行政处罚归责中的主观要件研究——兼谈《行政处罚法》的修改

一、问题的提出

陕西的刘某在不知情的情况下食用了汤汁被掺入罂粟壳粉的面皮，在警察的例行检查中尿检呈阳性，因而被行政拘留15日；凉皮店的老板因为故意往食品中掺杂罂粟壳粉，却只被处以10日的行政拘留。但刘某在主观上并没有过错，只是进行了一项常见的民事行为，却受到了相对严厉的处罚。该案因刘某是否应对误食罂粟壳行为承担法律责任而在理论界与实务界引起强烈反响。诸如此类案件不甚枚举。再如，某老年人种植观赏花时误养了罂粟花也被处罚，因而引发了行政处罚主观要件的讨论。

依据我国《禁毒法》第62条以及《治安管理处罚法》第72条规定，吸食毒品的行为会受到行政拘留的处罚，但是，在法条中并未区别故意吸食和误食，因此，便会产生客观归责的后果，即行为人主观并没有违法的过错，但客观上却造成行政违法的后果，那么在实践中应当遵循何种归责原则作出行政处罚？主观因素是否应当作为行政违法的构成要件？我国行政处罚立法在语言表述、相关内容等方面的规定还存在着一定的空白，立法上灰色地带较多。①参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第278-283页。行为人主观过错是否是构成行政违法行为的必要要件？是否是行政处罚处理结果轻重所考虑的情节要件？在当下的立法中均无明确的规定，所以，误食、误种罂粟是否为违法行为，是否应当受到处罚，就成为一个有争议的问题。

目前，《行政处罚法》对行政违法行为的构成要件并无明确规定，仅是对于处罚行为具有客观可责性进行规定而无主观过错性的明确要求。从我国《行政处罚法》第30条的规定来看①《中华人民共和国行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”，并未将主观要件规定为行政处罚的构成要件，其中“依法应当给予行政处罚的”表述将构成要件转至其他法律，但其他法律的表述亦欠明确，如《治安管理处罚法》《禁毒法》等都未明确“种植罂粟”“吸食毒品”的主观要件，因此，导致执法人员也无法准确地判断进而导致不当处罚的乱象。有学者认为，从实质法治层面看，行政行为是否会因主观过错的有无而受到法律规制，现行法律中规定的具体或是模糊并不会产生决定性的影响。②参见张春林：《主观过错在行政处罚中的地位研究——兼论行政处罚的可接受性》，《河北法学》2018年第5期。但现实中却不难发现，立法的模糊性使得实际操作还是存在一定的混乱，进而成为侵犯公民合法权益的“凶器”。要做到规范和控制行政权的行使，“把权力关进制度的笼子”，设定行政处罚的归责原则和构成要件是必要且有效的。无论是传统亦或是当下的行政法理论，都没有系统充分地论证主观要件在行政处罚中所处的地位及发挥的作用。而实践中，“罚”与“不罚”很重要的一项判断标准便是主观要件的必要性，因此，理论和实践双重层面都需要这一问题的答案。③参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第50页。

二、处罚归责原则的理论与实践

归责原则就是给予处罚的标准和判定原则,是行政机关在查明案件事实后，确定法律依据以及衡量方式，进而对行为人进行处罚的一种规则。归责原则在民法、刑法中都是重要的内容，是判定责任、制约公权力的重要依据。但归责有别于责任本身,责任是对于行为进行的否定性评价,而这种评价是否应当产生以及应当对谁产生的基础和标准便是归责。④参见何建贵：《行政处罚通论》，法律出版社1991年版，第35-41页。

在民事侵权行为中,归责是指行为人的行为导致的相应法律后果,是有权机关所依据的判断责任承担者、责任分担比例以及责任大小划分的重要依据。法的价值在归责原则中能得到很好的体现,即已产生不利损害后果，侵犯社会普遍认同的公平正义内涵是价值判断所依据的标准，据此评判行为人责任的有无及大小。⑤参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17-18页。在行政法中，归责原则的实体内容显然与民法不完全相同,但作为责任的判断过程,两者基本内涵并没有太大差异。借鉴比较法上的经验，这类要件主要包括如下3项：是否存在违法、是否应当施加以及应否承担责任。⑥《行政处罚法》第9-14条关于行政处罚设定权的规定，是典型的对凯尔森纯粹法学思想中的基础规范理论的践行，其实际上就是一种概念法学的立法思路。因此,我们可以给行政处罚中的归责下一个定义：即在违反行政法律规范之后,有权机关应在何种价值评判标准下对相对人进行法律制裁，从而实现社会效果与法律效果的有机统一。

（一）归责原则的理论基础

在传统法学中，归责原则是以主观归责为理论导向。但是，在苏联国家中心主义基础上产生的“管理论”与我国行政法“平衡论”的双重影响下，我国实务界所普遍认同并付诸实践的客观归责原则应运而生。如今，无论是以德国为主要代表的大陆法系国家的普遍做法，还是孕育并发展于新时代我国依法治国大背景下最新的经济及政治理论，都昭示着“控制行政权力”和保障“公民和市场主体的权利与自由”是我国行政行为的基础和原则，“控权”和“保民”已成为现代行政的共识。如德国《违反程序法》明确规定无过错行为不处罚、正当防卫行为不处罚、无责任能力不处罚、过罚相当等原则①参见行政立法研究组赴德考察团：《关于德国行政处罚制度的考察报告》，《行政法学研究》1994年第2期。；奥地利《行政罚法》在第3条至第6条中，在行政处罚对象责任能力和责任条件方面都作了详尽具体的规定。

行政处罚的归责原则从客观走向主观，无论是在立法层面或是执法层面，都是符合现代行政法治要求的。处罚相对人可责性的基础是主观过错，这一理论在现行法的个别条款中有所体现和强调②如我国《道路交通安全法》第96条规定：“伪造、变造机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证的，由公安机关交通管理部门予以收缴，扣留该机动车，处十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款。”，这也是“平衡论”中“控权保民”价值在现行法律中的具体物化体现，即任何行为受到行政制裁的前提便是行为人主观具有可责性。主观归责理论能够更好地规范和控制行政权行使、防止行政权被肆意滥用、最大限度地实现法律效果与社会效果的统一，符合法的价值哲学和法律责任理论对于行政权的要求。

（二）归责原则的主要学说梳理

理论上对于主观过错是否是行政处罚的必要条件并无确切的答案，而司法实践中所出现的乱象也是一定程度上由理论的分歧所引起。

1.“主观过错归责原则”说

此观点认为,如果行为人仅存在客观违法行为而主观并无故意或过失,便不能对其施加行政制裁。理由是,主观过错是可责性的基础，可责性是行政处罚的前提，没有可责性便不能受到行政处罚。依据“无过便无责”的原始法理，无过错的行为人不应当也不需要受到法律的教育或是惩戒。因此，主观过错是行政机关惩罚行为人时所必须考虑的因素，行政处罚的适用对象必须是有过错行为人，处罚无过错行为人会失去该项制度的基础和意义。③参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第172-176页。

2.“客观行为归责原则”说

此观点认为,行政责任中过错的含义已经被违法行为所吸收，此点区别于私法领域中的民事责任过错。主观过错在行政处罚适用与实施的过程中往往已经寓于该行为的违法性之中，因此在法律上并不具有绝对的意义，只是一种相对意义。因违法行为都是在行为人主观意志驱动下发生的,故可以推定违法行为中必然已经涵盖了行为人的主观过错，无需在法律条文中赘述，仅需规定存在违法行为便可判定行为人要承受行政处罚的不利后果。主观过错包含于违法行为的思想在我国《行政处罚法》相关内容中有明显体现，其他法律大多规定只要行为违法,即可实施行政处罚。④参见汪永清：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第169-170页；袁曙宏：《论行政处罚的实施》，《法学研究》1993年第4期；何建贵：《行政处罚法律问题研究》，中国法制出版社1996年版，第195-198页。有学者还进一步主张“行政处罚适用不问主观状态”的客观归责原则。⑤参见孙百昌：《再论行政处罚适用“不问主观状态”原则》，《工商行政管理》2006年第8期。

3.“主观归责为原则,客观归责为例外”说

此观点认为,主观过错为行政处罚责任适用的一般要件；同时,立法进行例外规定，在特殊情况下不考虑行为人主观是否存在过错，仅实施客观行为便可进行处罚，使其承担法律责任。⑥参见应松年：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，中国法制出版社1993年版，第473-474页。该学说虽表面平衡了主观过错与客观行为之间的比重,但其实质内涵仍是主观归责原则。

在上述观点中,客观行为归责原则说认为由客观违法行为便能够推定主观上行为人必然存在过错，因为主观过错含于客观行为之中,笔者并不认同这一判断。客观行为为该观点的逻辑起始，尽管强调其不同于刑事法律中的客观归罪或是民事法律中的无过错责任，但从客观行为推定主观过错，得出的结论必然是客观归责。客观行为归责原则是特定环境背景下的产物,其理论基础已发生显著变化并与现实存在严重脱节。该原则的提出是在我国行政法发育的萌芽期,国家公权力在整个社会治理体系中居于核心和主导地位,只有在行政行为中突出效率性才能够满足社会对于行政的需求,但在现今全面依法治国、建设法治社会的大背景下,民众权利意识、法律素养普遍提升,公正与效率在行政行为中应并驾齐驱,原苏联法学所提出的行政权力论在现代行政法学界已被摒弃，取而代之的是诸多将权利置于本位的理论,如强调控制政府权力的控权论、平衡公权力与私权利的平衡论、以公共利益为逻辑起点的公共利益本位论以及强调法治政府模式的政府法治论等。以权力论为基础要义而建立的客观归责原则，在现代行政法主流理论发生转向的大趋势下失去了理论的根基，且与现代民主法治观念背道而驰，有违依法行政的理念以及行政活动的根本目的，因而导致客观归责原则的存在土壤渐渐消失。

（三）行政处罚归责的立法实践

我国涉及行政处罚的立法众多，但并未明确将行为人主观上存在过错规定为承担行政处罚责任所必备的条件,这并不等同于行政违法行为的成立无需主观过错。在我国现行法律中,仅在少数条文中规定“故意”或“明知”为行政处罚的必要条件,如《治安管理处罚法》中的“故意破坏、污损他人坟墓”“房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的”，而没有形成普遍性的原则，主观归责原则还未成为我国《行政处罚法》的主要归责原则,但由此便得出客观归责或无过错责任已成为我国的行政处罚归责的制度设计也是不妥的。现行立法未直接表达主观要件为行政处罚中的基本构成要件，但这并不意味着对主观要件的完全否定。①参见熊樟林：《“钓鱼执法”司法审査对象的转换——从“程序”到“主观方面”》，《法学论坛》2010第4期。“行政违法行为是有主观过错的行为。行政违法行为在构成上，主观要件的地位和对主观过错的要求，与构成犯罪行为在主观上的要求相一致。”②姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，《中国法学》1992年第6期。

笔者认为，我国行政处罚法也已经内含了主观归责原则,过错是行为人承担行政责任的必要条件之一。理由如下。

一是，根据全国人大常委会法工委的解释，主观归责原则为我国行政处罚的归责原则，立法机关解释到：“违法行为的主体、主观方面、客体和客观方面 4个要件是行政违法行为成立所必须具备的要件。如行为人主观上不存在过错，即便客观上实施了相应违反行政法律秩序的行为,也欠缺了给予行政处罚的主观要件。”③全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室：《中华人民共和国行政处罚法的讲话》，法律出版社1996年版，第90页。行政违法行为的主观方面是指行为人实施违反行政管理秩序行为及其对于该行为所产生后果的故意或过失的心理状态，是行为人实施违法行为的主观驱动力。在责任要件中加入行政相对人主观过错内容，相对人在接受行政处罚时也会产生一种心理接受的暗示，进而主观上对于处罚的可接受度也会提高，最终达到良好的处罚法律效果。

二是，不能因为我国行政法律中并未明确规定主观过错,就得出主观过错并不是行政处罚必备条件的结论。法律责任规范对于法律责任的表达通常是将主观故意表述于行为之中，如《治安管理处罚法》中的“扰乱公共秩序”“破坏选举秩序”“散布谣言”“结伙斗殴”等行为的概念中都蕴含了主观故意，同时也不会对主观过失进行明确规定，如“饲养动物干扰他人正常生活的”，这里的干扰并非出于饲养人主观上故意，而是客观上的结果，饲养人应当是过失的。因此,不能认为法律条文中没有诸如“行为人过失地实施某种行为”此类规定，就认为处罚行为不包括主观过错条件。因此，过错原则应当作为行政法律责任的归责原则适用；在过错要件中,应以故意为原则，无规定则以过失为例外，我国行政法律法规并未对无过错责任进行特别规定,因此，过错责任原则仍然是行政处罚中的主要原则。

三是，从《行政处罚法》的相关规定内容来看,法条中已隐含主观归责原则。《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”其中,“应当给予行政处罚的”深层含义应当包括行为人实施行为时其主观上的故意或过失。①参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第172-176页。例如，某人在小巷内停车被认定为“阻碍国家机关执行职务”拘留5日，但是他并不知道巷内常有某司法机关车辆出入。所以，主观因素在行政处罚中作为必要的考量因素能够规制行政机关，防止在认定处罚时自由裁量权的滥用。如果行政违法行为中的主观要件在行政法理上不被强调，可能会导致行政机关根据“需要”认定违法行为。②参见章剑生：《现代行政法基础理论》，法律出版社2015年版，第363页。

三、刑事归责原则的借鉴

我国行政处罚的归责原则在实践中应如何适用尚无统一的认识。刑法中采取的是严格的过错归责原则，主客观相统一才能定罪量刑。但在适用方式及内容上还与行政法领域的过错归责存在出入：在刑事诉讼中,公诉人只有证明被告的不法行为是在主观故意或过失心态驱使下实施的，才能够对被告提取公诉并请求施加刑事处罚。如控方无法证明行为人是在主观故意或过失心态下实施犯罪行为的,法院便不能判处被告人承担刑事责任，因过错推定原则在刑事法领域是不被允许的。

行政处罚和刑事司法是两种不同性质的行政行为，两者在价值取向上有所区别，行政活动更加注重效率性，因而对其法律责任的构成要件也产生影响。无论行为人主观心理是过失还是故意，在客观行为相同时，我国行政处罚法不严格区分故意违法和过失违法，而仅仅将主观状态作为处罚的情节予以对待。相较于刑事法最为严格的过错责任,行政违法行为对主观过错的要求较低，甚至无过错状态都会受到制裁，如产品质量法中的相关规定。就故意的内容而言,行政法所要求的故意与过失并不一定包含对行为后果的态度，仅仅体现了行为人对行为本身的态度。刑法与行政法中所规定的“过错”也有着不同的含义：如交通肇事行为，刑法中构成交通肇事罪的主观状态只能是过失,但在行政违法中的交通肇事行为的主观心态则可能是故意，也可能是过失，还可能是意外；在税收征管领域,涉及大量处罚的条款，但税收机关在对行为人进行处罚时，一般不会考虑行为人主观心态究竟如何，而只看客观行为，尤其是后果。这种现象是由于在税收法律关系中，国家权力的绝对优位，以及在税收国库主义和税收权力说的影响支配下产生的，但相较于理论上巨大的影响力，税收债权债务关系在具体实践中的影响力却表现平平,因此，税收权力行使的便捷性与权威性更加受到制度体系的重视，而相对忽视了相对人权益的保障。具体操作中行为人主观心理状态被无视、主观过错程度不作区分而给予相同处罚的做法,弊端逐渐凸显。

一是违反责罚相当原则。税收业务有较强的专业性要求,业务能力的欠缺可能会导致过失违法行为产生,此类情况下，对故意和过失心态一概而论地进行处罚，虽在一定程度上有利于保证行政效率，但显然有违公平正义原则。二是无法达到行政制裁的预期目的。任何法律行为的实施都为了追求一定的目的，制裁亦是如此,税法赋予税收征管机关相应的自由裁量权,因此其可以在法律允许的范围内，根据个案的具体情况斟酌实施相应处罚行为。而影响裁量权行使的重要因素之一便是行为人的主观过错程度,如果故意心态下实施的行为与过失心态下实施的行为最终处罚结果相同,案件的公正性将无法保证，纳税人的基本权利无法得到充分的保护，法律的权威将受到质疑，最终不利于人民法治观念的形成以及依法治国进程的推进。

行政处罚与刑事处罚均是一种法律惩戒手段,而惩戒手段建立的前提和基础是被惩戒行为具有法律上的可谴责性、可制裁性,法律制裁的首要目的在于教育，使其不再去犯；次要目的则是制裁，使其不敢再犯。因为教育的目的是行政处罚设立的首要目的，因此任何处罚施加的前提和基础均应是行为人具有主观过错,主观过错代表行为人具有法律上的教育纠错性以及制裁可能性，不能仅因客观上存在行政违法行为便进行制裁。如行政违法行为主客观并未统一，仅就客观危害行为进行制裁而不考虑主观是否存在过错则完全是客观归责,违背处罚设定的最初目的,不符合处罚的本质，也无法达到处罚所预期的效果。责罚相当是法律公平正义最为显著的体现，是法治社会最为重要的衡量标准，也是依法治国所追求的目标。而行为人的主观过错完全应当是包含在“责”的范畴中的一项下位概念，主观恶性的大小、故意过失的区分都是责任大小的体现，而所受到制裁措施的严厉程度便是责任的大小在法律后果上的最终表现。但是如果行政处罚中采取不问主观状态仅看客观行为的归责方法，那么势必在法律后果上有失偏颇。如果行为人无主观过错而仅因客观行为受到处罚，势必会导致不公正的法律制裁。

主观过错并未在我国现行法律中明确规定,具体案件中的法律适用要尽量平衡好法律规定间的冲突。一方面是法律一直未予明确规定主观过错是否为行政处罚的必要条件；另一方面，行政处罚的构成要件在一些部门法中规定模糊。以产品质量法为例，其中，销售伪劣产品行为，行政处罚并不需要明确的主观构成要件，而刑事处罚则有此要求，因该规定导致实践中不知主观过错是否是处罚的必要条件而出现一定程度乱象。例如，超市或商场经营中出售了仍在保质期内但却已变质产品，根据《食品安全法》的相关规定①《食品安全法》第85条规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部口按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品：违法生产经营的商品货值金额不足10000元的，并处2000元以上50000元以下罚款；货值金额10000元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款：情节严重的，吊销许可证……经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污巧不洁、混有异物、假惨杂或者感官性状异常的食品。，市场监管部门有权对该销售者进行没收违法所得或处以罚金；但经营者并不能够把未过保质期的所有产品进行开封检查，其行为属客观上出售了变质食品，符合处罚的相关构成条件，但主观上可能连过失的心态都不具备，因此，如果不考虑主观因素对其进行处罚，非但无法达到预期的法律效果，也会降低行政机关的公信力。

实施同样的行为,行为本质相同，即所受侵害的法益相同。其损害结果，即对法益受侵害程度高低的量化标准便成为区分该行为是构成行政违法还是刑事犯罪的决定因素。但在销售伪劣产品这一行为上,法益受损害的量化标准并不起决定作用,反之，归责原则才是区分的根本因素。因此必然会导致行政法与刑法在衔接适用时出现问题,比如，可能会出现这种情况：一行为被行政机关认为构成行政违法且量上足以应受更重惩罚的程度,却在移送司法机关要求追究刑事责任时遇到困境,因根据刑法相关规定，有权部门必须证明行为人主观上存在故意或是过失，否则并不能受到刑罚制裁,而如销售伪劣产品行为人的自辩能够成立且相关证据能够证明其实施行为时主观并无过错,甚至其本身也是该行为的受害者,则该行为便不是犯罪。

进一步需要考虑的是,行政相对人可否依据刑事判决的结果而要求撤销已做出的行政处罚呢？当行政责任的承担作为刑事责任承担的前提要件时,由客观归责或者推定责任所适用的行政处罚对犯罪行为的构成是否会产生影响？又由于量刑也会受行政处罚影响,行政处罚有些是作为法定情节而存在,在酌定情节上刑事处罚更是受到普遍性的影响。那么如果行政处罚是在客观归责原则之下所得出,是否仍对刑罚的量刑具有约束力？一个曾受过行政处罚的人犯罪时,法院会将该因素作为人身危险性的一项考虑内容进行评判与量刑,而如果该行为的实施并无主观过错，在刑事法上却被评价为不利因素,显然有违公平正义。客观归责所得出的处罚结论在实践中会产生一系列问题,因此需对症下药,找出症结所在，并将行政处罚与刑事处罚的归责原则科学衔接。

四、行政处罚的目的与主观要件

行政处罚是，却又不仅仅是一种制裁。该制度设计的目的以惩戒为主，辅以教育功能，目的在于违法行为人不再违法，惩罚只是维护社会行政管理秩序与对行为人进行教育的一种手段，通过处罚与教育相结合，杜绝违法现象，维护公共秩序才是最终目标。①《行政处罚法》第5条规定：实施行政处罚，应当坚持处罚与教育相结合。任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础。行政处罚是一种制裁手段,而制裁的直接目的是为了惩戒,惩戒的过程和功能表现为使行为人认识错误、吸取教训,不再重犯。②参见江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第3期。同样，预防和制止行为人实施违法行为也是行政处罚设立的重要目的之一，因此，行为人主观是否具有过错应是行政处罚是否施加的必要考虑因素，若实施行为时主观并无任何过错，处罚也就无法实现教育的目的，也不能够预防行为再次发生，只会让公众无所适从，胆战心惊地生活。如上文中的陕北面皮案以及超市售卖变质食品案，这些案件的共同特点是行为人实施行为时主观并无过错，仅有客观的结果，如若对这些行为进行处罚，不能起到教育当事人的作用，也无法有效地体现预防和制止违法行为的社会效果，不符合行政处罚法设定的初衷。

以《税收征收管理法》为例，法条并未明确规定行为人实施行为需要主观过错，也未确立主观归责，但有学者提出“各国行政罚有向刑罚靠拢之趋势”③参见葛克昌：《税捐罚与宪法解释》，载葛克昌主编：《行政程序与纳税人基本权》（第3版），北京大学出版社2012年版，第982页。，且已经成为大众所认可的一种法理，且“无责便无罚”也已经成为一项十分重要的宪法性原则。④参见林锡尧：《行政罚法》，元照出版公司2013年版，第140页。行为人在主观上具有法律所规定的可非难性才是法律能够给予处罚的前提和基础，也是尊重和保障人权的现实体现，因此，处罚始于责任便成为现代法治国家所遵循的一项重要原则。行政机关在对行为人进行处罚时，应就其主观的故意、过失进行举证①参见黄俊杰：《行政罚法》，翰庐图书出版有限公司2006年版，第40页。，不能证明存在主观过错的不得处罚。

同样，按照行政行为的性质和特点，行政处罚归责的主观要件不能与刑法等同。因行政法律是维护一般的社会秩序，规范社会中绝大多数行为，行政行为要比司法行为更为频繁地实施，因此更加讲求效率性；而刑事行为因其严厉的强制裁性，则更加注重公平与程序。构成刑事犯罪，行为人主观必须存在过错，如徇私舞弊罪、刑讯逼供罪等主观为故意；玩忽职守罪则主观为过失。无论故意或过失，主观过错都是犯罪成立的必要条件；而行政处罚则不完全相同，按照现行法律规定并未对相对人主观过错进行严格的区分。因行政行为需要讲求效率，因此不能对主观过错的区分进行严格的要求，否则不利于行政管理的高效性，也不利于行政目的的实现，所以必要的情况下采取过错推定的办法。如行人闯红灯被监控拍到，交警无需对其主观状态进行举证便可以直接进行处罚，但并不是说对闯红灯的处罚不需要主观要件，而是为了提高行政效率，实施了过错推定，如果被处罚人主张并能证明自己没有过错，则不能处罚，如证明自己是在为后面的救护车让道。闯红灯现象相对具有普遍性，如果管理机关对每个违法行为都要按照刑事归责原则证明其主观状态，那么行政管理的成本将会飙升，行政机关只能放弃职责，无法达到其应有的管理效果。过错推定作为过错原则的补充，适用范围以法律明确规定为限。

五、归责体系的重构

归责体系的重构是进行行政处罚区别对待在实际操作层面的具体体现。根据以上分析，笔者主张，行政处罚归责体系应当是：以过错责任为基础，过错推定为补充，无过错不担责。

由于行政违法行为具有多样的形式和复杂的成因，而行政处罚作为应用最为广泛的社会管理手段又要使“秩序与效率”和“公民权利与自由”两种法益处于相对平衡状态，因此，现实的经济社会发展情况证明单一的归责原则无法适应现实需要，需要多种归责原则协同发力，形成最符合实际的体系结构。正如学者徐向华所强调的那样：“如果行政处罚责任的设定完全受制于无法甄别或者难以证明的主观因素，则可能因主观过错认定的困难而难以实现违法必究的原则，并进而损及社会公平和正义。”②徐向华：《地方性法律法规责任的设定——上海市地方性法规的解析》，法律出版社2007年版，第83页。因此，在设定行政处罚归责原则时，立法者要进行综合考虑，在实现对“公民权利与自由”充分保护的理论基础上，照顾到特殊“秩序与效率”的现实需要，从单一归责走向以一种为主，兼有其他补充的归责原则。

笔者认为，应遵循以下标准对各种行政处罚归责的适用范围进行划分。首先，无过错责任原则因与行政处罚所设立的公平公正原则和教育目的不符，因此，笔者不建议将其纳入行政处罚归责原则。其次，过错责任符合“无过错便无责任”的原始法理，也与立法者初衷以及《行政处罚法》设定的目的相一致，应作为行政处罚的基本原则。再次，过错推定原则只能适用于法律规定的特殊情形，作为过错责任的补充适用原则。之所以在部分特殊情况下适用过错推定原则，是因为在某些情况下，义务违反者如果在主观上确实不存在过错，相比于行政机关举证更为容易，也更加能够准确地接近事实的真相；并且有助于降低行政成本，提升行政行为的效率。为了便于明确该原则适用范围，笔者主张，简易程序的处罚适用过错推定原则，因为适用该原则的目的是降低行政成本，提高行政效率，正好与简易程序的设立目的相匹配。例如，在行人闯红灯时，交警无需证明其主观存在过错，直接推定行为人具有主观过错进而按照简易程序作出处罚，除非相对人如能证明其不存在过错，才可以免于处罚。这样就很好地实现行政行为效率性与行政处罚公正性的统一；再如，《道路交通安全法实施条例》第62条第8款规定：“在禁止鸣喇叭的区域或者路段鸣喇叭”，如驾驶人未遵守规定进行鸣笛，此情况下执法机关举证难度较大，可能导致执法人员的不作为，并进而损害公共秩序。但国家公权力机关以公信力作为支撑，适用过错推定原则更有利于公平正义效果的实现。将过错推定原则作为补充归责原则更利于行政处罚公正性和行政活动的效率性，也有利于维护公共秩序和公共利益。最后，既无明示的主观过错，也无推定的过错，而仅有客观上的违法行为，不得追究处罚责任。具体的使用方法可以是以下方面。

第一，主观要件的区别对待。目前，我国行政处罚中只有部分明确规定了需要主观过错才能进行处罚的情形，大多数处罚行为仍然不需要主观过错，实践中的普遍做法是执法人员对此类行为进行过错推定，实施处罚。

过错责任。过错责任原则作为行政处罚法的基本归责原则，应当具有普遍的适用性，在没有法律明确规定的特殊情况下，均应使用过错责任原则。如果法律具有明确规定要求行为人主观存在过错则自不待言。如《无照经营查处取缔办法》第15条规定，为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由市场监督管理部门进行处罚①参见《无照经营查处取缔办法》第15条。，该项处罚行为人主观必须是明知或是应知对方是无照经营。《发票管理办法》第24条第（2）款规定，“知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输，有上述行为的，由税务机关进行处罚”②参见《发票管理办法》第24条第（2）款。。《治安管理处罚法》对于主观过错都有相对明确的或是可轻易推知的条文内容，几乎都明确了只有相对人主观存在过错法律才能够进行处罚。如“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”③参见《治安管理处罚法》第25条第（1）项。，此处明确要求行为人主观上具有故意；还有如“盗窃、损坏、擅自移动使用中的航空设施，或者强行进入航空器驾驶舱的”④参见《治安管理处罚法》第34条第1款。“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处吸毒、赌博、卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪行为人通风报信的”⑤参见《治安管理处罚法》第74条。，上述条款虽未明文规定“故意”，但从具体行为类型可以明确推知该行为只有故意才能构成。条文中包含主观“过失”的也不在少数，如“违反相关社会生活噪声污染防治的法律规定，制造噪声干扰他人正常生活的”⑥参见《治安管理处罚法》第58条。。根据以上规定不难发现，公安机关对行为人进行处罚时，要先证明行为人主观存在过错，主观过错与客观违法行为相结合才能构成行政违法。

过错推定责任。适用过错推定需以法律有明确规定为条件，例如，《商标法》规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为”⑦参见《商标法》第57条第（3）项。，需要受到罚款等行政处罚。但如果行为人“能够说明提供者并且证明该商品是通过合法方式所取得的”，则只需责令停止销售而不予处罚。⑧参见《商标法》第60条第2款。该规定是过错推定原则在现行法律中的体现，给予了相对人自我救济的途径，但若不能证明主观无过错时便推定为有过错，会受到相应处罚。

笔者建议，依据简易程序做出的行政处罚均适用过错推定原则。如《行政处罚法》第33条以及《治安管理处罚法》第34条相关规定，在对相对人进行处罚时，无需证明相对人在实施行为时存在主观过错，行为人可以通过自证无过错来免于处罚。简易程序适用于事实清楚、情节简单、后果轻微的行为，简易程序设定的目的也是为了提高行政效率，行政行为的效率性是其区别于司法行为的重要特征，简易程序适用过错推定原则更加具有可操作性。

第二，主观恶性的区别对待。处罚时应当根据行为实施中行为人主观恶性程度的高低,在处罚幅度上予以区别对待。处罚差别性的衡量是建立在比例原则的理论基础之上,“法治国家原则衍生出广义的比例性原则,它不仅约束行政,而且约束立法，并被普遍接受和遵守。”①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟 译，法律出版社2000年版，第239页。实施同样的行为，故意心态下的责任承担应重于过失。例如，在江苏祥和泰纤维科技有限公司诉江苏省工商行政管理局行政处罚一案[（2013）苏知行终字第0004号]中，虽然法院最终判定祥和泰纤维公司的行为构成商标侵权，但该公司主观并无侵权故意且事发后及时纠正并弥补相应损失，损害后果轻微。虽然主观状态不影响行政处罚的成立，但会对结果造成影响。如在过错推定原则的情况下,即使无法具体判断行为人主观过错的大小,但总的趋势上，故意行为的责任较过失行为更重，也是责罚相当原则的具体体现。

笔者认为，主观归责原则更能体现认可责罚相当，“责任”中理应包含行为人实施行为时的主观状态，在判定行为人责任大小时，主观过错也是重要考虑因素之一。因此,主观归责原则无论在理论亦或是实践层面上都具有可行性。当行政处罚法将主观过错原则明确规定为处罚原则后,应对故意心理与过失心理进行细化规定以便增强实践中的操作性,并以比例原则为理论基础，以主观恶性的大小来对责任承担进行区别规定。

从现行《行政处罚法》和相关法律的规定可以发现，行政处罚的实施不同于刑罚，对于行政违法行为未规定明确的构成要件，也未对行政处罚的归责原则做出明确规定，仅在个别条款中规定相关行为需要具有主观故意或是过失才会受到行政处罚。构成要件的缺失与归责原则的模糊降低了行政行为效率，折损了行政行为公正性，降低了法律的明确性，在执行过程中便会因为种种原因使得行政处罚的目的无法实现，进而不利于法的社会效果的体现和对行政相对人正当权益的保护。

所以，在《行政处罚法》修改时，在总则部分增加一条新的条款并且对第4条加以修改完善，使得行政处罚的实施更加明确具体。主观要件的确立可以借鉴刑法的规定，在总则中增加一个条款，明确规定行政违法行为的构成要件，即“行政违法行为是行为人在主观心理驱动下实施的，具有法益侵害性的行为，是主观过错下实施的客观违法行为。”

对于第4条的修改，建议在“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”后增加“实施行政处罚，以行为人主观过错为基础，依据简易程序处罚的的，适用过错推定原则，无过错者不得处罚。”总则是一部法律的总纲，贯穿始终并且具有统领和指导其他各章节适用的作用，所以将主观要件规定于总则之中既合乎法律逻辑，也凸显其统领全部处罚行为的价值。