更正广告的法律性质与法制回归

闫 海，黄晏霞

（1.辽宁大学法学院，沈阳110136；2.华能国际电力股份有限公司淮阴电厂，江苏 淮阴223021）

更正广告是由市场监督管理部门向发布虚假广告的广告主作出的，要求广告主以公开承认错误的方式，在虚假广告的发布范围内，纠正已发布的虚假信息的具体行政行为。更正广告的规制对象是虚假广告，主要针对的是虚假广告的延续性影响。一方面，更正广告具有信息披露功能，被认为是克服经营者与消费者之间信息不对称的有效手段，经营者被命令以更正广告取代之前的虚假广告，对广告中虚假信息加以纠正，如实传播商品或服务信息，成为市场信息披露的重要方式之一。另一方面，更正广告具有惩罚威慑功能，经营者需要承担发布更正广告的费用，造成直接、短期的经济利益损失，而更正广告的公开行为让经营者自食恶果，承担由此对声誉的恶劣影响，消费者会意识到经营者的不诚信，对更正信息涉及的乃至相关的商品或服务产生抵制心理，“使违法者失去公众的赞助、祖国的信任和社会倡导的友爱”［1］。1971年，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）为规制虚假广告，及时消除虚假信息对消费者和其他经营者产生延续性不良影响，在ITT Continental Baking Company案中首次适用更正广告这一种行政手段。因为更正广告对于虚假信息泛滥的广告市场治理发挥了重大作用，被世界各国纷纷效仿。

1987年《广告管理条例》在我国首次引入更正广告，1994年《广告法》以法律形式对更正广告予以规定，并且在药品广告、医疗器械广告、保健食品等特种广告的部门规章和规范性文件中也对更正广告予以运用。但是，2015年修订的《广告法》，“在相应范围内消除影响”取代“公开更正消除影响”的表述，修法变化造成广告执法困惑。我们认为，更正广告的制度效果不彰是修法予以模糊处理的原因，究其根源在于法律性质定位不清、制度设计存在明显缺失，应当进一步明确其法律性质，并建立健全其实体和程序规范，推动其法制回归。

一、更正广告的法律性质

关于更正广告的法律性质，存在行政处罚说和行政命令说两种观点。

（一）行政处罚说

此学说认为，更正广告乃是一种行政处罚。于鹏指出，更正广告强制广告主自己承担巨额广告费，在不小于原虚假广告发布范围内，公开承认自己的错误，是市场监督管理部门对虚假广告的广告主实施的处罚措施。郭琛指出，1995年《广告法》第37条规定的“公开更正消除影响”，是即时性虚假广告行为所作出的一种行政处罚［2］。颜全文认为，《行政处罚法》第8条第8项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”属于兜底条款，更正广告依此视为一种行政处罚类型，可以消除执法困惑［3］。李明伟则考察FTC的更正广告实施机制，其立案调查、拟定意见、告知相对人、听取相对人申辩、作出行政行为，与我国行政处罚程序基本一致，因此主张更正广告属于一种行政处罚［4］。

我们认为，《行政处罚法》第8条中列举7种行政处罚类型，其中明确不包括“更正”；第23条还规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，与“更正”近似的“改正”成为实施行政处罚的补充手段，更正广告因而不具有行政处罚性质。

（二）行政命令说

此学说认为，更正广告是一种行政命令。所谓行政命令，是行政处理的重要表现形式之一，即行政主体依职权要求特定相对人作为或不作为的具体行政行为，行政命令给相对人设定新的法律义务，须相对人配合而实现。吴宇飞认为，更正广告是市场监督管理部门发出的，要求广告主在指定时间内更改或纠正已发布的虚假广告，需要相对人积极配合才能实现，因此属于行政命令［5］。李国庆则考察FTC更正广告，发现相对人不仅被责令作出更正广告，还存在具体内容、媒体、频率和持续时间等要求，因此更正广告应视为维护消费者利益的行政命令［6］。

我们认为，市场监督管理部门以“命令”形式作出更正广告要求，为广告主设定新的义务，更正广告定性为行政命令较为适宜。作为行政命令的更正广告与行政强制措施具有一定相似性，但存在较大区别：前者旨在遏制虚假广告，消除其负面影响，具有终局性；后者则是为了避免危害发生或风险扩大，具有暂时性。

二、我国更正广告的法制发展

1987年国务院发布《广告管理条例》，第18条第1款规定，工商行政管理部门对于广告客户或广告经营者违反条例的行为，根据情节轻重分别给予7种处罚，责令公开更正位列其中，这是我国首次提出更正广告，并且性质上归为“处罚”。1988年，依据《广告管理条例》，国家工商行政管理局制定的《广告管理条例施行细则》，对于更正广告予以较为详尽地规定：（1）依据第19条第1款规定，广告客户利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令发布更正广告；（2）依据第27条规定，广告经营者因未履行查验证明义务造成虚假广告的，负责发布更正广告；（3）依据第19条第3款规定，发布更正广告的费用分别由广告客户和广告经营者承担。上述规定在《细则》的1998年、2000年、2004年、2011年的历次修订中均予以沿袭，2016年《国家工商行政管理总局关于废止和修改部分工商行政管理规章的决定》宣布废止《广告管理条例施行细则》。

1994年《广告法》分别针对不同类型的虚假广告适用更正广告：（1）针对一般意义上的“虚假宣传”，第37条规定，由广告监管机关责令广告主以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；（2）针对违反“使用国家机关和国家机关工作人员的名义”禁止性准则，以及隐瞒信息、虚构信息以及商业诋毁的，由广告监管机关分别依据第39、40条规定责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者公开更正。

2015年《广告法》修订，《广告法》取消“公开更正”的表述，取而代之“在相应范围内消除影响”：（1）第55条第1款规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令广告主在相应范围内消除影响；（2）第58条第1款，针对违反第16条、第17条、第18条、第21条、第23条、第24条、第25条、第26条、第27条、第38第2款、第38条第3款、第39条、40条第2款等关于特种广告、广告代言人、广告限定场所和受体及广告审查等规定的，由工商行政管理部门责令广告主在相应范围内消除影响。1994年《广告法》第37条“公开更正消除影响”，既规定“公开更正”手段，即“更正广告”，又明确须达到“消除影响”的效果；2015年修订《广告法》仅要求“在相应范围内消除影响”的效果，增强市场监督管理部门的执法灵活性。换言之，为实现“在相应范围内消除影响”，可以采取“以同一媒介、同一方式再发布更正性的广告或者声明”［7］。但是，我们认为，立法语言的模糊性扩大操作的灵活性，但造成执法的依据薄弱和规则欠缺，难免被束之高阁。

此外，我国某些特种广告规定明确适用更正启事（更正启示）等更正广告方法，例如2007年《药品广告审查办法》第21条、2009年《医疗器械广告审查办法》第18条第2款、2013年《国家食品药品监督管理局关于进一步做好对严重违法广告涉及的药品医疗器械保健食品采取暂停销售措施工作的通知》（国食药监稽［2013］45号）对于更正启示予以较为明确地要求，发布违法广告的企业恢复产品销售，须向有关省级食品药品监督管理部门提出申请。申请以发布更正启示为前提，更正启示应当符合规定的发布方式和内容。

三、我国更正广告的实体法制建构

（一）更正广告的适用情形

更正广告是矫正虚假广告的行政命令。在美国，虚假广告的认定重点是：（1）广告以直接或间接阐述、实际内容保密等方式欺骗消费者；（2）实质内容能够影响消费者的消费决策［8］。FTC针对被认定的虚假广告一般发布禁止令和行政处罚，然而有些广告的虚假信息具有延续性危害。例如，在达菲止痛片案中，诺华公司在未经证实的情况下，花费6500万美元广告费，从1988年至1996年发布广告，“达菲止痛片的止痛效果比其它背痛药更优”。FTC确认此广告具有欺骗性，但发现消费者受虚假广告的影响对达菲止痛片予以高度认可，即使广告被责令禁止发布的6个月后，仍有77%药品消费者和45%了解但未使用药品的消费者相信广告宣传的虚假疗效。换言之，禁止令或行政处罚无法消除虚假广告的延续性危害。因此，FTC责令诺华公司在药品包装及相关媒体上发布更正广告，内容包括，“尽管达菲止痛片是一种有效的止痛片，但无证据显示比其它止痛片更有效”，同时要求更正广告期限1年且支出不少于800万美元［9］。

虚假广告的延续效应不仅持续影响消费者，而且让违法广告主不断受益，FTC责令广告主发布更正广告，能够对延续性虚假广告产生“商业性切腹自尽”的实施效果。FTC指出，“如果一种欺骗性广告在制造或强化公众头脑里的一种错误与确凿的认识时发挥重要作用，且这种认识在虚假广告结束后仍然存在，那么当消费者继续根据错误认识做出购买决定时，就会对市场竞争、消费公众构成明确而持续的损害”［10］。

我国广告立法缺乏更正广告的适用情形规定，以致相关规定形同具文，乃至被修法予以模糊处理。因此，更正广告回归《广告法》，应当明确市场监督管理部门责令更正广告的适用情形，综合考虑虚假广告的下列因素：（1）广告发布的数量、频率、时间长度和最后使用日期；（2）广告显著性、说明力的强弱；（3）广告对消费决策的影响；（4）相关商品或服务的其他信息来源；（5）相关商品或服务交易、消费的特性；（6）相关交易、消费活动的持续性；（7）相关商品或服务的供应或销售受到虚假信息的影响程度。若广告主的经营规模、营业额和非法收入等低于一般标准，或违法行为并无太大危害且持续时间不长，市场监督管理部门责令停止发布虚假广告或予以行政处罚，不宜采取更正广告的方式。

（二）更正广告的适用对象

在市场经济发展的初期，广告市场秩序规制的重点是广告经营者、广告发布者。《广告管理条例施行细则》关于更正广告的规定，除了第19条第1款适用对象为“广告客户”以外，第3款规定，“发布更正广告的费用分别由广告客户和广告经营者承担”，而第27条规定以广告经营者为适用对象。1994年《广告法》除了第37条适用对象为“广告主”以外，第39条、第40条第1款均以“广告主、广告经营者、广告发布者”为适用对象。

2015年《广告法》修订，“在相应范围内消除影响”第55条第1款、第58条第1款的适用对象为“广告主”。我们认为，以广告主为更正广告的适用对象，高度契合《广告法》第4条第2款规定，“广告主应当对广告内容的真实性负责。”广告主在广告活动中居于核心地位，其权威性和主体性毋庸置疑，也是虚假广告经济利益的最直接受益者。诚信经营、真实宣传应当成为广告主必须遵守的基本底线，发布虚假广告的广告主应当按照市场监督管理部门的命令，承担更正广告义务。但是，为消除虚假广告的不良影响，更正广告至少应当涵盖原虚假广告的发布范围，即虚假广告的广告经营者、广告发布者在虚假广告发布中存在明知或应知的主观过错，应当与广告主共同承担更正广告的费用。

（三）更正广告的内容与方式

为消除虚假广告的延续性影响，市场监督管理部门责令广告主发布更正广告，应当明确更正广告的内容和方式。美国FTC一般要求广告主发布更正广告应当符合以下要求：（1）发布时间至少1年；（2）发布广告费用不少于原广告1/4；（3）必须对原广告中虚假不实的部分予以揭露［11］。

我们认为，我国应当对更正广告予以更为明确的规定：（1）应当以“某某更正广告”为标题；（2）揭示原广告虚假信息的说明性文字应当以显著方式展示，市场监督管理部门可以针对个案对更正广告中字体、颜色、标线等予以明确命令；（3）发布方式的确定应当以消除原广告虚假信息的影响为目标，市场监督管理部门参考虚假广告的传播方式，对更正广告的发布媒介、次数、频率、时间、位置等予以明确命令。

市场监督管理部门对于更正广告内容、方式等拥有较大自由裁量空间，法律应当明确规定须考量的因素，包括但不限于：（1）虚假广告的社会影响力；（2）广告主是否因同一或类似行为受到警告或处罚；（3）其他处罚对广告主是否具有足够的影响；（4）被认定为虚假广告后，广告主是否采取了有效措施；（5）广告主的经营规模、营业额；（6）违法所得的数额大小；（7）违法行为的危害程度及持续期间；（8）虚假广告费用与更正广告费用之间的比例关系。

四、我国更正广告的程序法制建构

（一）更正广告的行政程序

在美国，FTC须按照严格的行政程序责令广告主发布更正广告：（1）FTC收到虚假广告的有关投诉后展开调查收集证据；（2）FTC的5位成员根据调查结果投票决定是否发出虚假广告的指控；（3）被指控的广告主与FTC进行协商；（4）FTC在协商失败情况下启动行政裁决，由行政法官组织初步裁决的听证；（5）广告主不服最初裁决的，可以要求FTC作出最终裁决；（6）FTC做出更正广告最终裁决后，若是对裁决结果不服可以向联邦法院申请司法审查，但不影响执行［12］。

虽然中美行政程序存在较大差别，并且我国市场监督管理部门不同于FTC高度独立的规制机构，但我国更正广告行政程序可以借鉴美国立法例予以完善：（1）调查程序。市场监督管理部门对于虚假广告应当严格依据法定调查步骤和措施进行，不得侵犯行政相对人或相关人的合法权益。调查程序应当围绕虚假广告的认定，进行全面、客观的证据收集。（2）听证程序。更正广告属于行政命令，不适用2017年修正的《行政处罚法》第五章第三节听证程序规定。但是，更正广告对行政相对人权益影响重大，我们建议引入听证程序，即市场监督管理部门在做出责令更正广告命令之前，应当以听证会方式让行政相对人充分行使陈述、辩护的权利，并对调查收集证据予以验证。（3）决策程序。市场监督管理部门在听取行政相对人意见的基础上，做出更正广告的有关决定。（4）送达程序。更正广告命令应当通过直接送达、邮寄送达、委托送达、留置送达、公告送达等方式送达虚假广告的广告主。（5）监督程序。市场监督管理部门应当追踪广告主发布更正广告的具体情况，监督其按照命令要求的内容和方式发布更正广告。

（二）更正广告的行政代履行

更正广告作为行政命令，为虚假广告的广告主设定新的法律义务。若是广告主拒绝履行生效的更正广告命令，由此承担行政处罚。但是，惩罚并非法律制度设计的初衷，应当采取行政代履行消除虚假广告的延续性影响。换言之，市场监督管理部门可以自行或请第三人代为虚假广告的广告主履行发布更正广告命令，但更正广告费用由广告主承担。

2011年《行政强制法》第12条第5项将行政代履行作为一项行政强制执行方式引入我国，并且在《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《森林法》《草原法》等环境资源法律法规中予以具体规定［13］。更正广告的行政代履行作为一种间接强制执行措施，增加广告主的选择机会和事项，减少和避免其与市场监督管理部门发生冲突。更正广告的行政代履行不是市场监督管理部门可以任意选择的，需要法律上的授权，并符合期待行政相对人主动履行的原则。更正广告的行政代履行以更正广告命令确定的法律义务为前提，是更正广告未能履行的“后续行动”，一定程度上具有事后补救性，应当以广告主主动履行发布更正广告为优先选择事项。

五、结语

更正广告是消除虚假广告延续性影响的重要规制工具之一，我国广告立法应当进一步完善更正广告法律制度，以实现其信息披露和惩罚威慑功能。我们认为：长期而言，应当对《广告法》予以修改，通过“采取公开更正等方法在相应范围内消除影响”的立法表述，明确更正广告在虚假广告治理的核心地位；近期而言，在制定《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查办法》以及修订《互联网广告管理暂行办法》《医疗广告管理办法》中，应当充分利用《广告法》“在相应范围内消除影响”的弹性空间，对更正广告的实体和程序规范加以建构，以实现更正广告的法制回归。