回归本源：财产法视角下的信托制度

2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部门联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”），正式开启了信托行业的强监管篇章。《资管新规》要求打破刚性兑付、限制通道业务、禁止资金池操作和期限错配、提高合格投资门槛，无不彰显监管期望重塑信托业，让信托回归“受人之托、代人理财”的本源。信托源于民事领域，当其应用至我国并转型至商事领域，会出现许多水土不服，从而带来制度的异化及缺陷，约束信托业务的创新发展。基于此，本文拟从财产法视角出发，对信托回归本源面临的制度问题展开探讨，并提出相应的法律治理之策。

一、问题的提出

根据中国信托业协会的数据显示，截至2019年3季度末，信托公司中84.23%是资金信托业务；从信托业务的整体功能看，融资类和投资类信托占比分别为23.97%和23.28%，其余均为事务管理类信托（所谓“通道类”信托）①参见中国信托业协会：《2019年3季度末信托公司主要业务数据》，http：//www.xtxh.net/xtxh/statistics/45668.htm，中国信托业协会网，2020年2月14日访问。，财产类信托较难开展，而公益信托、家族信托等信托业务更是面临障碍。

从分析具体数据可以看出，我国信托业的信托构成特点为：资金信托、融资类信托占比较大，最能发挥信托优势，体现信托创新能力的财产权信托、公益信托占比较小，与资管新规严要求下的信托回归本源背道而驰，究其原因，制度缺失是关键。从财产法视角对其进行穷尽分析可以探知，制度上的障碍体现在三个方面。具言之，首先，信托财产所有权归属不明，使信托财产的独立性无法得到保障，不能真正实现信托的“破产隔离”功能（bankruptcy- remote）①“破产隔离”是指在委托人或受托人支付不能或破产时，受益人仍然能够就信托财产保持其受益，可以对抗委托人和受托人的普通债权人。，制约了主动管理类信托的发展，信托公司的核心业务和利润集中在项目融资等资金类信托，加剧了同质化竞争；其次，信托财产公示作为信托财产独立性的又一衍生法则，具有责任隔离的公示功能，其缺失导致信托公司只能选择转让登记的方式接受信托财产，不约而同地选择了资金类信托，客观上造成了信托产品的单一；再次，信托财产发生移转时的权属不明及信托税收制度的缺失，致使信托当事人在信托财产形式移转和实质移转环节重复缴税，增加了纳税人的不合理负担，提高了受托人的经营成本，信托公司因面临过重的税负而不愿开展非资金类信托。笔者将从财产权视角出发，对上述三个方面进行剖析，以期为我国信托回归本源的立法与实践提供有益借鉴。

二、信托财产所有权归属不明

通常认为，“信托财产（trust property），作为一种客观存在于信托法律关系中的财产，是指作为信托法律关系的客体，由信托人通过信托行为转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产”②李群星：《论信托财产》，《法学评论》2000年第1期。。信托财产是信托法律关系的客体和实现信托目的的物质前提，是信托设立的必备条件。信托关系的核心是信托财产，如果没有信托财产，信托关系无从发生。③参见方嘉麟：《信托法理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第3页、第31页。

（一）《信托法》的态度

国际通行的信托制度是建立在信托财产所有权转移基础上的，即设立信托，信托财产的所有权要转移到受托人名下，但信托利益要由受益人享有，此即信托最根本的法律原则——“信托财产的所有权与利益相分离”原则。④参见钟向春、周小明：《信托活动中的主要法律问题与对策》，《中国金融》2001年第11期。我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”从法条上看，《信托法》并没有明确信托财产所有权需要转移给受托人，而只是使用了“委托给”三个字。此外，该法第28条、第29条在使用“委托人的信托财产”这一术语基础上分别规定受托人不得将“不同委托人的信托财产进行相互交易”或受托人必须将“不同委托人的信托财产分别管理、分别记账”，更加表明我国《信托法》中委托人并未转移信托财产的所有权。

诚然，基于文化传统的考虑，将信托表述成“委托给”易于理解，符合大众心理，但在法理上，《信托法》的规定违背了信托的本质属性，严重约束了我国信托业的发展。具体而言存在以下弊端。

1.抹杀了信托制度的特有功能。以信贷资产证券化为例，为了回避《信托法》关于“委托给”的定义所引发的争议，《信贷资产证券化试点管理办法》规定发起机构将信贷资产“信托给”而非“委托给”受托机构，但这里的“信托给”是否能够实现所有权的移转从而有别于《信托法》，不无疑问。作为下位法，对相关规定的解释应与上位法保持一致，故《信贷资产证券化试点管理办法》无法突破《信托法》的原则性规定，“信托给”产生的法律效果实际上等同于“委托给”，即证券化中信贷资产的所有权并不发生移转。但这种规定很显然是违背了证券化中对“真实出售”的要求，无法实现“破产隔离”的效果，增加了投资者的投资风险。

2.混淆了信托与委托代理之间的区别。信托和代理的共同之处在于，受托人和代理人都属于被信任者（fiduciary），承担着信义义务（fiduciary duty）。但代理人通常以委托人的名义与第三人达成合同关系，按照委托人的指示行事。而信托中的受托人是以自己的名义对信托财产进行管理、处分，享有自主权，不受委托人或受益人的指示。对比《合同法》第396条①《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”和《信托法》第2条的规定可以发现，将信托财产所有权授予委托人导致了我国信托关系与间接代理关系如出一辙，在司法实践中，信托被当作委托代理关系、行纪关系或者其他法律关系的现象时有发生。典型的如金融委托理财纠纷，其实质就是信托，但被当成委托代理关系处理。②有学者认为，根据我国《信托法》第10条，“可以看出，我国的信托立法，就信托的法律定位问题，实际上是采用了大陆法系国家的做法，即规定了信托的登记问题，确定了信托财产发生了移转”。参见扈纪华、张桂龙：《〈中华人民共和国信托法〉条文释义》，人民法院出版社2001年版，第62页。然而事实上，不能单凭登记问题确定所有权归属，我国《信托法》对信托财产的所有权移转问题既没有明确的规定，也找不到可以推定其所有权移转的相关条文。

3.制约了非资金类信托的发展。我国《信托法》将信托财产所有权的归属赋予委托人，实际上对融资类信托的影响不大。但在非资金类信托特别是民事信托中，信托财产大部分是以家族企业股权、房产、艺术品等形式存在。信托设立后，如果不将信托财产所有权转移给受托人，则不能真正实现信托财产与委托人的固有财产相隔离，信托的破产隔离、债务阻断、刑事追索阻断、资产讯息保密、防范姻亲夺产等功能就会大打折扣③江平：《建构“失去衡平法的信托”理论》，https：//www.pixiuvip.com/news/29799.html，小貔貅网，2020年2月15日访问。，给我国非资金类信托的发展带来极大的阻碍。

（二）对信托财产所有权归属的比较法考察

1.英美法系

英美法系国家并不强调概念的严谨与逻辑的周延，没有大陆法系国家绝对的单一所有权概念，其将信托财产所有权一分为二：受托人享有普通法上的所有权（legal title），是信托财产名义上的所有权人，对信托财产拥有管理、处分的权利，但不享有收益权；受益人享有衡平法上的所有权（equitable title），是信托财产实质的所有权人，对信托财产享有收益权。同时，委托人不享有所有权，信托关系的设立以委托人向受托人转移信托财产为前提。正如《美国信托法重述》所描述的，信托就是当事人之间的一种以财产为中心的信赖关系，受托人享有受托财产的所有权，并负有为受益人的利益管理处分受托财产的衡平法义务。④Restatement (Third) of Trusts,section 2.

2.大陆法系

信托制度的独特优势使得大陆法系国家纷纷引进，但在引进的过程中遇到的障碍是英美法中信托财产“双重所有权”与大陆法系传统物权的冲突。英国的衡平法是信托制度产生的摇篮，信托当事人对信托财产享有“普通法所有权”和“衡平法所有权”。而大陆法系国家坚持传统的“一物一权”原则，在失去衡平法土壤的前提下，大陆法系国家在确认信托财产所有权的归属时产生了3种不同的态度：受托人享有所有权，受托人、委托人、受益人均不享有所有权和受益人享有所有权。

（1）受托人享有所有权

《韩国信托法》第1条第2款规定：“本法所称信托，是指以信托指定者（以下简称“委托人”）与信托接受者（以下简称“受托人”）间特别的信任关系为基础，委托人将特定财产权转移给受托人，或经过其他手续，请受托人为指定的人（受益人）的利益或者特定目的，管理和处分其财产权的法律关系而言。”该法第45条第1款规定：“受托人是数人时，信托财产为其合有。”①陈龙山：《外国经济法·南朝鲜卷》，吉林人民出版社、中国经济法制音像出版社1991年版，第73-75页。我国台湾地区“信托法”第1条规定：“称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。”该法第28条第1款规定：“同一信托之受托人有数人时，信托财产为其共同共有。”②赖源河、王志诚：《现代信托法论》（第2版），五南图书出版公司1997年版，第85页。对于信托财产的所有权归属，该法清楚地表明，信托设立时受托人必须将信托财产的所有权转移给受托人。在德国的信托关系中，受托人对信托财产享有完全（full）并不受限制的（unrestricted）权利，而受益人仅仅是作为合同一方当事人而享有普通债权。③H.Kotz,National report for Germany; D.J.Hayton,Principles of European Trust Law,Hague：Kluwer Law International,1999,p.93.“受托人对外是完全的所有人，但在信托人之内部关系上，他负有只能按照约定的方式，行使其受托人权利即他的信托所有权的债法义务。”④孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版1998年版，第182页。这些条文均体现着多数大陆法系国家和地区的信托法均确认信托财产所有权由受托人享有。

（2）受托人、委托人、受益人均不享有所有权

持这一态度的典型地区是加拿大魁北克省，它将信托财产视为一个固有财产，使财产“拟人化”（personalization），受托人没有被赋予任何信托财产物权上的权利，受托人的权利仅仅是作为财产管理人的权利。⑤H.Kotz,The development of trust law in Germany; D.J.Hayton,Modern International Developments in the Trust Law,Hague：Kluwer Law Internationa,1999,p.49.《加拿大魁北克省民法典》第1260条规定，信托产生于委托人从其固有的财产中向另外的固有财产转移财产，该固有的财产为特定目的由委托人划拨的财产构成，由受托人承诺接受持有并管理。⑥参见宋刚：《信托财产独立性及其担保功能》，北京师范大学出版社2012年版，第105页。第1278条规定，受托人对财产享有的既不是所有权亦不是某些一般的民事权利（rights），而在本质上是一些权力（powers），即他对信托财产拥有管理的权力。⑦参见楼建波：《信托财产的独立性与信托财产归属关系——兼论中国〈信托法〉第2条的解释与应用》，《广东社会科学》2012年第2期。

（3）受益人享有所有权

这一态度体现在意大利的一个信托判例中。在Piercy v.ETFAS 一案中⑧在Piercy v.ETFAS 案中，一位英国公民在遗嘱中以其妻子为受托人之一设立了一项信托，该遗嘱要求，受托人需将其遗产全部出售并将所得款项进行投资，且规定此项信托的受益权由该公民的3个子女作为受益人各按1/3的份额享有。该遗嘱处分的遗产是该公民位于意大利某地的一块农地，当地政府认为那块农地在该公民死亡后已归其妻子个人所有。依据当地的一项法令，应当没收其中超过该法令允许由个人所有的部分以出售给当地的农民，于是便下达了相应的没收命令。该公民的3个子女以当地政府为被告向意大利某法院起诉，要求宣告该项命令无效，理由是该公民的妻子仅为受托人而并非那块农地的所有人。法院最终判决确认，那块农地的所有权由该公民的3个子女享有，并要求当地政府按照每个子女对该农地享有的所有权份额来考虑有关的没收命令。参见张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2002年版，第149-150页。，法院最终认定，基于意大利有关法律规定的精神应当将信托的受益人视为信托财产的所有人。尽管意大利尚未制定信托法，但该判例所体现的精神确认了意大利将信托财产所有权授予受益人。

通过以上分析可知，两大法系对信托财产所有权归属的态度不一。为了调和两大法系在理念上的冲突，1984年在荷兰海牙召开的第15次国际私法大会上通过的《关于信托的法律适用及其承认公约》（Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition）为信托确立了一个极具包容性的定义：“信托是指委托人在其生前设定并于生前或死亡时发生效力的法律关系，在这种关系下，委托人为了受益人的利益或其他特定的目的而将财产置于受托人的控制之下”①季奎明：《论信托的本质及其对传统物权体系的解构》，载王保树主编：《商事法论集》（第13卷），法律出版社2008年版，第127-128页。。该定义回避了英美法中双重所有权与大陆法系传统物权的冲突，将英美法系中信托制度的基本构造，与大陆法系将信托财产转移给受托人的做法融合在了一起。

三、信托财产公示制度薄弱

公示的根本功能在于降低交易第三人与特定民事主体之间的信息不对称，从而达到促进交易、实现交易公平等目的。信托财产公示作为信托法律制度与财产登记管理法律制度相结合的产物，通过法定的登记或公示程序，对信托法律关系所指向的信托财产予以确认，是保证信托财产独立性的重要前提。

2016年12月，中国信托登记有限公司（以下简称“中信登”）作为全国统一的信托登记平台在上海设立并开业，探索建立信托登记制度的大幕就此拉开。然而，中信登的主要职责是进行信托产品登记而非信托财产登记，与信托财产公示的实践需求存在错位。我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”该规定只是笼统地说明了办理信托财产公示是信托生效与否的决定性因素，但对于需要公示的财产范围、办理公示的主体等方面没有明确的指示和操作指引，导致我国的信托财产公示制度在法律规则层面依旧薄弱，实际操作中依然存在着风险和问题。

（一）法律规则层面的缺失

1.信托财产公示范围不明

我国《信托法》第10条对应当办理公示手续的财产做了非常概括的规定，将信托公示的财产范围重叠在“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的”的法律框架内，并未规定哪些财产需要办理信托公示。连时任《信托法》起草小组组长的江平教授也在事后认为：“连《信托法》中都没有说明哪些信托财产需要登记，我们还能指望再有什么法来规定哪些信托财产需要登记？”②江平《：失去衡平法依托的〈信托法〉》，载于海涌著《：英美信托财产双重所有权在中国的本土化》，中国政法大学出版 2011年版，序言，第16页。

此外，《信托法》第10条只涉及到信托设立时的信托财产公示问题，未规定信托存续期间，信托财产由一种财产类型变为另一种财产类型时，是否需要公示的问题。比如，委托人将资金交付给受托人作为信托财产，成立资金信托。受托人在管理、处分信托财产时用上述资金购买了股权，此时信托财产的类型由资金变为股权。受托人在取得上述股权时，是否应在登记机关注明该股权属于信托财产？如果不注明，该股权作为信托财产的独立性是否能够得到保障？③参见李凯更、吴国基：《破产管理人视角下的信托破产隔离机制探析》，《金融焦点》2015年第10期。《信托法》对这些问题均没有明确规定。

2.没有明确的信托公示机构

《信托法》只是规定了应进行权属登记的财产设立信托时应当依法办理信托公示，但未明确具体负责公示的法定机构，导致实践中不同类型的信托财产需要到不同的公示机构办理登记，存在登记机构各自为政的现象。比如，房地产的过户需要到房管局，船舶所有权的变更需要到各港务监督局，专利权的登记机关为国家专利行政部门等。尽管，目前有“中信登”作为当前唯一的全国性权威登记平台，但其开展的“信托登记”是对信托机构的信托产品及其受益权信息予以记录的行为①《信托登记管理办法》第2条规定：“本办法所称信托登记是指中国信托登记有限责任公司（简称“信托登记公司”）对信托机构的信托产品及其受益权信息、国务院银行业监督管理机构规定的其他信息及其变动情况予以记录的行为。”，其规则制定②《中国信托登记有限责任公司监督管理办法》第7条规定“：经囯务院银行业管理机构授权或批准，信托登记公司依法履行以下职能：（一）制定信托产品登记、发行、交易及其他相关业务规则；（二）制定相关有偿服务项目和标准；（三）负责相关信托业务统计和市场运行情况报告（；四）建立并维护信托业监管信息查询系统（；五）按照监管要求，定期或不定期向国务院银行业监督管理机构报告信托登记总体情况、信托业运营情况和特定产品登记信息（；六）根据需要，对参与信托产品登记、发行、交易的信托公司和其他专业投资机构进行市场自律管理。”、业务统计、运行情况报告等职能均在某种程度上可以视作行政权力的转授或延伸，与信托登记原本的商事登记属性不尽一致，规则设计的视角由尊重权利自治的私法转向了权力干预的公法③参见季奎明：《中国式信托登记的困境与出路——以私法功能为中心》，《政治与法律》2019年第5期。，没有回应我国信托财产公示制度的迫切需求。

3.不合理的信托登记生效主义

信托登记生效主义就是将登记作为信托行为的生效要件，信托财产必须办理信托登记才能使信托关系产生法律上的效力。按照《信托法》第10条的规定，只有在信托当事人办理了信托登记手续之后，才能同时发生两方面的法律效力：“一是设立信托的行为具有法律效力，信托财产的权利依法由委托人委托给受托人。二是依法设立的信托对第三人具有对抗力，该项法定登记具有信托公示的效力，除信托法有特别规定外，其他人不得主张对该信托财产的权利”④卞耀武：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2002年版，第67页。。由此可见，我国《信托法》对于信托登记的效力采取的是信托登记生效主义。

与信托登记对抗主义不同⑤此种模式将登记作为信托行为的对抗要件而非生效要件，即信托当事人设立之后不必对信托财产进行信托登记也能使信托关系产生法律上的效力，但此种效力仅限于当事人之间，不能对抗善意第三人。日本、韩国以及中国台湾地区等均采用信托登记对抗主义。，信托登记生效主义既影响信托的内部关系，也影响信托的外部关系。就信托的内部关系而言，如信托尚未登记，则对委托人、受托人和受益人均不产生法律效力。即使信托目的已经实现，但由于信托财产未登记而不能发生效力，整个过程中委托人、受托人和受益人的信托法律关系都是无效的，受益人保有信托利益也缺乏法律依据；就信托的外部关系而言，既然信托尚未生效，受托人就无权管理、处分信托财产，信托财产仍归委托人所有。那么，第三人就信托财产与受托人的交易当然不能产生相应的法律后果，无法得到法律的保障。可见，此种模式对信托当事人来说过于严苛，一旦信托未进行登记，则不仅对受托人、受益人来说缺乏保障，也会影响交易第三方的合法权益。

（二）实际操作中的问题

1.财产类信托难以开展，金融创新受阻

由于信托财产公示制度的缺失，信托公司往往集中发展那些几乎无需信托登记的融资类信托业务，而非资金类信托业务很难涉足。本文在此用一个实例来说明。

委托人上海国际投资有限公司（以下简称“上国际”），将其对磁悬浮交通有限公司的10%股权作为信托财产委托给上海国际信托有限公司（原“上海国际信托投资有限公司”，以下简称“上国投”）管理，设立自益信托。后上国际将该受益权转让给公众投资者，使其成为新的受益人。根据《信托法》第2条的规定，本信托的设立需要将10%的股权由委托人转移给受托人。①《信托法》第2条中用的是“委托”，笔者认为，信托的设立需要实现信托财产所有权在委托人和受托人之间的移转，本文第一部分已有详细分析，此处不再赘述。同时根据《公司法》，股权的实际转移需要在磁悬浮交通有限公司的股东名册上有具体体现，即将股东由上国际变更为上国投，并在股权登记机构办理变更登记。然而，上海市工商局拒绝了上国投变更登记申请，理由是其从未做过因信托而变更股权的登记，且没有法律法规的依据或授权。根据《信托法》第10条的规定，上国际的信托因未进行公示而不生效，信托受益权的转让也没有产生法律效力。②参见吕红：《论我国信托公示制度的完善》，《社会科学》2004年第2期。实际上，除了非上市公司股权在工商登记管理部分无法办理信托登记外，在建工程的抵押、知识产权下的信托财产登记都没有可操作的空间③参见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第245页。，这导致类似的财产类信托难以设立，阻碍了相应的金融创新。

此外，信托独特的制度优势本可以对财产安排和利益分配进行灵活变通，实现信托财产的破产隔离功能，创设新的金融产品，如房地产投资信托（Real Estate Investment Trusts，REITs）等。但在我国信托财产公示制度缺失的状态下，信托取得的商业房产无法登记至信托名下，信托公司只能选择转让登记的方式接受信托财产，这不仅带来了过重的税负，也使得信托效力处于不确定状态。如果该房产的所有权人因负债、破产等原因出现变更，信托投资者的合法权益将无法得到保护。

2.信托交易成本增加，危及交易安全

一方面，由于没有相应的信托财产公示，信托公司在推出信托产品时往往采取替代性措施来代替信托登记：一是在信托文件中规定登记事宜但不实施任何登记行为；二是既在信托文件中规定登记事宜，同时又签订以信托财产为标的的买卖合同，以此进行过户登记；三是用质押、抵押登记等“替代性”并辅以公证手段。④参见王建文、郭逸霏：《我国信托登记制度完善的法律路径》，《行政与法》2017年第11期。然而，这些替代性做法往往使得信托财产与信托公司的固有财产混为一类，违背了信托财产独立性的原则，无法实现信托财产的破产隔离功能。同时，在信托纠纷中，由于没有进行过信托财产的公示，需要司法机关判断区分出信托财产和受托人的固有财产。在破产类案件中，由于信托关系未生效，司法机关还需要将信托财产与债务人的固有财产相区分，严重影响了司法机关的办案效率。

另一方面，信托财产公示制度的薄弱导致潜在的交易对手无法公开获取信托财产的真实信息，信托公司可以轻而易举地将信托资金挪作他用或实施其他违约行为，在受托人未按照信托目的管理、处分信托财产时，受益人缺乏有效手段主张自身权利，严重损害受益人的利益，危及交易安全。

四、信托财产税收制度的缺失

信托财产权属的移转具有独特性，因此对信托实施单独的税费制度是各国的普遍做法。然而，在我国现行税制体系中，除财政部与国家税务总局 1998年颁布、同年3月1日起实施的《关于证券投资基金税收问题的通知》中简要规定了投资基金的税收问题之外①财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收问题的通知》（1998年8月6日，财税字[1998]55号）中关于所得税问题规定：对投资者从基金分配中获得的股票的股息、红利收入以及企业债券的利息收入，由上市公司和发行债券的企业在向基金派发股息、红利、利息时代扣代缴20%的个人所得税，基金向个人投资者分配股息、红利、利息时，不再代扣代缴个人所得税。，对信托财产管理过程中的税收征管问题，至今尚无与信托业配套的税收政策、法律法规，尚未形成完备的信托财产税收制度。

（一）重复征税问题突出，税负过重

重复征税问题是当前我国信托税收制度中存在的最主要问题，主要体现在两个环节上：一是信托设立时就信托财产之形式转移所产生的纳税义务，与信托终止时信托财产之实质转移所产生的纳税义务相重复；二是信托存续期间信托收益产生时的所得税纳税义务，与信托收益分配或信托终止时产生的所得税纳税义务相重复。然而，从实质意义和信托目的来看，在整个信托业务过程中，信托财产的转让和信托收益的取得实际上都只分别发生了1次，受托人并没有真正拥有信托财产及其收益所得，仅是将信托财产、信托收益所得转交给受益人。这种对同一税源二次征税而出现的重复征税问题，在涉及信托的税收征管中大量存在。

以不动产信托为例。按照我国的现行税制，转移不动产，受托人需要缴纳3%-5%的契税。如果委托人将不动产委托给受托人进行管理，则在信托的每一个环节都会发生契税：信托设立时，委托人将不动产转移给受托人，受托人要缴纳契税；信托存续期间，如果受托人发生变更，旧的受托人将不动产转移给新的受托人，新的受托人要缴纳契税；信托终止时，受托人将不动产转还给受益人，受益人还要缴纳契税。而不动产在上述信托当事人之间的所有转移，均为形式上的移转，并没有改变受益人对作为信托财产的不动产的实质权益，造成了不符合信托本质的重复征税问题。

（二）纳税主体不明确

目前，我国信托收益所得税纳税主体地位、纳税义务人、税目的法律性质及税率等问题均未明确。信托所得税的纳税主体存在不统一的情形，既有对受益人课税，也有对信托本身（受托人）课税，还有对受益人和信托本身（受托人）的同时课税。

信托存续期间产生的所得在形式上属于受托人所有，但这些所得并不能归入受托人的固有财产，受托人最终必须将信托的收益分配给信托受益人。受益人才是财产收益的最终所有人。但在收益被分配给信托受益人之前，信托所得应被归入信托财产本身，由信托财产本身承担纳税义务，由此产生了纳税主体的确定问题。我国的所得税分为企业所得税和个人所得税2种，两者依不同的税率缴纳所得税。虽然信托财产具有一定的独立性，但并不具有独立的法律人格，其法律地位既不同于法人，也不同于自然人。那么，在信托受益人既有企业法人又有个人的情况下，信托所得究竟应归属于“企业”还是“个人”，是依企业所得税税率纳税还是依个人所得税税率纳税，这些问题尚未得到明确界定。②参见易晓斌、杨林枫：《试论我国信托税收制度的原则和基本框架》，《信托投资研究》2004年第3期。

（三）公益信托缺乏配套的税收优惠政策

《信托法》第61条指出，国家鼓励发展公益信托，并对其范围进行了明确规定。从现行税制来看，绝大部分税种都对社会公益事业给予减免税的待遇，但同时也都没有针对公益信托作出明确、直接的减免税规定。由于缺乏对公益信托明确的优惠政策，在实操中信托公司要么不从事公益信托业务，要么采取与慈善总会合作的方式来避免税负导致的低盈利问题。这就需要制定专门的税收优惠制度，对公益信托的各环节进行税收优惠，从而充分体现我国信托法中有关“国家鼓励发展公益信托”的精神，引导、鼓励社会力量采取信托方式投资社会公益事业，促使信托公司有较高的积极性来大规模地开展公益信托业务。

五、财产法视角下的信托制度完善

（一）明确信托财产所有权归属

“信托的存在，从功能上说，是为实现‘财产转移’与‘财产管理’两大功能而作的法律设计”①徐孟洲：《金融法》，高等教育出版社2007年版，第155页。，其本着受人之托、忠人之事、替人理财的原则，设立的基础在于委托人对受托人的信任，只有委托人将信托财产所有权移转于受托人才能证明彼此间信托的存在。从信托制度的核心功能方面来看，如果受托人享有信托财产的所有权，可以最大限度地实现信托财产的保值增值，充分发挥信托制度的理财功能，回归信托“受人之托、代人理财”的本源；同时，通过信托合同、信托财产的独立性、法定忠实谨慎义务等一系列措施又可以有效发挥其防范功能。

基于此，笔者认为，一方面，赋予受托人对信托财产的所有权，以信托财产是否移转于受托人作为信托是否成立的要件。受托人对信托财产享有占有、使用、收益②需要说明的是，这里的“收益”并非受益。信托财产所产生的收益在性质上属于信托财产的孳息，应该无条件地归为信托财产，由受益人享有其利益。但对“收益”的主张、请求等行为，应由受托人实施。和处分的全部权能。与一般意义上的所有权相比，受托人对信托财产的所有权在外观上并无区别也不应该有所区别，只不过在取得方式与实际利益归属上，与受托人固有财产不同而已。虽然，受托人对信托财产的所有权不同于大陆法系原有所有权，但是，通过信托法赋予其合法地位并严格规定其行使方式，并不违背物权法定原则。另一方面，赋予受益人对受托人或其他相关第三人的救济权。如果受托人不按照约定履行信托义务，或者有第三人非法侵害信托财产以致危及受益人根本利益情况的，受益人可以向受托人或第三人主张权利，请求其停止侵害、返还原物并赔偿损失。③参见赵磊：《信托受托人的角色定位及其制度实现》，《中国法学》2013年第4期。唯有此，才能充分保障信托财产的独立特性，发挥信托的破产隔离功能，维护交易安全。

（二）完备信托财产公示制度

首先，赋予中信登信托财产公示职能。如前所述，中信登承担了信托产品登记的职能，未被授权进行信托财产登记。笔者认为，信托财产作为法定的公示财产，与房地产、公司股权是可以同时存在的，不需要将一种法定的公示财产变更为另一种法定公示财产。信托财产作为一种公示财产，必须有一个统一的专门机构来办理公示事务，且具有公允性和权威性。由于中信登的定位是全国统一信托登记平台，故在具备可操作性的前提下，赋予中信登信托财产公示的职能，使其真正成为统一的信托公示机构，同时可联网其他财产登记管理部门，采用电子化信托公示簿，提高信托份额的流动性，实现全国物权公示体系的合一。

其次，明确信托公示的财产范围。一方面，对法律规定需要实行登记或注册的财产及财产性权利，在不与现有物权登记规则冲突的前提下，按照现行方式进行信托公示；另一方面，对于普通动产，尽管法律并未对此财产权利变动提出登记要求，但为了确保信托公示制度的完整性，也应纳入公示范围，比如，票据等有价证券可以背书交付的方式进行公示，股票等可以考虑在相关证券登记机构的登记簿种标注“信托”字样①参见许均华、王玉国：《中国信托业的转型与创新》，中国经济出版社2019年版，第35页。；此外，信托设立后委托人追加的财产以及信托存续期间受托人管理、处分信托财产而取得的新财产也要纳入信托公示的财产范围，确保信托财产的同一性。

最后，完善公示效力模式。《信托法》第10条确定了严苛的登记生效主义，为业界广为诟病，业内人士普遍呼吁将效力模式改为登记对抗主义。②参见徐刚：《解释论视角下信托登记的法律效力》，《东方法学》2017年第6期；董慧凝：《信托财产法律问题研究》，法律出版社2011年版，第152-157页；邹颐湘：《从中日信托立法差异的比较看我国信托法的不足》，《江西社会科学》2003年第3期；季奎明：《中国式信托登记的困境与出路——以私法功能为中心》，《政治与法律》2019年第5期；汤淑梅：《信托登记制度的构建》，《法学杂志》2008年第6期；何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第139-141页；钟向春、周小明：《信托活动中的主要法律问题与对策》，《中国金融》2001年第11期。笔者认为，不能对所有信托财产不加区别地采用登记对抗主义。信托财产公示虽有其独特优势，但依旧要依托于物权公示制度，如果完全将二者割裂开，会使信托财产公示成为空中楼阁。因此，我们建议，根据信托财产的不同性质，按照权属转移公示的效力模式，来设计信托财产公示的效力模式。以不动产物权、商标权、专利权等法律上规定登记为其权属转移生效要件的财产权利设立信托，应当采取登记生效主义作为信托财产公示的效力模式；对于其他一些法律、法规虽要求进行权属转移登记，但登记仅为对抗要件的财产权利，则应当采取登记对抗主义。

（三）构建信托财产税收制度

1.奉行信托导管理论，坚持实质课税原则

信托导管理论认为，信托是委托人为了受益人的利益而建立起来的一个输送财产的导管，委托人通过设立信托，将财产转移给受托人，受托人为信托本旨和目的将信托利益分配给受益人。信托设立时委托人向受托人转移财产的行为，以及信托存续期间或信托终止时受托人向受益人转移信托利益的行为，均为形式上的移转。信托的真正目的在于委托人通过受托人，将信托财产或信托收益转移给受益人，因此，受益人才是信托财产及其收益的实质享有者，受托人只是达成信托目的的手段。实质课税原则，又被称为经济观察法、反伪装（ Sham transaction doctrine），核心在于“实质重于形式”，即若仅仅是形式上符合课税要件而实质上并不满足时，则可认定其并未满足课税要件，不应课税；反之则应予课税。

基于上述理论，信托税收立法中，应针对信托财产特有的“所有权和受益权相分离”的特征，遵循“实质重于形式”的思想原则，具体区分所有权之形式移转与实质移转。受托人取得信托财产所有权的行为，不过是充当为受益人输送信托收益的媒介，并未取得信托财产实质上的所有权及收益，故不应对此类情形的所有权移转予以课税。相反，对实质上取得信托财产或信托财产发生之所得者（即享有经济上实质利益的人），原则上以其为纳税主体负担税款，以求实质所得课税。

2.秉承公益信托税收优惠原则

由于公益信托具有突出的公共效益，许多国家和地区的税法，均对关于公益信托中的信托财产及其收益的税收减免作了规定。③如英国、美国、日本等国家。《日本所得税法》第11条第3款明确规定：“信托法第66条规定的公益信托的信托财产所产生的所得，不征所得税。”具体到我国，因为现行税制对公益信托的税收待遇问题没有明确规定，为了降低公益信托的税收负担，提高信托公司从事公益信托业务的参与率，应当通过信托税制的专门设计，使信托公司经营公益信托财产时，享有公益团体应享有的税收优惠，扶植和促进公益信托的发展。在公益信托设立环节，根据信托导管理论，委托人将信托财产交付受托人，视为委托人向社会公益的捐赠行为，应当免于征收本环节的契税、印花税等税收；信托存续期间，对于受托人经营管理公益信托获得的信托报酬可适当减征营业税、所得税等，对于信托财产运营带来的信托收益，可免于征收各类所得税和商品流转税；信托终止时，应当免征相关税种，保证公益信托的受益人最大限度地获得公益信托收益。对于养老金信托等用于社会保障目的的业务，也应在税收优惠中予以体现。

六、结 语

制度的缺陷使得信托回归本源之路漫漫。从财产法视角出发，明确信托财产所有权属于受托人，并进一步完备信托财产公示制度，使公示的权利状态能够和实际保持一致，特别是便于办理不动产等非资金的信托公示，对于主动管理类业务的开展极为有利。最为重要的是，受托人为信托财产的所有人可以保障信托财产的独立性，充分发挥信托财产的破产隔离功能，在此种设计下，受托人可以自己的名义管理处分信托财产，如果委托人或受托人破产，信托财产与受托人的固有财产相分离，债权人不得对信托财产强制执行或有其他主张，使信托本身彻底摆脱了信托目的以外的其他因素的干扰，能够以拟人化的方式独立存续，进而贯彻其原有的目的。此外，将信托财产所有权赋予受托人的基础上构建我国的信托财产税收制度，本着“谁受益、谁纳税”的思想原则，便于信托公司回归业务本源，积极开展家族信托、慈善信托等非资金类业务，促进我国信托行业的健康发展。