股东代表诉讼中的比例赔偿原则

曹兴权，赵志浩

(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

一、问题的提出

股东代表诉讼的研究，大多集中于如何通过程序规则的完善实现效率与公平的统一，而较少关注如何确保原告股东取得的胜诉利益的问题。大多数国内外学者认为，基于公司独立人格及股东代表诉讼的代表性的逻辑，胜诉利益应当然全额地归属公司，发动诉讼的股东不得分取任何胜诉利益。但是，英美法系通过大量的判例逐步确定了比例赔偿原则与全额赔偿原则共存的二元股东代表诉讼胜诉利益分配方法，在部分股东代表诉讼案件中支持了将包括原告在内的全体利益受损股东作为受偿主体的主张。其中，最具代表性的案件当属帕尔曼诉费尔德曼案(1)Perlman V. Feldmann,219 F.2d 173(1955).。在该案中，钢铁公司的控股股东(董事长兼总裁)费尔德曼以每股20美元的价格将其在公司的37%股权出售给由该公司客户组成的财团，而当时公司股票在公开市场的价格为每股12美元。法院认为，费尔德曼不能保留此溢价，因为该溢价在当时的特定环境下代表了企业的交易机会——钢铁缺乏时期的交易控制权，被告不能以牺牲公司其他股东利益为前提使自己获利。本案是股东代表诉讼，胜诉利益在一般情况下应直接归属公司，但鉴于本案股权买方收购股权的目的在于控制公司，如继续采用全额赔偿原则而将胜诉利益归属公司则会使买方不当得利。因此，法院裁定被告费尔德曼将取得的股权溢价按持股比例直接赔付给原告帕尔曼和其他利益受损的股东。此后，美国各州法院在遇到相同情况时均援用此案确立的比例赔偿原则。同时，各州法院还将比例赔偿原则的例外拓展到了对于控股股东利用关联交易损害公司利益、控股股东违反同业竞争损害公司利益(2)Dill V. Johnston,72 OKLA. 149(1919)；DiTomasso V. Loverro,205 A.D.206(1937)；Gabhart V. Gabhart,267 Ind.370(1977)；Norte & Co. V. Huffines,416F.2d 1189(1969)；Watson V. Button,235F.2d 235(1956)；Atkinson V. Marquart,112 Ariz.304(1975)；May V. Midwest Refining Co,121F 2d 431(1941)；Samia V. Central Oil Co.Of Worcester,339Mass.101(1959).等类似情形。美国法律研究院也在《公司治理准则》中确立了这一原则(3)[美]美国法律研究院.公司治理原则：分析与建议(下卷)[M].楼建波等译.北京：法律出版社，2006.795-796.。反观我国，在股东代表诉讼案件中，法院仍坚持对原告股东在股东代表诉讼中所提直接受偿请求一律不予支持的刚性立场。当然，最近也有松动的迹象。在(2018)最高法民申5956号民事裁定中(4)(2018)最高法民申5956。，最高人民法院认为：“泰达公司作为富源海运的全资股东代表公司行使诉权，且其也承诺富源海运公司最终获得实质的利益，因此原审法院将股东泰达公司作为股东代表诉讼的受偿主体并无不当。”

法院在部分股东代表诉讼案件中所采用的将胜诉利益直接归属于利益受损股东的比例赔偿原则的做法，遭到了理论界的质疑甚至批判。质疑甚至批判的理由，归纳起来具体如下：(1)从诉权角度分析，股东仅是形式上的诉权人，实质上的诉权人仍为公司，固然应由公司享有胜诉权益(5)胡宜奎.股东代表诉讼诉权的权利基础辨析——兼论我国股东代表诉讼制度的完善[J].政治与法律,2015,(9):144-146.；(2)从代表诉权的实体权利基础角度分析，股东代表诉讼的实体权利基础是共益权。股东代表诉讼，并非是为了股东的个别利益而提起，而是为公司和全体股东的利益而提起的，该诉讼提起权是股东共益权的一种(6)[日]前田庸.公司法入门[M].王作全译.北京：北京大学出版社，2012.88.。除公司和提起代表诉讼的股东外，其他股东也是受害人，只有将胜诉利益归于公司，才能使受害的全体股东都能得到应该得到的赔偿；(3)从股东利益与公司利益的关系上看，虽然股东是公司的所有者，但公司具有独立的法人人格，公司利益与股东利益不能等同，在法人人格存续期间公司当然享有自身的一切权利(7)胡宜奎.论股东代表诉讼中的费用补偿[J].政治与法律,2014,(2):140-141.；(4)从债权人利益保护角度分析，比例赔偿原则的直接结果是公司责任财产的减少，但缺乏为保护债权人的利润分配限制机制或减资限制机制极易损害债权人利益(8)胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J].法学研究,2004,(4):100-101.。当然，支持比例赔偿原则的学者也提出了比例赔偿原则的制度价值，比如可以有效解决股东代表诉讼中的“搭便车”问题(9)刘俊海.公司自治与司法干预的平衡艺术:《公司法解释四》的创新、缺憾与再解释[J].法学杂志,2017,(12):47-48.、可以有效维护公司特殊情况下的中小股东利益(10)陈群峰.对我国股东派生诉讼的反思——保持激励与制约机制的平衡[J].河北法学,2013,(11):68-69.，甚至可以推动公司进行利润分配。

作为公司法的一项重要制度，股东代表诉讼肩负着维护公司利益、保护中小股东利益、推动公司完善治理等方面的多重使命。近年来股东代表诉讼案件数量的日益增多(11)笔者通过裁判文书网对近五年股东代表诉讼案件进行收集整理，股东代表诉讼案件的数量逐年递增，中国裁判文书网[EB/OL].[2019-12-02]. http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=95719075096517d9fd78598c5191cf92&s8=03.以及《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中小股东利益保护规定的日益完善(12)我国公司法逐步确立了信息披露制度、控股股东不得滥用权利、股东的知情权等有关规定以保护中小股东的利益，参见《中华人民共和国公司法》第20条、第33条等。即是例证。但是，也应正视我国现有制度存在的诸多缺陷。比如，中小股东受制于过于“严苛”的前置程序等相关规定、中小股东承担了过高的诉讼“成本—收益”比，即中小股东在败诉时要承担赔偿责任但在胜诉时只能凭借其持股比例间接获益。加之，随着资本的大量涌入，公司抛弃传统的生产与贸易，转而将经营重心转移至如何更好地融资以及通过短期操作提升股价获得利润(13)范健.资本泛滥时期的公司治理与金融监管[J].法学杂志,2019,(2):13-14.。上述“异化”现象，直接消减了股东代表诉讼制度在抑制管理者、控股股东滥用权利损害公司利益的预期效用。有必要研究比例赔偿原则的运行逻辑，探讨我国是否引入以及如何引入该原则。

二、引入比例赔偿原则的现实考量

(一)完善股东代表诉讼制度的正面效用

1.全部赔偿规则下股东代表诉讼制度的可能异化

股东“异质化”现象(14)汪青松,赵万一.股份公司内部权力配置的结构性变革——以股东“同质化”假定到“异质化”现实的演进为视角[J].现代法学,2011,(3):35-37.的出现不仅对公司的日常经营产生重大影响，而且对于如何分配股东代表诉讼的胜诉利益以保障诉讼结果公平带来了新的问题。在因控股股东损害公司利益等类似情况引发的股东代表诉讼案件中，股东代表诉讼的制度缺陷被进一步扩大。此刻，若继续坚持将原告股东取得的胜诉利益归属于公司，则很易产生现有制度难以解决的以下问题：

首先，极易引发控股股东的再次不法行为。如果控股股东在诉讼结束后仍然控制着公司，则胜诉赔偿自然而然也处于控股股东的控制之下。如此处理，控股股东极有可能借助此胜诉赔偿再次实施不法行为。其次，如果股东代表诉讼案件的胜诉利益继续由公司获得，控股股东可以基于其持股比例和其他无过错股东一样从公司获得的赔偿中获益。如此处理，不仅违背了侵权损害赔偿不应使不当行为人受益的规则(15)缪宇.获利返还权—以《侵权责任法》第20条为中心[J].法商研究,2017,(4):85-86.，而且使股东代表诉讼的惩治功能大打折扣。最后，公司获得全额胜诉赔偿容易给某些股东带来“不当得利”。比如在上市公司中，对于那些在控股股东或其他行为人实施不法行为被披露之后低价购买股份的股东，一方面其本身以较低价格购买股份而没有因为不当行为而受损(16)Cox & Thomas Lee Hazen,Corporations(2nd Edition),Aspen Publishers,2002,pp.675-680.，另一方面仍然从胜诉赔偿全部归于公司的股东代表诉讼中获益。

即使暂时不考虑这些问题，仅仅关注股东代表诉讼制度的目的，也会发现控股股东控制公司的情况下全额赔偿规则可能导致立法预期落空的风险。在那些因控股股东损害公司利益而引起的股东代表诉讼案件中，中小股东期望通过股东代表诉讼实现两重目的：既能有效维护公司利益，也可以有效解决其与控股股东之间的代理成本问题。因而，若继续坚持全额赔偿原则分配胜诉利益，尽管形式上胜诉赔偿归属于公司而实现了第一重目标，但控股股东可以依其持股比例而实际分走绝大部分胜诉利益的结果则会使得第二重目标落空。由于作为不法行为实施人的控股股东事实上是胜诉赔偿利益的最终控制者和胜诉的最大受益者，此种赔偿无异于从控股股东的“左口袋”拿到“右口袋”，并不能对控股股东起到有效威慑功能。在这种尴尬效果的不当激励下，控股股东可能变本加厉地利用自身的持股优势、信息优势等而实施排挤中小股东的策略，结果是加剧了控股股东与中小股东代理成本问题的严重性。引入比例赔偿原则是解决前述公司治理问题和弥补股东代表诉讼制度缺陷的很好选择。

2. 比例赔偿原则的优势

在某种意义上讲，比例赔偿原则是不可替代的选择。首先，比例赔偿原则将实施不法行为的控股股东排除受偿之列既符合不法行为人不能受益的规则，也使中小股东的利益得到真正的补偿，有利于解决现有公司治理难题。其次，比例赔偿原则将中小股东作为损失赔偿的直接受益人，可以进一步提高中小股东提起股东代表诉讼的积极性，也推动中小股东更多地参与公司治理，实现公司各方主体之间的利益最大化。最后，比例赔偿原则促使股东代表诉讼的补偿与惩罚功能充分发挥，近一步完善了股东代表诉讼制度。

当然，也可以通过其他路径如诉讼补偿制度、股东直接诉讼制度来解决这些问题。问题在于，胜诉时的诉讼费用补偿机制能否完全替代比例赔偿的效应？通过对比发现，尽管这两种制度可以解决部分由全额赔偿原则引发的问题和弊端，但是比例赔偿原则具有不可替代的作用。其一，股东直接诉讼难以涵盖股东代表诉讼的所有情形。虽然股东直接诉讼为中小股东维护自身利益提供了新的救济途径，但股东直接诉讼和股东代表诉讼相对来说都有各自独立的诉因。当中小股东以因公司利益受损导致的自身股权价值降低而提起股东直接诉讼时，法官常常因为此诉讼原因不属于股东直接诉讼的诉因范围而驳回中小股东的诉讼请求(17)笔者在所搜集的案例中发现法院——对于股东代表诉讼原告股东要求被告直接赔偿的诉讼请求予以驳回，或在股东直接诉讼中以不属于受案范围而驳回起诉。。诉因的直接区分，也就造成了某种空白。对于控股股东实施的损害公司利益的行为，中小股东可能既不能通过股东代表诉讼得到有效赔偿，也不能通过股东直接诉讼维护自身利益。对此，比例赔偿原则正好可以填补此法律空白管辖区。其二，主动维权激励效应的差异。股东代表诉讼中的费用补偿制度虽然在一定程度上可以补偿中小股东，提高中小股东提起股东代表诉讼的“动机”，但是此种补偿主要是针对中小股东在诉讼中支出的费用，而对于补偿中小股东之前遭受的损失无济于事。如果在特定情况下将利益受损的股东作为直接受偿主体，既能提高其提起股东代表诉讼的积极性，也能使中小股东遭受的损失真正得到补偿。

(二) 负面效应担忧之消解

有学者认为，如在股东代表诉讼制度中引入比例赔偿原则不仅会造成实体方面出现难以克服的弊端(18)参见赖英照教授五十岁生日祝贺论文集编辑委员会.商法专论—赖英照教授五十岁生日祝贺论文集[A].中国台湾：月旦出版社，1995.，而且还会引发诉讼程序上的一些问题(19)Cox & Thomas Lee Hazen,Corporations(2nd Edition),Aspen Publishers, 2002,pp.685-690.。结合我国现有制度来看，对这些担忧所指的问题，有的并不会出现，即使出现的也可以通过现有法律制度得到克服。

1.关于被告赔偿责任的减轻

就被告承担的法律责任而言，依据全额赔偿原则尽管从表面看可能较比例赔偿原则的重，但实际上赔偿数额的多少并不能直接反映法律责任的轻重。为此，需具体分析两种胜诉利益分配方法的实际赔付效果以确定被告所承担的法律责任的轻重。

在司法实践中，比例赔偿原则多适用于因控股股东损害公司利益而引发的股东代表诉讼案件。在这些案件中，若依全额赔偿原则，尽管看起来将判决实施不法行为的控股股东将损失全部赔付给公司，由于此时公司仍处于控股股东的控制之下，他们事实上又获得了大部分的胜诉赔偿之利益。如果不考虑法律关系而仅关注经济利益的实质变动状态，则会发现此种状态下的股东代表诉讼无异于一场控股股东自赔自收“诉讼秀”。如采用比例赔偿原则，尽管在赔偿数额上相较于全额赔偿原则要少一些，但从必须向中小股东赔付相对金额的实际效果看，这部分脱离于控股股东的胜诉利益赔偿支付才等于实施侵权行为的控股股东的实际支出。因此，那种关于比例赔偿原则可能会减轻被告应承担的法律责任的担忧是不成立的。

2.关于债权人保护的减损

有学者认为，引入比例赔偿原则最容易出现的问题是极易损害公司债权人的利益(20)胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J].法学研究,2004,(4):100-101.。因为比例赔偿原则使中小股东替代公司成为受偿主体，此做法不仅会造成公司责任财产的减少，而且此种赔偿也不能得到债权人利益保护的相关制度的监督，使债权人无从得知。对此，不必过分担忧。

首先，将胜诉利益直接分配给中小股东并不必然会造成公司责任财产的减少。公司处于控股股东的控制之下时，其独立法律人格很大程度上是形式上的。相比较于将公司作为股东代表诉讼胜诉利益的受偿人、控股股东继续利用自己控制权而随意转移公司资产的事实状态，将胜诉利益分配给发起诉讼的中小股东之后，公司资产反而可能会因为治理障碍的消解而得到保障甚至增长。因此，应当关注比例分配原则对公司经营的长期效应以及对债权人保护的长远影响。其次，由于公司的非自然性以及权利的非终极性(21)梁上上.论公司正义[J].现代法学,2017,(1)：62-64.，《公司法》已经为债权人利益保护设置了较为完备的制度保障。如果的确发生了由于公司责任财产减少引发的债权人利益保护不能的危机，债权人依旧可以通过申请公司破产以执行其财产或者对控股股东滥用公司独立法律人格实施的损害公司利益的行为提起诉讼，进而直接要求控股股东对公司的债务承担连带清偿责任等制度维护自身利益；最后，针对此种赔偿不能得到债权人利益保护相关制度监督的问题，债权人作为公司的外部利益相关者，其享有的仅仅是要求公司在债权到期时足额偿还债务的权利，而设置债权人利益保护相关制度的目的在于保障公司债权人在公司发生重大变动例如公司减资、公司破产等有可能害及其利益实现的情况时(22)余斌.公司未通知债权人减资效力研究——基于50个案例的实证分析[J].政治与法律,2018,(3):141-143.，可以第一时间知晓并维护自身利益。但是比例赔偿原则作为股东代表诉讼的胜诉利益分配方法在很多情况下并不必然会害及债权人利益的实现，故尽管债权人在此种情况下并不能得知股东代表诉讼的最终受偿主体，但不影响其自身利益的实现。因此，对于部分学者担心的比例赔偿原则可能会损害公司债权人利益的弊端可以通过现有法律制度得到克服，并且从长远角度看比例赔偿原则更能增加公司的责任财产和保护债权人的利益。

3.关于对非当事人股东的约束难题

对于部分学者提出的引入比例赔偿原则容易导致非当事人的股东不受既判力约束的问题，本文认为可以在既有法律制度框架内得到有效解决。在采用全额赔偿原则的股东代表诉讼中，一旦股东代表诉讼被提起，那么诉讼的进行及其结果可以说与其他股东休戚相关，法院的判决原则上对其他股东有既判力。是否知道该判决，其他股东皆无权就同一事实和理由再次提起股东代表诉讼。适用比例赔偿原则之后，同样因控股股东实施的不法行为遭受损失的中小股东，如果在股东代表诉讼中未按持股比例获得赔偿又该如何得到解决呢？这就是所谓非当事人股东的约束难题。美国的做法是，要求主张适用比例赔偿原则的原告股东提供因控股股东实施的不法行为而遭受损失的所有中小股东的名单，通过股东会向全体股东发出要求其他股东在约定期限内申报索赔权；未在约定期限内申报的股东丧失获得赔偿的权利，也不得再次因相同理由提起诉讼(23)Edward J. Grenier, JR, Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Causes of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, Washington and Lee Law Review, 171-178,VOL XIX,1962.。这一制度安排有效解决了适用比例赔偿原则适用后的既判力问题，我国也可以借鉴。同时，鉴于股东代表诉讼制度实质上是一种特殊的代表诉讼制度(24)赵万一,赵信会.我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路[J].现代法学,2007,(3):141-142.，可以借鉴代表人诉讼的相关规则来解决既判力难题。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第54条有明确规定。事实上，这一规定与美国法的做法实质上是一致的。因此，在股东代表诉讼中引入比例赔偿原则并不会导致该制度的既判力不受约束的问题，无论是借鉴美国的有关制度还是在我国现有制度框架内，该问题均能得到有效解决。

三、 引入比例赔偿原则后的利益平衡

公司的本质并不在于公司本身，而在于公司各利害相关方行为的集合体(25)[日]落合诚一.公司法概论[M].西村朝日律师事务所，西村高度法务研究所译.北京：法律出版社，2011.49.。《公司法》第1条明确规定，“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益”。基于公司独立人格的原理，公司是股东利益、债权人利益的载体，控股股东与其他股东之间的利益关系以及股东与债权人之间的利益关系，均需借助公司这一载体予以调整。比例赔偿原则主张在某些股东代表诉讼中由股东代替公司成为胜诉利益的直接受偿主体，实质是一种异态，是对公司、股东、债权人的利益进行平衡考量后所形成的一种创新，但该创新在一定程度上破坏了利益关系必须借助于公司载体这一基本原理。因此，在引入比例赔偿原则之后，需要裁判者在司法实务中平衡公司、股东、债权人之间的利益，真正实现诉讼结果的公平，以确保该创新坚守正当性基础。在具体个案中，裁判者应处理好以下几对利益关系：

(一)股东之间的利益平衡

股东之间的利益衡量建立在股东平等原则的基础上。最能够实现股东利益的是“资本多数决”规则。该规则既能保障每个股东都能参与公司的决策，也能保障公司的决策是符合最多数股东的合理期待的。但此规则设立的前提是各股东利益是统一的。随着股东“异质化”现象的出现，“资本多数决”规则暴露出与政治民主的相似内在缺陷：极易形成多数人的暴政(26)毛文清.均衡视角下的股东代表诉讼研究[M].北京：中国时代经济出版社，2012.57-60.，控股股东控制公司成为现实。当控股股东意志与中小股东意志一致时，小股东意志被控股股东意志所吸收；当控股股东意志与中小股东相冲突时，小股东意志并不能得到有效表达，股东会甚至公司的意志实质上为控股股东的意志。虽然股东代表诉讼可以使中小股东避开资本多数决的限制而针对控股股东实施的不法行为提起诉讼，但是如何通过股东代表诉讼达到控股股东与中小股东之间的利益平衡才是最需要解决的问题。在控股股东因损害公司利益而被提起股东代表诉讼案件中，因公司意志被控股股东意志所吸收，所以在分配胜诉利益时应更多地采用比例赔偿原则由中小股东直接受偿，既能避免控股股东不当得利，也能实现控股股东与中小股东之间的利益平衡以保证股东代表诉讼结果的公平。但是法官在具体司法案件中仍应注意以下几点：第一，控股股东控制公司的行为实际上具有中和性，法官在个案中首先应判断此控制公司的行为是否真正损害了公司利益。如果不存在控股股东行为真正损害公司利益的情形，则不应当适用比例赔偿原则。控股东损害公司是公司的非常态，因此，全额赔偿原则不仅有存在的空间，而且应当作为一般性分配原则。也就是说，引入比例赔偿原则并不意味着完全让全额赔偿原则退出股东代表诉讼中的利益分配，理性的做法是以全额赔偿为一般原则而将比例赔偿原则作为例外，从而形成全额赔偿原则与比例赔偿原则合理共生的胜诉利益分配二元方法，以共同保证股东代表诉讼的结果公平。第二，并非所有因控股股东损害公司利益的股东代表诉讼案件都应采用比例赔偿原则分配胜诉利益，仍需法官在个案中进行具体的利益衡量。第三，法官在具体个案的利益平衡分析中，应着重考量股权是否发生了大规模的变动、控股股东的持股比例、公司以及中小股东的利益受损等具体案件情况。

(二)股东与公司之间的利益平衡

股东是公司存在的基础，是公司的最主要利害关系人，保护股东权益是公司制度一项基本任务。在公司治理的大部分过程中，股东与公司的利益是一致的，两者都保持着高度的利益平衡性。但在控股股东实施损害公司利益行为而引发的股东代表诉讼中，股东与公司的利益呈现严重失衡。首先，由于实施损害公司利益行为的是控股股东，其引发了股东与公司之间的利益失衡。其次，在股东代表诉讼胜诉利益的传统分配模式中，控股股东兼具不法行为人与胜诉利益实际分享者的双重身份，法官往往面临两难选择，到底应舍弃公司利益仅对无过错的中小股东进行赔偿还是忽视控股股东可能继续掌控胜诉利益的风险仍对公司进行赔偿。该问题的实质是，采用哪种胜诉利益分配方法才能更有效地矫正股东与公司之间的利益失衡状态进而实现诉讼结果的公平性？应对之道可能是：第一，并不存在统一的量化标准，法官只能在个案中结合具体案件情况判断应采用哪种胜诉利益分配方法。第二，同样，法官应当在个案中重点考量一些关键性因素，诸如实施不法行为的股东是否仍继续控制公司、控股股东与中小股东的各自持股比例、公司的经营状况等。第三，由于利益平衡与结果公平并不具有绝对性，法官应当在个案中分别对比采用两种不同的胜诉利益分配方法得到的结果，选择最能实现各方利益最大化的胜诉利益分配方法，因此该分配方法并非一成不变，当然也不能仅仅根据控股股东滥用权利损害公司利益的事实而直接适用比例赔偿原则。

(三) 股东与债权人之间的利益平衡

公司作为多方利益的集合体，如何实现公司内外部利益的相对平衡也是公司治理的目标之一，其中最重要的就是要实现债权人利益和股东利益的平衡。公司作为独立于股东的市场主体，具有法人资格，其以自身独立的法人财产对公司债务承担责任，因此公司在与债权人发生法律关系时，一般不会涉及股东，股东利益与债权人利益大多数情况下具有一致性。但比例赔偿原则作为法律规则的“异态”，股东代替公司成为股东代表诉讼胜诉利益的直接受偿主体，此时公司资本向股东逆流动可能会出现公司责任财产减少的情况，进而公司债权人的利益得不到有效保护，此时公司债权人的利益和股东利益存在冲突。虽然由股东直接受偿并不必然会损害公司债权人的利益，但是基于公司的特殊属性，裁判者仍需在具体个案中处理两方主体的利益冲突，以正确区分适用比例赔偿原则和全额赔偿原则。此时，裁判者可以参照“对赌协议”效力案件的裁判思路。首先，裁判者在处理个案时应坚持以下两个原则：第一，债权人利益保护不能成为排除适用比例赔偿原则的绝对理由，需结合案情整体考量；第二，仍应坚持不降低债权人保护或危及债权人保护为优先的原则。其次，在个案中宜将“诉讼结果”作为平衡债权人利益与股东利益的要件予以考量，以正确区分适用全额赔偿原则和比例赔偿原则。具体到股东代表诉讼的胜诉利益分配问题上，无论是将胜诉利益直接归属于公司还是将胜诉利益直接归属于股东，都受制于以法定资本制为核心的公司法相关规定的约束，无论采用何种胜诉利益分配方法都要经受资本维持原则的检验。检验的过程更多地是一个事实发现与可行性评价的过程，需要裁判者关注案件的具体细节(27)刘燕.对赌协议与公司法资本管制：美国实践及其启示[J].环球法律评论,2016,(3):154-155.。此时，在确定适用比例赔偿原则时，裁判者应基于公司在股东提起股东代表诉讼时的利润情况、可转换现金数量与公司到期债务之间的大小关系，重点考量将股东代表诉讼的胜诉利益直接归属于股东后公司的法定资本是否发生减少以及公司是否能继续保持良好的清偿能力。在公司的现有资金能够满足到期债务时，应坚持适用比例赔偿原则，反之，在公司不能满足到期债务或清偿能力发生恶化的情形下，裁判者还应考量具体的债权是否具有特定的担保、“过错股东”与“非过错股东”的各自持股比例、公司是否存在法人人格行使障碍的情形等各种因素后确定应适用哪种股东代表诉讼的胜诉利益分配方法。对于因控股股东损害公司利益等类似情况而引起的股东代表诉讼案件，无论采用何种胜诉利益分配方法，也可借鉴前文我国实务判决的方法(28)(2018)最高法民申5956。或在适用全额赔偿原则的情况下将赔偿款打入公司的专用账户避免控股股东将赔偿金挪为己用，或在适用比例赔偿原则的情况下由股东出具保证函以保证债权人的利益能够及时、全部实现。因此，在股东代表诉讼案件中，可借鉴“对赌协议”相关案件的裁判思路平衡股东与公司债权人的利益，在坚持债权人利益保护优先的原则下，以资本维持原则为检验标准、并以案件的诉讼结果为被检验对象，充分平衡股东与债权人的利益以正确区分适用比例赔偿原则和全额赔偿原则。

四、 比例赔偿原则的构建

(一)比例赔偿原则的异态性

如前所述，比例赔偿原则是为了矫正控股股东损害公司利益情形中全部赔偿原则可能导致的治理难题而引入的。因此，此种赔偿方式正当性的判断应当包含三个前提。第一，公司存在控股股东的情形；第二，股东代表诉讼是由控股股东滥用股东权利损害公司利益的行为导致的；第三，直接向公司赔偿的赔偿方法可能导致治理难题。显然，在公司事务中，这三个前提都不一定是常态，即便我国公司股权分布较为集中而第一个前提可能是常态，第二、三两个前提基本上是例外状态。因此，坚持公司独立与公司、股东诉权属于公司财产、股东代表诉讼胜诉利益属于公司应是股东代表诉讼胜诉利益分配的“常态”方法。基于功能上的矫正性，比例赔偿原则应当为“异态”方法。

股东代表诉讼胜诉利益分配中提出比例原则，与破产法中处理股东对公司债权的衡平居次在法律理念上是贯通的，是利益衡量之后被迫选择的结果。因此，理顺股东代表诉讼中公司利益保护之于股东与债权人保护载体的公司法一般形式逻辑，以及股东权益与公司财产权、控股股东与其他股东、股东与债权人之间的实质利益关系，在综合各种因素进行利益衡量的基础上，考察是否存在迫不得已的情形，是选择比例赔偿原则的关键。

(二)比例赔偿原则的适用情形

在美国，公司法理论界通过大量的司法实务案例总结出适用比例赔偿原则的情况通常包括以下几种：(1)公司正在清算；(2)不当行为人仍然控制着公司；(3)被告将公司控制权非法低价出售，购买者将基于公司赔偿不当得利；(4)大多数股东不愿意提起股东代表诉讼，因为他们涉及不当行为或批准了不当行为；(5)公司股东处境不同，按比例的直接赔偿有利于公平解决这种不同(29)李小宁.公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国、中国的比较研究[M].北京：法律出版社，2009.145-146.。比例赔偿原则是作为全额赔偿原则的补充适用原则出现的，其是基于不断演变的股东代表诉讼案件所产生的，是为了解决因公司在股东代表诉讼中受偿会带来难以克服的弊端的特殊情况而出现的。对于比例赔偿原则的具体适用情形，可以将英美两国的规定同我国具体的司法实践相结合，以公司的经营状况、损害公司利益行为的实施主体为基础，对比例赔偿原则的适用情形进行概括和列举，而对于未提及到的一般股东代表诉讼案件仍应以全额赔偿原则作为案件的胜诉利益分配方法。

1.公司面临破产清算等类似情况下作为强制分配的替代

从历史看，比例赔偿原则的概念似乎是从股东强制分配已倒闭公司资产的权利演变而来的(30)Eaton V. Robinson,19 R.I.146,31 Atl.1058(1895).。因为在公司破产情况或其他类似情况中，比例赔偿原则仅是为公司资产分配提供了一个程序上的捷径，此时裁判者可以通过一个诉讼达到两个诉讼的目的。但此种情况存在一个限制条件，即确定公司已经将除对股东以外的债务清偿完毕。

2.公司持续经营良好情况的区分适用

一般情况下，基于对公司独立法律人格的尊重，应由公司作为股东代表诉讼的受偿主体。但在某些股东代表诉讼中，如继续坚持由公司受偿不仅会使实施不法行为的被告成为受益者，中小股东利益保护的目的落空，也会使部分未遭受损失的股东不公正地“致富”。因此，在上述特殊情况下应采用比例赔偿原则由股东替代公司成为股东代表诉讼的受偿者。笔者以实施不法行为的主体为基础，认为在以下几类情况中应适用比例赔偿原则：

(1)控股股东或其他公司控制人实施的损害公司利益的股东代表诉讼案件中一般适用。控股股东利用关联交易损害公司利益的案件、控股股东转让公司“控制权”损害公司利益的案件、控股股东利用自我交易损害公司利益的案件等，属于此类。在此种情况下，由于控股股东等公司控制人很难被公司“剔除”，在股东代表诉讼案件结束后他们仍然控制着公司，公司的独立法律人格存在行使上的障碍，其他股东很难通过全额赔偿原则真正分享到股东代表诉讼的胜诉赔偿，可以优先考虑适用比例赔偿原则。同时，由于控股股东等公司控制人实施的损害公司利益的行为的隐蔽性越来越强，而且种类层出不穷，在此并不能对控股股东损害公司利益的行为进行完全列举，需要法官以控股股东诚信义务的内容为基础，并借鉴“董监高”信义义务的内容在个案中进行归纳总结。

(2)“董监高”违反信义义务而引发的股东代表诉讼中的例外适用。在此类案件中，应以全额赔偿原则为一般模式。但是，在以下两种情形中基于诉讼结果公平性的考虑应转而适用比例赔偿原则：①违反信义义务的“董监高”兼具公司控股股东等公司控制人的身份(如果“董监高”仅兼具公司股东的身份，需要法官在个案中结合股东数量、公司性质进行整体利益衡量(31)[美]美国法律研究院.公司治理原则：分析与建议(下卷)[M].楼建波等译.北京：法律出版社，2006.808-809.)；②部分股东批准或默认了“董监高”违反信义义务的行为。

(3)其他第三人损害公司利益而引发的股东代表诉讼案件中的例外适用。对于此类案件，一般情况下应适用全额赔偿原则，因为第三人常常作为公司整体的相对方以侵权或违约等形式损害公司利益，此时公司与股东、控股股东与中小股东的利益具有一致性，将股东代表诉讼的胜诉利益归属于公司更能实现整体利益的最大化。但是在公司外部第三人串通公司股东或者控股股东损害公司利益等类似情形中，基于裁判结果公平性的考量，应转而适用比例赔偿原则。

综上，有必要根据案由对股东代表诉讼案件进行细化分类的方法，转而采用以实施损害公司利益行为的主体为基础的分析思路，以便考察比例赔偿原则的具体适用情形。根据上述列举条款，我们可以归纳出比例赔偿原则适用情形的本质性要求：在股东代表诉讼案件中，当公司股东是损害公司利益行为的实施者、“教唆助推”者或者为了给公司资产分配提供程序上的便捷时，裁判者应优先考虑适用比例赔偿原则作为股东代表诉讼案件的胜诉利益分配方法。

(三)比例赔偿原则的内容

比例赔偿原则仅仅涉及胜诉后诉讼利益分配的矫正，因此股东代表诉讼要求的原告股东持股比例、前置程序等规定并不受影响。综合域外法规定及我国司法实践，比例赔偿原则的适用还应关注以下要素：

1.受偿主体为全体利益受损的股东而非仅有原告股东

有学者主张，在我国引入比例赔偿原则之后，为了避免“搭便车”等问题，对于受偿主体的范围应限定在原告股东(32)刘俊海.公司自治与司法干预的平衡艺术:《公司法解释四》的创新、缺憾与再解释[J].法学杂志,2017,(12):47-48.。我们认为，将受偿主体确定为全体利益受损的股东而非仅有原告股东，才符合我国现有规定和股东代表诉讼背后的公司法原理。首先，根据《〈公司法〉司法解释四》第24条第2款的规定，对于在一审辩论终结前申请加入股东代表诉讼的股东，法院可以将其列为共同原告。该规定扩大了原告的涵盖范围，但是股东代表诉讼并非仅与原告股东相关，其诉讼结果与全体股东的利益息息相关，比例赔偿原则也未突破股东代表诉讼的性质，其仅是主张在由公司受偿会带来难以克服弊端的案件中，由股东代替公司成为直接受偿者。其次，尽管适用比例赔偿原则的股东代表诉讼案件与股东直接诉讼案件在诉讼结果上具有相似性，此时的受偿主体均为股东；但是股东代表诉讼是基于公司利益受损或者说全体股东利益受损提起的，而股东直接诉讼是基于某股东个体或者某类股东利益受损提起的。这意味着，虽然此时的受偿主体均为股东，但是由于提起诉讼的原因不同，对于受偿主体的范围应做不同的规定。而如果将比例赔偿原则的受偿主体限定为原告股东，此时所达到的诉讼效果与股东直接诉讼并无差别。因此，无论是出于诉讼结果的公平性考虑还是出于区分股东代表诉讼和股东直接诉讼的诉讼效果的考虑，由全体利益受损的股东作为比例赔偿原则的受偿主体更加合理。

将受偿主体的范围规定为全体利益受偿的股东之后，需要考虑的问题是前股东的保护。在适用比例赔偿原则的股东代表诉讼中，对于那些因被告实施的不法行为遭受损失但在股东代表诉讼提起之前因转让案涉公司股份、公司合并等类似原因丧失股东代表诉讼起诉资格的前股东，是否有权依据比例赔偿原则而主张获得赔偿？也即当某一案涉公司股份既存在前股东和后继股东时(33)Edward J. Grenier, JR, Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Causes of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, Washington and Lee Law Review, 171-178,VOL XIX,1962.，裁判者应如何处理？我们认为，此时需要从结果与路径的两个维度加以考虑。

从结果上看，被告实施不法行为时，前股东在不知道错误的情况下出售股份的，一些后继股东可能以比他们原本支付更低的价格购买前股东出售的股份。如果让后续股东基于比例赔偿原则享受股东代表诉讼胜诉时赔偿，无异于不公正地以无辜的、未知的前股东为代价而致富。这种在前股东与后续股东之间利益分配的不公，可能超出市场预见的正常范围。在后继股东知道错误而出售股份的前股东不知道的情形，更是如此。因此从结果公平、市场风险分配的一般逻辑看，应当让前股东最终获得基于比例赔偿原则获得股东代表诉讼的胜诉利益。但是，公司法的运行逻辑往往屏蔽此种结果状态的达至。股权转让后，前股东已经不是公司的股东，股东资格关涉投资者与公司的关系，股东资格的认定应当符合公司法的逻辑。按照公司法逻辑，受偿主体的范围设定为全体利益受损的股东，而成为股东的时间以及股东持股的持续性等要求应作为确定实际可能获得比例赔偿主体范围的条件。也就是说，即使坚持比例赔偿原则，股东代表诉讼胜诉利益分配中的直接参与分配人，不是前股东而是后续股东及现股东。如果直接让前股东替代后续股东去参与分配，虽然可能符合出让人与受让人之间利益分配的正义原则，但完全背离公司法的正义原则。事实上，也存在其他法律路径来解决这些问题，虽然该路径在某种程度上可能要借助于公司这一股东利益的载体。前股东与后续股东之间的利益状态基于股东代表诉讼胜诉利益分配而显著失衡，而这种利益失衡是因为后续股东在法理上甚至法律规定的框架内无正当理由而获得了本应由前股东获得的利益，此刻可以适用不当得利规则。前股东可以向后续股东主张不当得利。不过，是否构成不当得利，前股东将面对法院自由裁量的风险，前股东也可能难以发现实际上产生这种不当得利的风险，唯有自己对之前投资目标公司的持续关注等公司法上的非正式信息渠道来解决。鉴于存在其他渠道，我们认为还是应当坚持公司法逻辑，不承认前股东直接基于自己的前股东资格而要求在采用比例分配原则的股东代表诉讼中按照之前的持股比例来分配胜诉利益。当然，如果后续股东允许自己替代，则另当别论。

在采用比例分配原则分配胜诉利益的股东代表诉讼中，对前股东直接基于自己的前股东资格替代现有股东分配的主张，是坚持公司法逻辑而否定，还是基于结果公正的立场而支持？我们认为，坚持公司法逻辑的选择更合理。虽然《〈公司法〉司法解释四》第7条在股东查账权的问题上引入了前股东有权查阅的例外机制，但胜诉利益分配与查账权涉及的事项不同，对公司治理的积极效应不同，对前股东与后续股东之间利益关系的影响不同，不适宜借鉴查账权事项的前股东可以替代后续股东查账的处理立场去对待股东代表中胜诉利益分配的事宜。况且，查账权是一个常态机制，股东当然有权查账，而股东代表诉讼胜诉利益分配中的比例赔偿是异态机制，股东替代公司获得赔偿是一个例外。

2.分配数额的计算

赔偿过程中分配具体数额的确定，涉及赔付基数为全部赔偿金还是部分赔偿金、具体比例为持股比例还是固定比例两个方面。

首先，关于赔付基数。对此，英美两国的法律有全部赔付金和部分赔付金两种做法(34)[美]美国法律研究院.公司治理原则：分析与建议(下卷)[M].楼建波等译.北京：法律出版社，2006.796.。全部赔付金为基础，是以公司在被侵权状态下由法院判决确定公司应从被告处获得的赔偿金为基数；部分赔偿金为基数，是以公司在此种情况下应获得赔付金额减去控股股东依其持股比例可分得的赔付金作为比例赔偿原则的赔付基数。我们认为，我国宜在引入比例赔偿原则后将赔付基数确定为被告应支付的全部赔偿金。理由是：第一，相较于部分赔付金，全部赔付金确定起来更简单。在司法实践中去确定部分赔偿金，存在操作困难。因为股东利益和公司利益在很多情况下是交织在一起的，很难区分哪部分赔付金是应该属于利益受损股东的，哪部分赔付金是应该属于公司的。第二，相较于部分赔付金，全部赔付金更能够约束控股股东。在确定被告为控股股东的部分案件的赔付基数时，英美两国偶尔会采用部分赔偿金标准。但此种做法存在以下两个弊端：一方面，在此类案件中控股股东与公司的人格存在混同的嫌疑，控股股东实质上控制了公司的全部胜诉赔偿，如做上述减法无异于减轻了控股股东应承担的法律责任；另一方面，股东代表诉讼设立的初始目的在于股东可以基于公司利益恢复间接获益，以公司应获得的全部赔付金为基数计算其应获得的胜诉赔偿更符合股东代表诉讼设立的初始目的。

其次，关于具体的赔付比例。有学者主张，可以赋予胜诉的原告股东一定比例的胜诉利益分享权或者直接规定一个具体比例如1%，或根据贡献大小确定一个浮动比例(35)刘俊海.公司自治与司法干预的平衡艺术:《公司法解释四》的创新、缺憾与再解释[J].法学杂志,2017,(12):47-48.。我们认为，在引入比例赔偿原则之后，仍应以利益受损股东的持股比例分配胜诉赔偿更为合理。首先，持股比例在正常的公司经营中一直被作为股东行使权利和承担义务的基础(36)陈彦晶.认缴还是实缴：股东权利行使基准的追问[J].法学,2018,(12):53-54.，以持股比例分配原告股东取得的胜诉利益更能实现诉讼结果的公平性。比例赔偿原则的适用效果在很大程度上类似于股东代表诉讼和公司盈余分配之诉的结合，无论是在公司良好运营还是公司破产的情况下，股东分得公司利益或破产财产的基础均是持股比例，在比例赔偿原则之下仍应坚持此原则，真正实现权利义务相一致。其次，利益受损股东之间的持股比例有时跨度较大，无论是固定比例还是浮动比例均难以合理确定。比例过低的，持股比例超过此比例的股东并不能基于比例赔偿原则获得有效的、全部的赔偿，此时的诉讼结果和采用全额赔偿原则达到的诉讼结果并无差别；同时也可能矫枉过正，确定的比例过高，既容易导致被告的赔偿责任被无限放大，突破了公司在此种情况下获得的“全部赔偿金”的范围。同时也会造成许多中小股东“不当得利”现象的出现，并不能实现诉讼结果的公平。最后，采用固定比例或浮动比例的实施效果无异于诉讼费用补偿制度的实施效果，仅能起到补偿中小股东的作用，并不能达到中小股东通过股东代表诉讼维护自身利益的目的。

通过运用利益衡量等方法对英美两国的比例赔偿原则进行分析，并结和我国司法实践的惯常做法，确定比例赔偿原则的内容为：实施不法行为的被告应将全部赔偿金按持股比例赔付给全体利益受损的股东。

五、结语

控股股东参与公司经营管理本身是一个中性的公司自治行为，其并不必然会受到法律的否定性评价。但随着控股股东损害公司利益引发的股东代表诉讼案件数量的日益增多，如坚持现有法律规定“一刀切”地将胜诉利益归属于公司并不能真正维护公司利益和中小股东利益。此时有必要引入实质公平的理念，在坚持公司人格独立与股东代表胜诉利益当然全额归属于公司而不得直接支付给股东等公司法基本原则的同时，适当地引入例外，考虑在特定情形下将股东代表诉讼的胜诉利益按持股比例直接赔付给利益受损股东。与股东代表诉讼、赋予控股股东诚信义务等创新制度都是公司法基本原理和原则的正当性例外一样，股东代表诉讼中引入比例赔偿原则的创新也可以作为正当性例外。当然，比例赔偿原则不仅是公司制度扩张的产物，也是与之相关的法律逐渐变化的产物。对于股东代表诉讼中适用比例赔偿原则的正当性，与其以满足特殊情况需要而形成这种救济为由去论证，倒不如将其与公司性质和股东代表诉讼的一般理论相结合去展开分析。只要这种创新符合公司本质的判断和股东代表诉讼制度根本目标的定位，且这种创新可以达到更公平的结果，裁判者就可以适用比例赔偿原则分配股东代表诉讼的胜诉利益。本文仅对引入比例赔偿原则的理由和其具体内容作了初步设想，理论界对比例赔偿原则有必要进行更深入细致的研究。