法立法类型化不足的直接体现，故刑法立法过度精细化的弊害便反衬出刑法类型化即刑法立法类型化的直接“利好”。由此，在相当程度上，刑法类型化有助于严密刑事法网，从而有助于“保护社会”的刑法价值实现。

(二)刑法类型化“社会保护”功能的进一步说明

刑法类型化的“社会保护”(“秩序维护”)功能，也是可以联系刑法的机能予以一番深化的。刑法的机能除了“权利保障”，还有“行为规制机能”和“法益保护机能”。刑法的“行为规制机能”，是指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。具言之，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予处罚，表明该行为是被法律禁止的、不被允许的(评价的机能)。同时，刑法的罪刑规定命令人们做出不实施犯罪行为的决定(决定的机能)，以防止犯罪的发生。刑法的“法益保护机能”，是指刑法具有保护法益而不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为，而刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益并且能够保护法益(57)张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.21.。其实，刑法的“行为规制机能”和“法益保护机能”可以合称为“社会保护机能(功能)”或“秩序维护机能”(功能)。同样由于没有刑法的类型化，就没有刑法规范，从而就基本上没有刑法本身，因为模糊的刑法等于没有刑法，故刑法的“社会保护机能(功能)”或“秩序维护机能”(功能)同样实质上或最终是刑法类型化的“社会保护机能(功能)”或“秩序维护机能(功能)”。如果从刑法的“社会保护机能(功能)”或“秩序维护机能”(功能)的实现是一个动态实践过程，则没有刑法类型化，便没有刑法的“社会保护机能(功能)”或“秩序维护机能”(功能)及其实现。

学者指出，裁判过程中的法律方法固然对实现法律具有关键意义，但如果将其局限于此，则容易遮蔽法律方法的其他功能，不利于人们形成对法律方法多维意义的整体认知。对法律方法的整体认知不仅有助于知识结构的优化，也有助于法治中国的建设。处于转型时期的中国，社会面临迅速而激烈的变迁，这一变迁加剧了法律与现实之间的紧张关系，而裁判过程中法律方法的运用能够起到一定的缓冲作用，保障法律在一定时期内必要的稳定性。法律方法对法律与现实之紧张关系的缓冲不仅体现在其造法功能与入法趋势，还体现在其对司法道德性的维护之上。司法权威与司法公正对于法治建设的意义是不言而喻的，法律方法在规制与保障裁判权，进而型塑司法权威与保障司法公正中的作用亦是不可或缺的。因此，从功能的角度描述法律方法不能将其局限于为实现法律(58)胡国梁.论裁判过程中的法律方法[J].政治与法律,2014,(11):79.。实际上，法律方法对法律与现实紧张关系的缓冲功能，进而对社会治理特别是转型期社会治理的助益功能，并非局限在司法环节或司法领域，甚至法律方法的前述功能首先是发挥在立法环节或立法领域，进而对社会治理特别是转型期社会治理的助益功能。既作为刑法立法方法，又作为刑法司法方法即刑法解释方法，在刑法立法和刑法司法两个环节或两个领域，刑法类型化都有着对法律与现实紧张关系的缓冲功能，进而对社会治理特别是转型期社会治理的助益功能，因为刑法类型化不仅在刑法立法环节增强着刑法规范的严密性和整全性即严整性，而且在刑法司法环节赋予刑法规范以延展性与“可扩容性”。在此，严整性对应着立于公民而言的刑法规范可预测性即行为规范性和对司法者而言的裁判规范约束性，延展性与“可扩容性”对应着立于社会生活发展而言的刑法规范适应性。而前述两个层面的对应实即“权利保障”和“社会保护”的刑法价值对应。

由于刑法类型化是以“类型”所对应的刑法规范为目标或归宿，故刑法类型化最终即刑法规范网格化。而刑法规范网格化将“权利保障”和“社会保护”的刑法价值凝结在一起，或曰“权利保障”和“社会保护”的刑法价值交织在刑法规范网格化中。于是，刑法类型化的刑法价值功能通过刑法规范便得到了一种“总体性说明”或“总结性说明”。由刑法类型化的构造性所决定，或曰与刑法类型化的构造性相照应，刑法类型化的“权利保障”功能与其“社会保护”功能，是紧密结合在一起的，从而是“双赢”的。

刑法类型化的刑法价值功能是刑法类型化的规范功能的逻辑延伸。而刑法类型化的规范功能及其刑法价值功能最终说明：刑法类型化不仅属于“刑法方法论”，而且属于“刑法价值论”，即刑法类型化是“方法论”与“价值论”的结合体。