私募基金管理人之背信运用受托财产罪规制

一、问题的提出

随着我国金融改革和金融创新的深入，私募基金行业发展极为迅速，从业人数、产品数量等都已具有相当规模，成为我国金融市场的重要组成部分之一，在服务经济实体方面发挥了重要的作用。但是，我国私募基金领域管理的规范性还有待加强，导致基金管理人违背受托义务运用客户资金的行为并不罕见，甚至恶化为时下频发的“爆雷”案件，最终以非法集资犯罪收场。笔者登录中国裁判文书网检索“私募基金”相关刑事案件，统计发现，案由为“非法吸收公众存款罪”的裁判文书占总量的七成之多。①笔者登录中国裁判文书网，以“案件类型：刑事案件”“全文：私募基金”“文书类型：判决书”“案由：刑事案由”为检索条件，共检索到443篇文书。二次检索，“案由：非法吸收公众存款罪”检索到311篇、“案由：诈骗罪”检索到54篇、“案由：集资诈骗罪”检索到34篇、“案由：合同诈骗罪”检索到15篇、“案由：组织、领导传销活动罪”检索到11篇、“案由：非法经营罪”检索到8篇，其余10篇因罪名过于零散分布，故暂且忽略未予列出，2019年12月8日访问。但是，私募基金面向合格投资者的非公开发行方式，已经决定其与非法集资行为存在本质不同，故司法实践中的性质认定和处理方式未必合理。因此，有必要关注私募基金领域的法律规制问题，特别是在刑事法律层面上反思基金管理人的责任承担，以此为我国金融经济发展提供最后保障性的手段支持。

《刑法》第185条之一第1款所规定的“背信运用受托财产罪”，是2006年《刑法修正案（六）》增设的新罪名。从2006年到2019年，十几年间，金融领域的格局变幻早已今非昔比，私募基金行业一度呈现井喷式蓬勃发展态势，公募基金业界的人才也是“一江春水向私流”。然而，不过匆匆几年变迁，现今的私募基金行业已身陷窘境，今年以来更是频频“爆雷”，近日被通报的上海华领资产“35亿资金仅剩1300余元”可谓骇人听闻。①参见央视网新闻：《“爆雷金额35个亿”私募公司华领资产诈骗案始末》，http：//baijiahao.baidu.com/s?id=16524967534517550 64&wfr=spider&for=pc，百度网，2019年12月12日访问。在此背景下，背信运用受托财产罪屡次被实务界人士“提名”，也多次被高校刑事法律前沿问题研讨会所涉及，但因法条未明示私募基金公司可以构成本罪，导致这一罪名仍然停留于“僵尸”状态，尚未被司法实践激活适用。②2019年11月24日，复旦大学法学院刑法学科主办、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心协办“私募基金领域的刑民交叉问题”研讨会。主旨发言中，上海汉盛律师事务所高级合伙人裴长利认为，基金管理人属于类金融机构主体，鉴于私募基金领域案件的涉众性，应当适用背信运用受托财产罪予以强监管。对此，上海市人民检察院第四检察部主任胡春健回应，本罪的适用主要存在两个问题，一是金融机构主体界定存疑，二是尚无相关司法判例，但相对于主张无罪的观点，仍对裴律师的发言感到欣慰。2019年12月7日，北京大学法学院、中国行为法学会金融法律行为研究会和北京大成律师事务所联合举办“私募基金刑事法律风险防控”高端论坛。与谈环节中，南京市建邺区人民检察院副检察长李勇指出，作为基金管理人的私募基金公司属于本罪法条中的“其他金融机构”，基金管理人违背信义义务之忠实义务可能构成本罪。其后，北京大成律师事务所高级合伙人李寿双指出，本罪设立时间相对较早，结合当下金融市场发展情况，应当考虑将本罪行为主体扩展至包括私募基金管理人在内。基于此，本文对背信运用受托财产罪在私募基金领域之可用性加以讨论，首先以刑法解释论方法论证基金管理人属于金融机构，并对背信运用受托财产罪之行为加以分析，继而阐释基金管理人适用本罪在刑事政策上的多重考量，最终得出结论：背信运用受托财产罪可以适用于私募基金领域，应当将基金管理人纳入本罪规制范畴。

二、基金管理人符合背信运用受托财产罪之行为主体

（一）文义解释的可能与局限

由于刑法用语具有模糊性和稳定性，可能出现具有多种意义或者不适应新情况的情形，因而刑法解释对于刑法的适用而言必不可少。一般认为，通过文义解释的方法探究法条用语的含义是法律解释的起点，“因为所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须要从字面上的解释（所谓的文理解释）开始”③[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第80页。。基于此，文义解释具有相对优位性，甚至是多种解释方法中的“原则”内容，具体可分为平义解释、扩大解释和缩小解释。④参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。

1.平义解释：本罪行为主体为金融机构

本罪关于行为主体的规定采取的是“列举——概括”式立法。这种立法模式较好地兼顾了立法明确性与司法能动性的要求，为刑法适用保留了适当的解释空间，可以有效缓解因社会生活流变性及立法者的有限理性所导致的成文法所固有的局限。在不违背罪刑法定这一基本原则的前提下，通过为刑法解释论之文义解释保留适当余地，保障刑法条文在一定阶段内的安定性以及国民的预见可能性和行动自由。具体来看，本罪行为主体规定为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”⑤《刑法》第185条第1款规定“：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”，其中，“其他金融机构”的表述明示本罪行为主体并非仅限于商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司和保险公司等6类金融机构，而是相对开放地可以容纳其他具有金融机构属性的行为主体。与此形成鲜明对比的是，同一条目第2款所规定的违法运用资金罪的行为主体为“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司”①《刑法》第185条之一第2款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”，其后段明显具有封闭性，即仅限于保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司3类行为主体，并无文义解释余地。因此，对比可知，私募基金管理人只要具有金融机构属性，则符合背信运用受托财产罪的行为主体要件。

私募基金管理人是否具有金融机构属性？根据中国证券监督管理委员会2014年8月21日发布实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条的规定，从事私募基金业务的行为主体包括2类：一类是以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，一类是证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司。②《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条第3款规定：“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”其第2条第4款规定“：证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。”对比中国人民银行2009年颁布实施的《金融机构编码规范》，证券业金融机构仅包括证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司以及投资咨询公司。③《金融机构编码规范》5.1.2金融机构二级分类码：E-证券业金融机构，1-证券公司、2-证券投资基金管理公司、3-期货公司、4-投资咨询公司。显然，2种类型的基金管理人并非全部涵盖在内。因此，根据平义解释，背信运用受托财产罪行为主体为金融机构，但并非所有类型的基金管理人均属于金融机构范畴。但是，文义解释并非仅限于平义解释，还包括扩大解释等。在此，应当明确，“存疑时有利于被告”原则只是刑事诉讼法上的证据法则，并不适用于刑法上的法律解释。④例如，罗克辛教授指出“：罪疑唯轻原则（即存疑时有利于被告的原则——引者注）并不适用于对法律疑问之澄清。判例（BGHSt14，73）认为‘罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释’。因此，当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第145页。因为任何法律条文都可能有疑问，特别是在具体案件的适用中，若一有疑问就作出有利于被告人的解释，则必然导致法条适用混乱、定罪裁量恣意。

2.扩大解释：基金管理人属于金融机构

“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”⑤[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第197页。就刑法解释论而言，一般认为“允许扩张解释而不允许类推解释”，因为类推解释的本质即司法机关的事后立法，不仅违反了成文法主义以及禁止事后法的要求，而且有悖于刑法的人权保障机能，故而被罪刑法定原则所禁止。⑥参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第13页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第43页。但扩大解释与类推解释的界限划分却是一个“世界性的难题”。学界普遍认为，扩张解释是指对刑法条文作超出字面含义的解释，但对超出字面含义的程度限制存在“立法原意”“刑法真实含义”或“条文可能语义范围”等观点。⑦参见刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，《法学家》2008年第2期。其中，“立法原意”过于抽象；“刑法真实含义”的判断标准同样具有主观性；“条文可能语义范围”则能起到较好的限定作用，因为任何一种解释方法的本质都不能离开条文语义，但其仅仅在逻辑上提供了划分标准，在司法实践操作中却较为困难，因此，“毋宁说，是否属于在一般国民认识到该用语时，能够客观地预测到的范围之内的解释这一标准（客观性预测可能性）更为合理。”①[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第43页。由此可见，扩张解释与类推解释的界分主要在于语义范围与预测可能的判断②我国学者将扩张解释与类推解释（类推适用）的构造差异总结为以下4点：（1）是否处于刑法条文用语可能具有的含义之中；（2）是否具有一般公民的预测可能性；（3）是否采用了符合形式逻辑的推论；（4）是否从罪刑法定主义的理念出发。参见冯军：《论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，《法学家》2012年第1期。，并以后者更具有操作可能性。

其一，将私募基金管理人解释为“金融机构”，并未超出刑法条文的可能语义范围。所谓金融，按照字面意思解释，即货币的转移和资金的融通。③参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第1页。固然将基金管理人解释为背信运用受托财产罪之行为主体，赋予了“金融机构”这一文义比《金融机构编码规范》内容更广的含义，但是，考虑到基金管理人所从事的资金管理业务行为具有类似金融属性，因而将其解释为“金融机构”仍然在条文可能语义范围内，并非条文用语不可能包括的事项。并且，国家税务总局、财政部、人民银行、银监会、证监会、保监会自2017年7月1日起施行的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》，等部门规章，已经明确将私募基金管理人纳入“金融机构”范畴④国家税务总局、财政部、人民银行、银监会、证监会、保监会自2017年7月1日起施行的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第6条规定“：本办法所称金融机构，包括存款机构、托管机构、投资机构、特定的保险机构及其分支机构。”第7条规定“：下列机构属于本办法第六条规定的金融机构：……（四）证券投资基金管理公司、私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业；……”；中国人民银行自2017年7月1日起施行的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》中，“证券投资基金管理司”的概念也已延展为“基金管理公司”，并未限定基金管理公司的资金募集形式与募集对象⑤中国人民银行自2017年7月1日起施行的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第2条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内依法设立的下列金融机构：……（二）证券公司、期货公司、基金管理公司。……（五）中国人民银行确定并公布的应当履行反洗钱义务的从事金融业务的其他机构。”；中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局2018年4月27日发布实施的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》更是明确规定：“私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见”，可见资管业务的监管在私募基金领域对基金管理人已有覆盖之势。⑥中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局2018年4月27日发布实施的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第2条第3款规定：“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”

其二，将私募基金管理人解释为“金融机构”，并未超出一般公民的预测可能范围。站在一般公民的角度对基金管理人的属性进行评价，私募基金与公募基金虽在募集方式的公开与否、募资对象的合格程度等方面有所不同，但两种类型的基金管理人在资金管理业务中所负的受托义务并无本质差异，都应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。因而，将私募基金管理人解释为“金融机构”，并非超出了一般公民的预测可能性，证券投资基金行业的专业人士也持相同态度，认为将私募基金管理人解释为“金融机构”并无不妥。早在2018年6月举办的“第20届中国风险投资论坛”上，中国证券投资基金业协会会长洪磊便表示，在受托义务履行方面“私募基金与公募基金并无本质不同”，私募基金管理人“事实上具备了‘持牌’特征”，更明确表示“私募基金也是一类金融机构”⑦参见《中基协会长洪磊：私募具备“持牌”特征，开展资管业务时应当得到公平待遇》，https：//www.sohu.com/a/234989089_465270，搜狐网，2019年12月12日访问。。

通过扩大解释的方法，使金融法规定中不属于这一概念的内容涵盖在刑法规定之内的情形，有先例可循，比如“信用卡”和“投资管理公司”概念。根据中国人民银行 1996年发布实施的《信用卡业务管理办法》第3条的规定，信用卡是贷记卡和借记卡的上位概念。但是，根据中国人民银行1999年发布实施的《银行卡业务管理办法》第2条第1款的规定，信用卡和借记卡均属于银行卡之类，即信用卡成为与借记卡同一阶位的下位概念，导致“信用卡”概念在刑法与金融法上不相一致。为此，2004年通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，通过扩张解释使刑法中的“信用卡”概念实际上等同于金融法中的“银行卡”概念。此外，根据《刑法修正案（六）》的相关说明，本罪行为主体的“其他金融机构”主要包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。①参见黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（下）》，《人民检察》2006年第15期。但是，上述说明中的“其他金融机构”之“投资管理公司”并不在《金融机构编码规范》之内，换言之，“投资管理公司”并非中国人民银行所确认的金融机构，但仍然属于刑法意义上的金融机构范畴，能够成为背信运用受托财产罪的行为主体。

综上，如果采用文义解释之平义解释，则部分类型的基金管理人难以构成本罪之行为主体“金融机构”；如果采用文义解释之扩大解释，则两种类型的基金管理人均符合要求，且解释结论处于刑法条文的可能语义范围内，符合一般公民的预测可能性，亦有先例可循。可见，文义解释的优位性仅限于其处于解释起点，并不意味着其具有决定性作用，特别是在文义解释得出多种结论时，其内在局限性便无处可遁，必须通过其他解释方法加以印证。②参见周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期。因此，在对刑法条文的构成要件进行解释时，固然应当从其文义出发，但不能完全囿于文义表述，特别是在涉众型案件的司法实践中，还应当经由目的解释以实现政策性价值引导。

（二）目的解释的价值与应用

“目的论解释方法体现为法律人最重要、要求最高并且也是最具创造性的行为”③[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第78页。，“在疑难问题上发挥决定性作用”④[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第31页。。因为只有目的解释的方法直接追求所有刑法解释之价值观点，并从中最终得出具有约束力的重要法律意思作为解释结论，而其他解释方法仅仅是接近法律意思的辅助性途径，所以，刑法解释论中的目的解释被称为“解释方法之桂冠”。⑤参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第215页。

1.目的理性刑法思想概述

德国学者李斯特一语“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”道出了刑法与刑事政策之间的紧张关系，但其并不否认刑法与刑事政策存在联通：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”⑥[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第4页。1970年，德国学者罗克辛撰写《刑事政策与刑法体系》一文，创造性地将刑事政策这一外在视角引入到刑法学体系之中，使刑事政策与刑法教义学之间呈现出日益紧密的融合与沟通态势，“刑法是这样一种形式：在这种形式中，人们将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内。如果人们目的性地(teleologisch)将犯罪论建立在这种意义上，针对自实证主义时代一直流传下来的抽象——概念性教义学的反对声音，就可以彻底消弭了。”⑦[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2010年版，第49页。可见，李斯特与罗克辛的理论趣旨虽大相径庭，但对于经由目的解释实现对刑法适用的政策性引导这一点均持肯定态度。在此背景下诞生的目的理性刑法思想，其价值旨趣即在于解决刑法教义学的体系推导与刑事政策的价值选择之间的紧张关系。①参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期。

“目的理性的体系思想认为，刑法体系的建构不是与以本体性的先在事物（行为、因果关系、物本逻辑的结构以及类似东西）相联系，而必须定位在刑事政策的任务上，只允许从刑法的目标设定中推导出来。”②劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，《法学家》2016年第6期。据此，刑事政策被定位为解释论上合目的性考虑，与耶林的目的法学一脉相承，“法律的标准不是真实性这种绝对的标准，而是目的这种相对的标准”③这句话出自Jhering的作品：法律中的目的（Der Zweck im Recht,1983年版，439页）。Jhering 通过此著作成为利益法学（Interessenjurisprudenz）奠基者。今日人们则称这种解释方法为“目的论方法”或者评价法学（Wertungsjurisprudenz）。参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第65页。，因而刑法解释需要考虑刑法规定乃至整体法秩序的保护目的。应当说，这种功能主义的刑法目的论解释方法具有诸多优势，从正向视角看，不仅能够防止体系性推导结论与刑事政策的需要相悖，而且能够在一定程度上保障法的安定性；从反向视角看，亦能够通过目的理性刑法思想发挥司法能动性，便于社会发展的需要及时反馈至规范体系并敦促其予以回应。④同注③。对比而言，传统教义学规则所代表的是一种形式逻辑，相较于目的理性刑法思想而言缺乏对解释结论的价值考量；而刑事政策的目的性思考所代表的是一种价值判断，受此影响形成的功能主义目的论解释强调价值判断与利益衡量，更具有实质性。当然，目的理性刑法思想不仅反对绝对禁止刑事政策干涉刑法体系的主张，而且反对纯粹实用主义导向刑事政策的论证，刑事政策的目的性思考的价值判断与传统教义学规则的形式逻辑之间应当相互补充、相互牵制。⑤参见劳东燕：《功能主义刑法解释论的方法与立场》，《政法论坛》2018年第2期。换言之，目的理性刑法思想通过作用于作为规范保护法益，经由目的解释这一方法论管道，将刑事政策输入刑法体系，实现两者的良性互动。

2.目的解释与司法能动性

目的理性刑法主义思想下的能动司法并非纯理论存在，将私募基金管理人通过目的解释的方法纳入背信运用受托财产罪之行为主体“金融机构”并非全无实践依据，司法适用中已经存在类似范本可供借鉴。以小额贷款公司为例，在很长一段时间内，由于相关政策并未明确其金融机构的主体资格，导致其虽从事金融业务但却未被刑法规定赋予金融机构的性质，但是随着小额贷款公司的发展，刑事司法率先作出改变，使其虽在行政法规中尚属“准金融机构”范畴，但在刑事司法中其已经具备“金融机构”属性。⑥参见施景新、金涛：《小额贷款公司金融机构主体资格的确认与刑法保护》，《西南政法大学学报》2013年第4期；刘宪权、吴波：《骗取小额贷款公司贷款行为的定性研究》，《中国刑事法杂志》2012年第9期。此外，就“金融机构”而言，我国刑法一度将“盗窃金融机构，数额特别巨大”与“抢劫银行或者其他金融机构”规定为法定的加重情节，但理论和实务对其中的“金融机构”存在较大观点分歧，比如，盗窃邮政局金库中存放的邮政储汇款是否构成“盗窃金融机构”。从目的解释看，之所以对其以特殊的刑法保护，是因为金融机构的资金安全法益具有重要意义，故而判断关键应在于行为对象是否是金融机构所占有的金融资金。“陈建伍盗窃案”的裁判理由便将论证重心放在了犯罪对象是否属于金融资金上，认为金融机构资金的存放地点并不影响金融资金本身的性质。⑦参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2007年第5集（总第58集），第460号“陈建伍盗窃案——盗窃邮政局金库中存放的邮政储汇款是否构成盗窃金融机构”。同理，背信运用受托财产罪的关键也不仅仅在于“金融机构”这一主体本身，而且在于其违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，对国家金融管理制度和国家金融管理秩序所造成的严重侵害，以及对委托人造成的重大财产损失。《刑法修正案（六）》增设该罪名的立法目的，即在于规制金融机构委托理财领域出现的违反受托义务的行为。①参见黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（下）》，《人民检察》2006年第15期。审视当下频发的因私募基金管理人违背受托义务而引发的“爆雷”案件，司法实践中多以非法集资犯罪定性处理，然而，私募基金的非公开募集方式即体现了其与非法集资犯罪存在本质区别。②本文不涉及以“私募基金”之名号行非法集资之实质的“伪”私募基金管理人的刑事责任分析，仅就“真”私募基金管理人违背信义义务（特别是忠实义务）的行为的刑事责任加以讨论。考虑到“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”一般发生在“爆雷”之前，既然在前期即可对违法行为予以规制以便尽早止损，又何必待到终局之时基于社会舆情和群体事件的压力而一概以非法集资犯罪做结？与其如此，不如激活背信运用受托财产罪这一“僵尸条款”，从而对违背受托义务的基金管理人予以及时刑事规制。

不可否认，私募基金领域的行政监管亟待加强，但顶层设计的转型、制度供给的实现与穿透监管的落实均需要一定的时间，而私募基金领域“爆雷”之势愈演愈烈、汹涌而来，已是千钧一发之势，甚至被称为“后P2P时代的新一轮新金融行业犯罪潮”。③参见朱亮：《私募基金管理机构的刑法规制——以背信运用受托财产罪为视角》，《上海法学研究》集刊2019年第14卷。基于P2P平台“爆雷”案件的前车之鉴，有必要充分发挥目的理性刑法思想下的司法能动性，通过目的解释的方法实现对法条适用的政策性引导，确保刑法条文解释结论所涉价值判断的合理性，将实施类金融行为的私募基金管理人纳入背信运用受托财产罪之行为主体“金融机构”，实现对国家金融管理秩序以及投资人财产权的法益保护。并且，目的解释的结论与扩大解释的结论指向同一，仍然在条文可能语义范围内，因而不会侵噬罪刑法定原则这一刑法根基。当然，如果确要在文义表述上对私募基金公司的金融机构性质予以明确定位，一方面，中国人民银行可以参考小额贷款公司的情况，更新2009年颁布实施的《金融机构编码规范》，将私募基金公司纳入“其他金融机构”范畴④《金融机构编码规范》5.1.2 金融机构二级分类码：Z-其他，1-小额贷款公司。；另一方面，司法机关可以参考信用卡诈骗罪的情况，通过出台司法解释以明确私募基金公司的金融机构地位，从而仅通过平义解释即可使背信运用受托财产罪适用于私募基金管理人背信犯罪，而无需担忧扩大解释或目的解释的解释结论有违罪刑法定原则。

三、基金管理人行为符合背信运用受托财产罪之行为

（一）管理人背信犯罪具有法定犯属性

刑法理论上普遍认为，金融犯罪的特征之一即具有“法定犯”（或称“行政犯”⑤关于“行政犯”与“法定犯”概念，一般认为，自然犯和法定犯的区分在于是否违反传统伦理道德，刑事犯和行政犯的区分则在于是否违反前置性的行政法。由于本文所论及的第185条之一第1款所规定的“背信运用受托财产罪”具有行政犯与法定犯的共性，故以“法定犯”代称，不作上述概念区分。参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，《法学家》2017年第1期。）的属性，即违反行政法规中的禁止性规范，破坏国家金融管理制度和国家金融管理秩序，在其社会危害性达到一定程度时则纳入刑法规制范畴。⑥参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第3页。虽然第185条之一第1款所规定的“背信运用受托财产罪”的法条表述中并未明示“违反国家规定”，但是，考虑到该法条位于《刑法》分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第4节“破坏金融管理秩序罪”，显然其立法目的在于保护国家金融管理制度和金融管理秩序，故属于金融犯罪范畴，理应具备金融犯罪的特征，即以违反金融管理法律法规为前置性要件。根据《刑法》第96条规定，所谓国家规定，包括全国人民代表大会及其常务委员会的规定和国务院的规定。纵观分则条文，只有法定犯规定了“违反国家规定”这一构成要件要素，只不过有的条文直接概括性地表述为“违反国家规定”①如《刑法》第185条之一第2款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的”构成违法运用资金罪。”，有的条文则具体化表述为“违反某一部门法规定”②如《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”构成虚假出资、抽逃出资罪。”，然而，由于成文法固有的弊端导致法律漏洞不可避免，或者由于立法表述文字简略性的要求使然，有的法定犯并没有在条文中规定“违反……规定”这一构成要件要素，第223条串通投标罪即为示例③关于本罪作为法定犯的不成文构成要件要素的论证，参见刘艳红：《法定犯不成文构成要件要素之实践展开——以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析》，《清华法学》2019年第3期。，背信运用受托财产罪亦同。

背信运用受托财产罪作为金融犯罪，自然具备金融犯罪的特征，即法定犯。这意味着，行为以违反了行政法规中的禁止性规范为前提，在其社会危害性达到一定程度时则具有“行政不法”和“刑事不法”的双重违法性，方纳入刑法规制范畴。法律适用的过程就是法律发现的过程，不仅需要发现法条文字表述所代表的真实含义，而且需要发现法条未作明文规定的构成要件要素。就背信运用受托财产罪而言，违反《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等所规定的法定受托义务，正是籍由该罪作为法定犯的法理而得以确立的不成文构成要件要素。诚然，委托关系与信托关系在理论层面并非同一法律关系，但受托义务的完整内容包括遵守法律、行政法规、规章规定的法定义务以及与委托人约定的具体义务。基于法律法规和有关部门规章对于受托人的职责内容的明确规定，即便合同中没有具体约定，受托人仍然必须严格依法履行所规定的义务，其中便包括对受托财产的忠实和注意义务。④参见黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（下）》，《人民检察》2006年第15期。此外，2013年6月27日中央编制办公室印发的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》规定：“证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益。”这一通知通过监管权力的界分，实质上对《证券投资基金法》中“证券”概念作了扩大解释，使私募股权基金法律关系纳入其中，进而适用《证券投资基金法》中有关信义义务的规定。⑤参见王涌：《信义义务是私募基金业发展的“牛鼻子”》，《清华金融评论》2019年第3期。

（二）所负受托义务以信义义务为核心

在资管行业格局发生深刻变化的背景下，私募基金行业面临的是机遇与挑战并存。虽然目前暂无官方文件明确表述基金管理人“受托义务”与“信义义务”的具体关联，但中国证券投资基金业协会洪磊会长已公开对此表示肯定，即私募基金管理人所负受托义务的核心为信义义务，落实信义义务以强化信托关系下的受托人义务是私募基金治理和运作的关键。⑥参见《中基协正式发布中国私募基金行业发展报告（2017）》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1619104066959383614&wfr=spi der&for=pc，东方财富网，2019年12月14日访问。在理论上认为，信义义务是防止私募基金管理人滥用权利和财产、保护投资人利益的核心私法规范，包括忠实义务和注意义务两方面，其中，忠实义务相较于注意义务更具有刚性。⑦参见肖宇、许可：《私募股权基金管理人信义义务研究》，《现代法学》2015年第6期。因此，基金管理人作为受托人违背法定义务或与受托人约定的具体义务而动用资金，尤其是违背忠实义务这一刚性规范，即构成“违背受托义务”的背信行为。就信义义务的具体内容而言，主流理论的定义分为形式主义、道德主义及功能主义3种学说。①参见陶伟腾：《基金托管人之义务属性辨析：信义义务抑或合同义务？》，《南方金融》2019年第10期。

首先，根据形式主义的学说，信义权力体现在权力来源、权力限度以及权力效果3个方面。（1）从权力来源看，投资者将运用资金进行投资增值的法律能力让渡给了基金管理人，基金管理人基于投资者的授权可以支配投资者的资金，而基金托管人则没有投资者的授权也无权支配资金；（2）从权力限度看，基金管理人显然拥有投资的自由裁量权，但通常也会受到明确限定，比如需要按照约定投资方向进行投资等，而基金托管人只是单纯地监督并执行基金管理人的资金划拨指令等；（3）从权力效果看，基金管理人的投资决策会对投资人的经济利益造成直接影响，而基金托管人的行为本身并不会直接导致投资者资金的增减，即投资者经济利益发生变动的主要原因系基金管理人的行为。因而，根据形式主义的学说，基金管理人与投资者之间的关系具备信义关系的构成要素。

其次，根据道德主义的学说，基金管理人的义务明显地具有利他的道德属性，可以从投资者、社会观念和管理人职责等方面得到体现。（1）投资者通常会对比不同基金管理人的业绩并从中选择值得信赖的基金管理人托付资金，却少有关注基金管理人具体选择哪家银行作为托管人；（2）社会观念一直将基金管理人视作典型的受信人，而受信人角色则意味着勤勉、尽责地为投资者利益行事的承诺，而基金托管人鲜有信义承诺，甚至存在免责约定；（3）管理人的职责在于增进投资者的利益，需要了解投资者的类型、风险承受能力和资产流动性等因素，在此基础上确定相应的投资策略，而基金托管人则无需考虑投资者个体的特殊情况。因此，根据道德主义的学说，基金管理人与投资者之间的关系建立在信任基础之上，两者之间属于信义关系，基金管理人应当对投资者负有信义义务。

此外，根据功能主义的学说对基金管理人信义义务的分析自不必多言，基金管理人与投资者之间合同不完备的情形时有发生，投资者仅通过合同机制难以约束基金管理人的行为。同时，基金管理人从事机会主义行为的理论空间及现实可能性并非不存在，对基金管理人施加信义义务的前提完备。因此，基金管理人所承担的义务不应仅以合同具体约定为限，也应当承担更为严格的信义义务。

（三）法益保护的立法旨意与司法实践

从发展法益理论的层面看，法定犯是否具有法益侵害性仍然有待继续探讨；但是，从刑法适用的现实层面，亦即在现有实定法体系之下，背信运用受托财产罪规定在《刑法》分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第4节“破坏金融管理秩序罪”之中，由此，本罪法益即是与金融机构资产管理活动相关的国家金融管理秩序。为此，处罚背信运用受托财产罪，必须基于处罚值得处罚的法益侵害行为这一实质刑法立场。关于背信运用受托财产罪所侵犯的保护法益，学界主要存在2种观点：一种观点认为本罪所侵犯的客体是复杂客体，不仅侵害国家金融管理秩序，而且侵害客户的财产利益②参见顾肖荣：《论我国刑法中的背信类犯罪及其立法完善》，《社会科学》2008年第10期。；另一种观点则认为本罪所侵犯的客体是简单客体，即对国家金融管理秩序的法益侵害，而不包括对客户的财产利益的法益保护。③参见陈玲：《背信犯罪比较研究》，上海社会科学院出版社2012年版，第92页。基于立法目的和司法实践的考量，本文更倾向于前者，就私募基金领域而言，管理人违背忠实义务擅自运用资金，既侵害国家金融管理秩序也侵害客户财产利益，近期频发的“爆雷”案件即为证明，不仅给投资人造成严重经济损失，而且动摇了投资者对私募基金行业的信心。

以聚焦目光分析增设本罪的目的，法定犯之所以被规定为刑法中的犯罪行为，是因为实现行政管理法规所要求的义务手段并不充分，所以只能期待籍由行政刑法的刑罚处罚的威吓效果以实现国家行政管理目的。①参见刘艳红：《法定犯不成文构成要件要素之实践展开——以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析》，《清华法学》2019年第3期。“由于受托人处于优势地位，在目前管理尚不规范的金融市场里，极容易滥用权力……因此，对这些社会危害严重的行为，有必要增加追究刑事责任的法律规定。”②黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（下）》，《人民检察》2006年第15期。显然，立法者敏锐地发现并回应了快速经济变迁下的金融领域违规行为，但本罪的司法实践情况并不乐观，笔者在中国裁判文书网仅检索到一起相关案件。③笔者登录中国裁判文书网，以“案件类型：刑事案件”“案由：背信运用受托财产罪”为检索条件，仅检索到1篇文书，即孟宪伟二审刑事裁定书（2016）辽刑终494号。2019年12月14日访问。在该案中，司法机关将金融机构“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为具体理解为：未遵守诚实信用原则，违规向客户做出获利保证；未经客户同意，擅自使用客户期货账户进行交易。④参见孟宪伟二审刑事裁定书（2016）辽刑终494号。如果以此作为背信运用受托财产罪之行为加以认定，则大量私募基金“爆雷”案件均与此不无相关。可见，立法者意在规范的资产管理违规问题仍未妥善解决，受托人擅自动用客户资产的违规行为屡见不鲜，特别是私募基金行业。以发展目光分析社会环境的变化，背信运用受托财产罪增设于2006年《刑法修正案（六）》。笔者登录中国裁判文书网，以“全文：私募基金”为检索条件，共检索到3121篇文书，详见表1。⑤笔者登录中国裁判文书网，以“全文：私募基金”为检索条件，共检索到3121篇文书：2011年3篇，2012年4篇，2013年25篇，2014年128篇，2015年102篇，2016年175篇，2017年584篇，2018年1025篇，2019年12月14日访问。显而易见，自2016年开始，私募基金领域相关案件数量呈现井喷式增长，背后体现的是私募基金行业的爆发式增长。无论是对于2006年《刑法修正案（六）》增设的背信运用受托财产罪而言，还是对于中国人民银行于2009年颁布实施的《金融机构编码规范》而言，十几年过去，社会经济已经发生重大变迁，金融领域的形势更是今非昔比，基于社会生活流变性与立法者认识的有限性，应当以发展动态的目光审视既有立法，充分发挥能动司法机制的积极作用。背信运用受托财产罪的罪名虚置现象，致其被冠以“象征性立法”“僵尸罪名”之类的称呼，使刑事立法带上了浓厚的政治宣示效果，对于刑事立法公信力的建设极为不利。

（四）对擅自运用客户资产行为的解释

背信运用受托财产罪的“运用”行为含义较为广泛，不仅包括金融机构的“动用”“提取”“动支”行为等，而且包括金融机构的“挪用”行为以及“侵占”行为。从“挪用”行为看，《刑法》第185条第1款规定的挪用资金罪、第185条第2款规定的挪用公款罪的构成要件之行为主体仅限于自然人；从“侵占”行为看，第270条规定的侵占罪、第183条第1款和第271条第1款规定的职务侵占罪的构成要件之行为主体亦仅限于自然人。对比之下，本罪则是以金融机构为行为主体的单位犯罪行为，将“挪用”行为和“侵占”行为的含义包含于“运用”行为之内，恰好弥补了前述挪用类犯罪和侵占类犯罪关于行为主体的局限。对于金融机构侵犯客户资产的使用权和处分权的行为，在增设背信运用受托财产罪之前并无规定，如果“运用”行为的含义不包括“挪用”“侵占”等侵犯客户资产处分权行为在内，那么，只能对侵犯客户资产使用权的行为加以刑事规制，而无法规制法益侵害程度更为严重的侵犯客户资产处分权的行为，显然不合情理，有悖于罪刑相适应原则。①参见彭文华：《论擅自运用客户资产罪》，《中国检察官》2006年第9期。一方面，侵犯处分权行为的社会危害性比侵犯使用权行为更为严重，仅对侵犯使用权的行为予以规制会导致对违法行为的评价不全面，无法实现刑罚与犯罪的社会危害性相适应的要求。另一方面，无论是否侵害处分权均对行为主体予以同等处罚，不仅不利于一般预防与特殊预防的实现，更是对行为主体实施侵犯处分权行为的纵容甚至鼓励。因此，“运用”行为的含义应当包括“挪用”行为和“侵占”行为，这也是立法机关创新选择“运用”一词的原因所在。但是，“运用”行为的落脚点在于“用”，其所包含的“挪用”“侵占”行为必须服务于“用”，如果仅出于非法占有目的而非为了进一步使用，则不宜认定构成本罪。②参见涂龙科、胡建涛：《论背信运用受托财产罪的认定》，《华东理工大学学报（社会科学版）》2008年第3期；刘宪权、周舟：《背信运用受托财产罪的刑法分析》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第2期。

表1 2011-2018年“私募基金”相关刑事案件文书数量

此外，应当注意，背信运用受托财产罪中的“擅自”与擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“擅自”含义并不相同。③参见刘宪权、周舟：《背信运用受托财产罪的刑法分析》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第2期。后两罪中的“擅自”都是指未经国家有关主管部门的批准，而本罪中的“擅自”是指没有得到委托人或者受益人（即投资者）的同意。换言之，即便经过上级主管部门或者金融监管部门的批准，只要没有得到委托人的同意，金融机构运用受托财产的行为即属于“擅自”行为。当然，此处的“擅自”应当结合当事人之间的约定内容，如果已经授权受托人某项事务处理权限，则不能认定为“擅自”。

四、基金管理人适用背信运用受托财产罪之刑事政策考量

（一）恪守罪刑法定原则，遏制口袋罪名滥用

罪刑法定原则是刑法基本原则中最为重要的一项，以“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”为基本含义，具有形式理性、权力制衡和人权保障的价值蕴含。④参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第29-36页。鉴于目前司法实践中普遍将“爆雷”案件作为非法集资案件定性，以非法吸收公众存款罪等定罪处罚，有必要强调罪刑法定原则的“帝王”意义。不可否认，实践中确实存在部分以私募基金之名行非法集资之实的情形，但切不能因此而盲目将“真”私募基金作为“伪”私募基金一并处理，必须对非法集资类犯罪的非法性、公开性、利诱性和社会性加以清晰界定。就此而言，背信运用受托财产罪在私募基金领域的适用具有重要的现实意义，不仅能够在立法层面减少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能够在司法层面提供相对妥当的处理方案，从而有效遏制非法吸收公众存款罪这一非法集资行为的“口袋罪”的滥用。

理论上，非法吸收公众存款罪与背信运用受托财产罪在构成要件上存在明显差别，但实践中却出现了不容忽视的偏差，尤其是投资人损失较大的情形，司法机关往往以此认定系非法集资案件，进而以非法吸收公众存款罪这一“口袋罪”处理。2016-2018年间，非法吸收公众存款罪案件数量是集资诈骗罪的8倍左右①全国检察机关办理涉嫌非法吸收公众存款犯罪案件：2016年起诉14745人，2017年起诉15282人，2018年起诉15302人；办理涉嫌集资诈骗犯罪案件：2016年起诉1661人，2017年起诉1862人，2018年起诉1962人。笔者根据以上数据计算，2016—2018年，非法吸收公众存款罪数量分别是集资诈骗罪数量的约8.88倍、约8.21倍、约7.80倍。参见《检察机关办理非法集资犯罪案件数量逐年上升》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1625066108301540724&wfr=spider&for=pc，新华社新媒体，2019年12月14日访问。，私募基金领域的文书数量对比更是达到9倍之多。②笔者登录中国裁判文书网，以“案件类型：刑事案件”“全文：私募基金”“文书类型：判决书”“案由：刑事案由”为检索条件，共检索到443篇文书，其中非法吸收公众存款罪311篇、集资诈骗罪34篇，前者数量是后者数量的约9.15倍，2019年12月8日访问。根据相关司法解释规定，非法吸收公众存款罪系一般规定，集资诈骗罪则是针对非法占有为目的的加重罪名，③刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计7个，分别是第160条欺诈发行股票、债券罪，第174条第1款擅自设立金融机构罪，第176条非法吸收公众存款罪，第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条集资诈骗罪，第224条组织、领导传销活动罪，以及第225条非法经营罪。其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为非法集资的准备行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金当中的非法经营行为属于非法集资犯罪的主体罪名，以非法吸收公众存款罪为一般规定、其他4个罪名为特别规定；集资诈骗罪则是加重罪名。参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。这是导致非法吸收公众存款罪扩张为“口袋罪”的因素之一，而其“口袋罪”的具体表现则主要在于行为对象从“存款”异化为“资金”的嬗变。根据中国人民银行的规定，“存款”被界定为“机构或个人在保留资金或货币所有权的条件下，以不可流通的存单或类似凭证为依据，确保名义本金不变并暂时让渡或接受资金使用权所形成的债权或债务”。换言之，存款是资金被金融机构吸收之后的存在，而非金融机构所吸收的对象即存款。因而，司法机关应当审查资金的既然状态或预期流向以辨别是否属于“存款”，对于已经被金融机构吸收的资金，或者准备与金融机构建立债权关系但被行为人“截流”的资金，方可纳入非法吸收公众存款罪的适用范围④参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，《法学》2019年第5期。，切不可一味以投资人损失作为判断依据。

刑法以保障人权和保护法益为核心目标，罪刑法定原则尤为强调保障人权，要求既不滥入罪也不滥重刑。针对司法实践中非法吸收公众存款罪案件数量多、集资诈骗罪案件数量少的现状，有实务界人士主张充分利用“穿透”手段加强对“非法占有目的”的认定，从而将部分非法吸收公众存款行为认定为集资诈骗罪，以实现对金融领域犯罪行为的从严治理。⑤参见北京市高级人民法院刑二庭副庭长罗鹏飞在2019年12月7日举办的“北大·大成：私募基金刑事法律风险防控”高端论坛的发言。然而，这在一定程度上是入罪思维、重刑理念的明显体现，在非法吸收公众存款罪的认定都亟待反思的背景下，贸然以“穿透”手段取证，将或许并不构成非法吸收公众存款罪的行为认定为集资诈骗罪，着实有待商榷，这也从侧面反映出对“穿透”概念的认识尚不周全。所谓金融市场的“穿透”，是指刺破外观形式以发现金融关系的本质，在境外多指一种技术手段或者规范内容，并不必然与监管发生关联。而我国则发展出一种“穿透式”的监管，强调“实质重于形式”的理念。①参见叶林、吴烨：《金融市场的“穿透式”监管论纲》，《法学》2017年第12期。并不否认，其存在一定的积极意义，但是，这一方式的局限所在也不容忽视，“在监管政策落地的过程中，经过扩张解释，或产生‘为监管而监管’的消极作用”②参见邓峰《“一人生病全家吃药”，穿透式监管或概念滥用》，https：//www.lanjinger.com/news/detail?id=82478，蓝鲸财经网，2019年12月9日访问。，此外，还需全面考虑其短期内的经济成本和与其效益比，不宜贸然做出过度解读。

（二）坚持刑法的谦抑性，维护法秩序的统一性

随着犯罪圈的进一步扩大，学界不乏对我国刑法是否有违刑法谦抑性原则的担忧。诚然，将背信运用受托财产罪适用于私募基金领域的犯罪行为，对基金管理人违背受托义务擅自运用客户资金的行为以背信运用受托财产罪处理，并未对犯罪圈的扩张发挥实质性的钳制作用。但是，刑法谦抑性原则的内涵应当从罪和刑两方面加以解读。③参见储槐植、何群：《刑法谦抑性实践理性辨析》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。具体到金融犯罪行为，可以转而理解为，刑法谦抑性不仅体现在罪与非罪的界限，而且体现在此罪与彼罪的区隔。

第一，罪与非罪的界限。民事手段和行政手段可以处理的案件，则不宜动用刑事手段。虽然动用刑法手段予以处理的法益侵害行为，势必是民事手段和行政手段难以实现法益保护的案件，但并非所有的民事手段和行政手段难以实现法益保护的案件都势必动用刑法手段。比如，实务界人士虽然赞同应当对私募基金管理人适用背信运用受托财产罪，但是其理由并非从刑法解释论出发，而是以民事违约责任难以执行为由主张追究行为人刑事责任。④参见上海汉盛律师事务所高级合伙人裴长利在2019年11月24日举办的“复旦·华政：私募基金领域的刑民交叉问题”研讨会的发言。然而，由于多重因素导致的民事违约责任难以适时实现属于司法执行问题，在行为尚不具有刑事违法性的情况下无涉刑事领域。概言之，民事和行政手段虽然可以处理但是难以落实，仅能构成动用刑法手段的必要但不充分条件，并不必然导致发动刑事法律手段。

第二，此罪与彼罪的区隔。受案件的涉众性影响，在可能对违规运用受托资产的行为严加打击以致滥加打击的背景下，需要格外强调刑法的谦抑性，其不仅体现在罪与非罪的界限，而且体现在此罪与彼罪的区隔。近期司法实践中确实出现了以集资诈骗等罪名对违规运用资金的行为施以打击的案例，如安邦保险前董事长吴小晖集资诈骗案，被告人隐瞒资金真实去向、提供虚假财物报表等行为被定性为“诈骗手段”，被告人违反《保险法》规定将保费用于个人公司的还债、投资的情节被认定为具有“非法占有目的”，上述论证受到了学者的公开质疑。有观点指出，从定罪层面看，如果能够认定行为属于安邦保险公司的单位行为而非吴小晖的个人行为，那么本案明显更贴合背信运用受托财产罪的构成要件；从量刑层面看，背信运用受托财产罪的最高刑期仅为10年有期徒刑，而集资诈骗罪的最高刑期可达无期徒刑。⑤参见刘鸣赫：《背信运用受托财产罪的适用分析》，《金融法苑》2018年第2期。安邦保险吴小晖案仅系司法实践中之一例，以此可以洞见实践中不乏司法机关舍弃更为适当的轻罪却适用经过扩张解释后的重罪的情形，这不仅可能导致法律适用的错误，而且一旦此类重刑打击泛滥，将会对刑法谦抑性造成难以逆转的巨大伤害。

刑法谦抑性虽不可直接作为裁判依据或解释规则，但应当作为刑罚理念贯彻从立法到司法、从定罪到量刑的全过程。具体而言，谦抑性的介入程度与法益的重要性成反比，与法益的自我保护可能性成正比，并且在司法适用中必须受到罪刑法定原则的制约。①参见简爱：《一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用》，《法制与社会发展》2017年第3期。基于此，当基金管理人的背信行为对国家金融管理秩序的法益侵害程度达到应受刑罚程度、投资人因基金管理人的背信行为而难以实现对个人财产权法益的自我保护时，既不能违背罪刑法定原则以非法集资犯罪定性处理，也不能以刑法谦抑性为借口回避背信运用受托财产罪的适用。

诚然，各国法律体系都是以宪法为顶点的法律系统，刑法作为所有部门法的保障法，其违法性在宪法层面之下，在行政法、民商事法层面之上，这种具有类似金字塔“阶层构造而存在的法规范形成为一个体系的时候，被称为‘法秩序’”②[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第212页。。根据法秩序统一的理念，民事手段、行政手段和刑事手段应当遵从相对递进的路径。尤其对于法定犯行为，不仅应当以行政法规确定的违法性为前提，而且应当首先充分发挥行政手段的规制作用。但在目前的制度下，行政手段多为隔靴搔痒式处罚、刑事手段则多以非法集资犯罪定性，两种规制手段之间存在较大间隔。因此，背信运用受托财产罪对基金管理人的适用，恰能有效弥合现有监管规则与刑罚手段的缝隙，实现法秩序统一的法治理念，促成良法善治下的国家治理现代化。

（三）引入犯罪学的视角，探析成因以及对策

1.背信运用受托财产罪的威慑性

背信运用受托财产罪在私募基金领域的适用能够实现对国家金融管理秩序的维护。但是，考虑到本罪最高法定刑仅为10年有期徒刑，与司法实践中普遍认定的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及诈骗罪等相比并没有更重。因此，不免产生疑问：适用相较而言并没有更重甚至更轻的刑罚规制手段，能够对较重刑罚规制手段都未能有效治理的基金管理人犯罪起到威慑作用吗？对此，需要明确，刑罚威慑性并非仅仅与刑期长短、严厉程度相关，而且也在乎于“犯罪人”标签对行为人的社会影响。“标定”一词最先出现在美国社会学家贝克尔所著的《局外人》一书中，标定理论从象征互动理论发展而来，强调行为人被贴上了“犯罪人”标签后在人类相互作用中的影响。③参见吴宗宪：《西方犯罪学史（第4卷）》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1174-1204页。在私募基金领域中，一旦基金管理人被贴上背信运用托管人资金的“犯罪人”标签，则丧失再次从事基金证券类业务的资格。在当下信息联通的时代，基于多重现实因素，不仅行为人个人的职业选择将受到限制，其子女的未来发展也将不可避免地受到影响。这虽然不是集资诈骗罪高达无期徒刑的重刑，却也具有足够的威慑效果。

2.犯罪生成模式视角的原因分析

面对私募基金领域“爆雷”案件频发的形势，在选择治理基金管理人背信犯罪对策时，必须以科学的犯罪学理论为指导，只有明确犯罪原因才能制定出行之有效的犯罪对策。在犯罪学领域，犯罪原因论众说纷纭，犯罪生成模式理论是诸多理论之一，吸收了各犯罪原因论之精华，具有强大的包容性。该理论以犯罪化学反应方程式表现出来，把犯罪生成的因素量化为“带菌个体”“致罪因素”和“催化剂”3个方面。④汪明亮教授创造性地提出了犯罪生成模式的概念，包含犯罪微观生成模式与犯罪宏观生成模式。本文所指的生成模式特指微观生成模式，即以方程式的方式解释犯罪微观生成模式中各因素及其作用方式。参见汪明亮：《犯罪生成模式研究》，北京大学出版社2007年版，第11-140页。其中，“带菌个体”与“致罪因素”相互作用使“带菌个体”产生犯罪动机，从而成为危险犯罪人，由于“带菌个体”与“致罪因素”相互作用的方式不同，“带菌个体”所产生的犯罪动机也不相同，因而生成不同类型的危险犯罪人；危险犯罪人通过对“催化剂”各要素的感知，在一定的条件下，就会实施犯罪行为，从而成为现实犯罪人。就私募基金领域犯罪而言，“催化剂”因素的分析尤为重要。所谓“催化剂”，是指加快“带菌个体”和“致罪因素”相互作用的速度，从而导致犯罪发生的导火线，主要包括：特定的时空因素、社会控制弱化因素及被害人因素3个方面。面对司法实践中频发的基金管理人背信犯罪，社会控制弱化的因素必须引起足够重视。

《私募基金监督管理暂行办法》设定的唯一的行政处罚手段即“责令改正，给予警告并处3万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处3万元以下罚款”，行政执法实践中也多为3万元以下的隔靴搔痒式的处罚。正是行政监管的缺位和制度供给不足，为基金管理人背信犯罪的滋生提供了重要“催化剂”。基金管理人受逐利贪财的利己主义思维影响后，适逢行政干预力度有限而导致的社会控制弱化，无疑加速了其违背受托义务而实施擅自运用客户资金的背信行为产生。因而，基金管理人背信犯罪的治理方案和对策制定，必须将加强行政监管和完善制度供给作为重要手段，加强私募基金领域的社会控制，激活“僵尸罪名”使刑法规制发挥必要的作用，以实现对国家金融管理秩序的法益保护，在保障金融市场具有充足活力的同时，保护金融投资者的合法权益与投资信心。

3.刑罚替代措施层面的治理对策

根据犯罪生成模式的考察可知，基金管理人背信犯罪的形成因素是多方面的，社会控制因素仅是其中之一，刑罚规制难以从根本上干预所有的形成因素。因此，想要有效治理私募基金领域管理人的背信犯罪，还需要相关刑罚替代措施的跟进。意大利犯罪学家菲利提出了著名的犯罪饱和法则，在此基础上进一步提出，刑罚并不是简单的消灭犯罪的万灵药，“它对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段”①[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2018年版，第93页。。按照菲利的观点，刑罚替代措施主要涵盖经济、政治、科学、立法和行政以及教育领域等。将这一理论应用到基金管理人背信犯罪中，即要求寻找刑罚之外的其他规制手段，以杜绝刑罚万能思想、杜绝“口袋罪”万能思想。

但是，即便刑罚替代措施的跟进可以在一定程度上弥补刑罚规制的不足，也绝不意味着，只要采取了刑罚替代措施，就可以彻底控制犯罪化学反应方程式的各方面因素，从而消灭基金管理人的背信犯罪。因为刑罚替代措施具有不彻底性，正如菲利所指出的，刑罚替代措施也不是绝对的医治犯罪的灵丹妙药，“刑罚替代措施的目标不是使所有的重罪和轻罪都不可能产生，而是在任何特定的自然和社会环境下都力争将它们减少到最小的数量。”②同注①，第111页。刑罚替代措施的不彻底性决定了犯罪存在的必然性，以此考察基金管理人背信犯罪之治理，刑罚规制手段仍然不可或缺，背信运用受托财产罪仍然具有极强的适用必要，符合刑事政策的考量。

五、结 语

背信运用受托财产罪可以适用于私募基金领域，以本罪规制基金管理人违背受托义务的行为符合刑法解释论要求，并且在刑法教义学和犯罪学层面均有重要的刑事政策意义。

从背信运用受托财产罪构成要件之行为主体看，本罪属于金融机构单位犯罪。采用文义解释之扩大解释的结论可以将基金管理人纳入金融机构范畴，但刑法解释论不能完全囿于法条文义表述，特别是在涉众型案件的司法实践中，还应当经由目的解释以实现对刑法适用的政策性价值引导。司法实践中将私募基金“爆雷”案件普遍作为非法集资犯罪处理，忽视了私募基金与非法集资的本质差异，通过目的理性刑法思想下的能动司法激活本罪，可有效规制基金管理人履行受托义务的行为，实现刑事政策与刑法体系的良性互动。

从背信运用受托财产罪构成要件之客观行为看，本罪属于金融犯罪，具有法定犯特征。“违背国家规定”是本罪的不成文构成要件要素，基金管理人所负受托义务不仅包括约定义务而且包括法定义务，违背信义义务之忠实义务则可能构成背信犯罪。增设本罪的目的在于保护国家金融管理秩序和投资人财产权益，但司法实践中本罪适用极少，相关案件多以非法吸收公众存款等定罪处罚，有违立法初衷。就客观行为表现而言，“运用”行为的含义虽然包含且不限于“挪用”行为和“侵占”行为，但必须以“用”为最终落脚点；所谓“擅自”是指未经委托客户的同意而非未经国家有关主管部门的批准。

背信运用受托财产罪在私募基金领域的适用符合刑事政策的考量，不仅能够在立法层面减少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能够在司法层面提供相对妥当的处理方案，遏制非法吸收公众存款罪的滥用。从刑法理念看，将本罪适用于私募基金领域的基金管理人犯罪，可以实现行为构成此罪与行为构成彼罪的区隔，弥合行政手段的隔靴搔痒与刑事手段的滥用重刑之间的较大间隔，符合刑法谦抑性与法秩序统一的现代化法治理念。在犯罪学视角下，本罪亦是私募基金领域社会控制不足的“对症之药”，固然不可忽视刑罚替代措施的作用，但刑罚替代措施的作用并不彻底，本罪作为刑罚规制手段仍然具有适用之必要。

综上，私募基金管理人符合背信运用受托财产罪之行为主体，其违背受托义务运用客户资金的行为亦符合本罪之客观行为，对其适用本罪符合刑事政策层面的多重考量。因此，背信运用受托财产罪可以适用于私募基金领域，应当将基金管理人纳入本罪规制范围。