我国食品安全犯罪刑法规制的应然路径

陈岳飞，方 向

（中国计量科学研究院 计量管理与战略发展研究所，北京 100029）

食品安全是人类生产和发展的基础，[1]人类在食品上的要求经历了从果腹之需到舌尖上安全的跃升，相应地，食品安全的评价标准也正朝着要求越来越严格的方向发展。当前，我国食品安全犯罪态势非常严峻，除既存的传统食品安全犯罪外，又出现了新趋势、新问题，而且新旧问题叠加呈现，导致食品安全犯罪的现状更加复杂，食品安全犯罪的发展从零散粗放到系统集约呈现出愈演愈烈之势。[2]作为制裁手段最为严厉的法律，刑法是保障食品安全实现的不可或缺的手段，各国都非常强调用刑法来保障食品安全，我国也在不断完善食品安全犯罪的刑法规制体系。然而，当前我国规制食品安全犯罪的刑事法网依然粗疏，无法对所有类型的危害食品安全的犯罪作出及时规制。[3]为做到未雨绸缪，做好做足“事前评价”，[4]本文拟对我国食品安全犯罪的新趋势进行分析，在此基础上对我国食品安全犯罪刑法规制体系存在的问题予以剖析，并提出相应的解决路径。

一、食品安全犯罪的新趋势

食品安全无小事。近年来，我国对食品安全犯罪开展了一系列严厉打击活动，并取得了一定成效。为了逃避刑法的制裁，一些食品安全犯罪开始朝着新的形态进行演化，与此同时，随着社会的发展、科技的进步，一些新型食品安全犯罪开始涌现。理论界以及实务界对传统食品安全犯罪形态的研究已经较为成熟，但是对食品安全犯罪新的发展趋势的研究还不够系统，因此，我们有必要先对食品安全犯罪的新趋势做以详细的解构。

（一）犯罪手段更加隐蔽，犯罪更难认定

我国的食品安全问题，既有传统风险形式下的食品安全问题，也有后工业时代人们普遍面临的化学添加剂等与科技发展相联系的食品安全问题。[5]近些年来，现代科学技术的发展与进步被一些犯罪分子所利用，食品安全犯罪手段的技术性因素与含量越来越高，犯罪的侦查取证变得越来越困难，这给犯罪的认定造成了直接的冲击和巨大的影响。传统的食品安全犯罪的犯罪手段较为简单，如直接在食品中添加有毒、有害物质，这样的形式较容易认定犯罪的成立，证据也容易固定，但现代的食品安全犯罪更多的是在食品生产的原料阶段进行有害物质的添加。例如，2005年海鲜产品体内含有“孔雀石绿”事件、2006年苏丹红鸭蛋事件以及2011年“瘦肉精”事件，都是在动物饲料中添加有毒、有害物质，而且添加的有毒、有害物质的成分也越来越复杂。这样的添加方式对食品安全检验、检测技术提出了更高的要求，而且很难确定导致食品受到污染的源头和环节出自何处，这给食品安全的监管和取证工作都制造了麻烦和障碍。

（二）跨区域、跨境食品安全犯罪增多

当下随着现代物流行业的发展，各种物品的流通非常迅速，食品的交易可以在短时间内到达各个区域或其他国家，这在为人们的生活创造便利条件的同时也被一些犯罪分子所利用，使得通过邮寄、大宗物流运输等方式进行有毒、有害食品、食品原料或违法添加剂交易的行为成为食品安全犯罪的新形态。与此同时，现代物流行业的发展还降低了流通成本，这为以逐利趋益为动力的食品安全犯罪提供了便捷条件，利用高效便捷而又经济的物流渠道，犯罪分子不仅可以规避一些来自食品安全监管部门的监管，而且还可以提高食品的交易频率，扩大食品的销售空间。由此，食品安全犯罪的区域性色彩被逐渐淡化，进而使得食品安全一旦出现危机可能波及多个地区。由于我国快递行业实名制度在某种程度上并未得到完全有效的落实，这为犯罪分子实施食品安全犯罪提供了便利条件，即便相关监管部门截获了不安全食品，有时也很难查证食品的所有者和交易者。此外，一些物流企业受利益驱使，主动与犯罪分子进行合作，为不安全食品的运输提供物流服务，将销售、物流、仓储等环节紧密联系起来，形成分工明确、配合默契的完整犯罪链条，这对食品安全犯罪的打击提出了更高的要求和极大的挑战。同时，不安全食品走私的增加也是近些年食品安全犯罪发展的一个表现。例如，近年来爆发的多起“僵尸肉”事件就是例证，为了赚取高额收入，一些不法商家将国外不合格的肉制品走私到我国，这些肉制品流入到市场后给消费者的健康造成了巨大危害。又如，2020年1月9日，据拱北海关公布，该关日前查获“水客”团伙走私食品饮料进境系列案，共打掉走私团伙12个，抓获犯罪嫌疑人30名，查获涉嫌走私进境食品、饮料3000余箱，冻结涉案资金共计330余万元，初步查证该案案值达5亿元。走私食品将人民群众的食品安全置于不受管控的地位，危害了食品质量安全，而且走私食品犯罪也严重危害了食品供应秩序的安全，它是悬在食品安全头上的“达摩克里斯之剑”，必须予以严厉打击。[6]

（三）形成产供销产业链条，共同犯罪现象严重

早期的食品安全犯罪以食品作坊式生产、区域范围内使用为特征，食品安全犯罪的个体化、区域化特征非常明显。因此，前些年爆发的食品安全犯罪多集中在某个地区，犯罪主体也容易确定。但是，随着我国对食品安全犯罪打击的常态化、严格化，一些犯罪分子改变了犯罪组织形态。当前，食品安全犯罪呈现出的一个典型特征就是链条化、组织化趋势明显，这样的组织链条把食品生产、销售等不同环节串联起来，形成了完整的合作模式，同时，借助现代科技和交通物流的发展，食品安全犯罪链条的跨区域化特征显著，不同的环节分别分布在不同的地域，通过电话、网络等方式进行线上联系，线下协作配合，实现无缝衔接。伴随清晰而严格的分工协作，生产-运输-储存-销售-使用，各个环节配合紧密，分工明确，反侦察能力很强，每个环节的证据都很难固定。这样的犯罪形态直接催生了食品安全共同犯罪比例高的现实，现代社会的食品安全犯罪很难通过某一个人完成，生产、流通链条被拉长，[7]往往需要组成团伙和组织，进行分工协作配合。因此，食品安全犯罪往往有多个犯罪主体。共同犯罪数量的增加，也为食品安全犯罪的认定和打击制造了很多困难，如既要对整体的犯罪作出认定，又要对每个犯罪分子的犯罪行为、情节、数额分别进行查证，还要防止犯罪分子之间串供等。

（四）网络成为食品安全犯罪的新平台

现代网络技术的发展改变了商家售卖商品的方式以及人们的生活习惯和生活方式，网络售卖和网上购物逐渐成为一种新时尚。当食品遇到网络这样的平台后，食品的流通速度很快便达到了前所未有的程度，网络上出售的食品种类非常多，现实生活中存在的食品在网络上几乎都可以买到，借助网络和物流，食品跨越了时空和地域的限制，使人们在网上可以随时随地购买到来自世界各地的食品。网络技术的发展与进步也直接影响了人们的食品购买途径，人们可以不用直接去实体店面购买，“足不出户”便可直接以网上下单的方式购买到心仪的食品。这样的食品销售方式与购买路径自然有很多优点，但潜在的问题也非常多，如食品安全难以保障，特别是私人卖家对私人买家的交易形式所引发的食品安全问题非常多。由于网络上提供的仅是食品的照片、文字介绍等信息，消费者无法接触到真实的食品，无法当面判断商品的质量，于是一些犯罪分子便利用这一交易形式，采取盗用、篡改图片，美化介绍文字等方式欺骗消费者。近年来发生在网络平台上的食品安全问题以第三方平台上的网络订餐业务居多，当前网络订餐成为很多人的首选，但是，随之而来发生在第三方餐饮平台上的危害食品安全的犯罪也越来越多，通过第三方平台订餐，有毒、有害食品可以很快被送到消费者手中，这显然给食品的监管带来极大不便，这一点已被犯罪分子所利用，成为食品安全犯罪的一种新态势。

（五）食品安全犯罪的多样态化现象形成

所谓食品安全犯罪的多样态化，是指不仅“果腹型”食品安全犯罪的具体类型增多，而且其他类型，特别是保健类、营养类食品安全犯罪也在不断增加，食品安全犯罪以多层面、多方位形式爆发。地沟油、苏丹红、瘦肉精等类型的食品安全犯罪还未完全消灭，以“非洲猪瘟饺子香肠”“黑暗料理包”“走私冻肉”等为代表的新类型食品安全犯罪又不断涌现，这些食品安全犯罪直接危害人们的身体健康，危害着人类的果腹之需。随着社会生活水平的不断提高，人们对食物的要求也已经从安全地解决饥饿，发展到对食物更高水平的质量及功效的要求，更关注所食用的食品的构成成分及营养价值。一些违法犯罪分子“嗅到”了人们的这些需求变化，发现了其中巨大的“商机”，开始制售假造的、非法添加有毒、有害物质的保健品，如之前爆料出的非法在减肥药中添加“西布曲明”成分案件，“西布曲明”对人身体有严重危害，但是无良商家巧妙利用了人们想要瘦身、变美的心理需求，大肆制假、售假。传统领域的食品安全犯罪开始不断向营养品、保健品领域扩展，这样的发展变化已成为近年来食品安全犯罪的重要发展趋势。

二、我国食品安全犯罪刑法规制之不足

经过数年的修订完善，我国刑法初步建构了食品安全犯罪的规制体系，并对体系中存在的问题及时进行了补足，但纵观这一体系，仍然存在不少问题，仍有较大的完善空间，以下几项内容都是亟须刑法进行完善的地方：

（一）规制的犯罪手段尚不全面

在我国现行刑法中，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中的犯罪手段都仅包括生产和销售这两种形式，但现实中需要规制的食品安全犯罪手段远不止这两种，还有运输、存储、使用等手段。与生产、销售手段一样，这些行为手段在食品安全犯罪中也发挥着重要作用，具有严重的法益侵害性，应该纳入食品安全犯罪的评价体系。食品安全犯罪是一个需要各个环节紧密衔接、相互配合才能完成的犯罪，仅有生产和销售这两个环节还远远无法搭建完整的犯罪链条，但是现行刑法仅将这个链条中的生产、销售环节纳入到了刑法的调整范畴，这就给法律的适用造成了诸多问题。一方面，若仅处罚生产、销售类危害食品安全的犯罪行为，会造成处罚上的漏洞，不利于刑法预防功能的发挥，[8]对其他类型的危害食品安全的犯罪无法实现惩处和制裁的目的，不利于对食品安全的保护；另一方面，尽管2013年“两高”出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）中对运输、贮存等行为作出了规制规定，但是刑法条文中对此并未作出任何规定，《司法解释》这样做显然超越了司法解释权，其不妥当之处是毋容置疑的。而更为棘手的是，《食品安全法》中对生产、运输、存储、销售等行为类型都作出了规定，但刑法作为其他法律的保障法规定的内容却非常局限，这对两法之间的衔接和适用而言显然都是障碍，而且这样做也起不到打击相关危害食品安全犯罪行为的作用。总之，在食品安全类犯罪中仅规定生产、销售这两种行为方式，显然是失当的，而且会导致一系列问题出现。

（二）罚金刑设置不科学

食品安全犯罪罚金刑设置不科学，主要体现在罚金计算标准的不合理以及罚金数额的无限定这两个方面。食品安全犯罪具有明显的逐利属性，因此，我国现行刑法在食品安全相关犯罪的法律责任的配置中都设置了罚金刑，对犯罪分子分别处以不同数额的罚金，以增强打击危害食品安全犯罪的针对性和有效性，这一立法方式无疑是值得肯定的。在《刑法修正案㈧》实施前，我国刑法典对相关食品安全犯罪的罚金刑规定的是“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，但是当前的我国刑法条文并未设置罚金的下限和上限，仅笼统地规定为“并处罚金”，这一立法变更有其进步的地方，如取消了单处罚金的规定，从而避免了以罚金取代主刑刑罚，进而打消了一些犯罪分子企图逃避主刑制裁的念想，提升了处罚的力度，这些无疑都是值得肯定的；但是，另外两处条文变动则存在一定问题：一方面，取消以“销售金额”作为罚金计算基础的规定，虽然能够解决司法实践中的一些难题：在司法实践中，销售金额的计算有时非常困难，特别是当犯罪物品没有被销售出去时，根本不存在销售金额，如果以销售金额为计算标准，反而会出现刑法适用的漏洞。但是，由此便因噎废食地完全取消罚金金额的计算标准也是不理性的，标准一旦不存在，就极容易造成计算上的混乱，正确的解决路径应该是确立科学的计算标准，而不是简单地完全取消。另一方面，还存在问题的是：《刑法修正案㈧》取消了食品安全犯罪罚金刑的下限和上限，这一规定的立法本意是提高罚金刑的威慑力，然而根据这个规定，从理论上讲，处罚金额极其微小的罚金或者处罚金额非常高的罚金都是符合法律规定的，这反而造成了司法实务中罚金处罚上的随意性：同样的犯罪情节，有些法院会判处极其高昂的罚金，而有些法院则可能会判处非常低的罚金，这种同案不同判的现象，既有违现行刑法规定的罪责刑相适应原则，从而有损法律的公正性，也难以达到刑法适用预防犯罪的立法初衷。

（三）从业禁止规定宽泛、缺乏针对性

生产、经营食品是一种资格，[9]资格即从事某种活动所必须具备的条件，为了保障食品安全，我国对食品生产、经营设置了市场准入资格。适用与剥夺或限制从事某种职业资格相关的处罚，不论对食品的生产者还是经营者都可以起到预防犯罪的作用。[10]因此，我国学者一直呼吁对食品安全犯罪适用与剥夺或限制从事食品职业资格相关的处罚，剥夺犯罪之人继续实施食品安全犯罪的条件和资格，防止其再次利用生产、经营食品的资格继续实施相关犯罪行为。2015年通过的《刑法修正案㈨》第三十七条之一规定了从业禁止：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定做出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。这一规定填补了我国刑法对从业禁止这类资格型处罚规定的空白，也为食品安全犯罪对从业禁止这类资格型处罚规定的适用提供了条件，但是现行刑法的这一规定也存在不足：该规定过于抽象、宽泛，而未就涉及重要法益保护的食品安全类犯罪做出有针对性的专门规定，而且，现有从业禁止期限的规定对于危害食品安全类犯罪之人来说也显得太短。实践证明，这样的规定在司法实务中的确也未能充分发挥其应有的价值和作用，对食品安全犯罪的打击效果并不十分理想。

三、我国食品安全犯罪刑法规制之完善

食品安全犯罪的严峻形势和我国现行刑法有关食品安全犯罪的刑事规制的缺陷使得我国刑事立法必须作出必要的回应。笔者认为，结合上文所提到的我国食品安全犯罪的新的发展态势以及我国现行刑法对食品安全犯罪的立法规制存在的诸种缺陷，我们应当将“安全倾向作为惩罚政策的直接依据”[11]，采取以下刚性措施补齐我国现行刑法中关于食品安全犯罪的短板：

（一）补足食品安全犯罪的犯罪手段

食品安全犯罪是一类可以包含多个环节、多个主体的犯罪类型，从生产、运输、仓储、销售到使用，任何一个环节都可能出现危害食品安全的问题，因而，食品安全犯罪的行为类型也非常丰富。但是，我国现行刑法规定的食品安全犯罪中仅列举了生产和销售这两种类型，这就“不当地割裂了各个环节之间的逻辑联系，也人为阻断了食品安全危害结果与真正风险制造者的危害行为之间的因果关系，而只能对问题食品的生产、销售者进行刑事归责。”[12]这显然无法满足打击食品安全犯罪的现实要求，故此，扩充食品安全犯罪的行为方式势在必行。那么，我们该如何对食品安全犯罪的行为方式进行扩充呢？究竟采用哪种路径更为合理呢？笔者认为，“生产”和“销售”是两个内涵和外延都较为明确的词语，它们与运输、存储等行为方式处于并列关系，彼此之间无法包容涵射。因此，想通过不变更罪名和罪状表述的方式扩充食品安全犯罪的行为方式显然行不通，换言之，通过刑法解释的路径来扩充食品安全犯罪的行为方式无法实现，只能重新更换表述才能达到这一目的。重新更换表述有两种选择路径：要么通过列举式的方式把所有行为类型都罗列出来，要么再找一个含义更宽的词汇把这些行为类型都概括进去。有学者支持第二种路径的操作方式，并建议将食品安全犯罪中的“销售”这一表述改为“经营”。[13]本文认为这一观点是科学的，主要理由如下：其一，根据刑法基本原理，罪名和罪状的表述要符合简洁性、凝练性的要求，不能过于繁复，而将所有食品安全犯罪的行为类型都罗列出来会导致罪名和罪状的表述异常冗长，而且采取列举式方式的立法模式还容易造成法律的不稳定，一旦将来出现新的行为方式，又将面临修法的问题，破坏法律的稳定性，也增加立法成本，而第二种操作方式就可以避免这些问题。其二，用“经营”替换“销售”，进而把食品安全犯罪的行为方式概括为生产、经营，这完全能满足食品安全犯罪的规制需求，“经营”有筹划并管理之意，和“销售”相比，这一词语的内涵与外延要大得多，它不仅包括销售行为，还可以包括运输、仓储等与经营有关的一切活动，可以将与经营有关的所有行为串联起来，把生产这一方式之外的其他行为类型概括其中，从而最大限度地满足食品安全犯罪的适用要求。总之，采取第二种路径的操作方式对现行刑法中食品安全犯罪的行为方式进行扩充，既能满足打击食品安全犯罪行为的现实需要，又能满足立法技术的相关要求。

（二）提高罚金刑设置的科学性

关于罚金的计算基准，我国现行刑法对此并未规定，《司法解释》对食品安全犯罪的刑法适用作了进一步细化，其对罚金的计算基准采取的是生产、销售金额，而《食品安全法》中规定的处罚计算基准采取的是货值金额。笔者认为，我国刑法应该采纳货值金额的规定方式，主要是基于以下考虑：其一，以生产、销售金额为计算标准仍然会存在难以操作的情形，例如，当非法商家还未来得及生产或销售食品时，就难以计算其金额；其二，以生产、销售金额作为计算基准还会让人产生只有生产和销售行为才会被处罚的错觉，无法为运输、仓储等犯罪行为的处罚提供依据。其三，与生产、销售金额相比，货值金额是一项内容更为综合的计算标准，可以综合反映食品安全犯罪的社会危害性，可为不同环节的食品安全犯罪提供计算依据。此外，货值金额是我国《食品安全法》中规定的计算标准，以货值金额为计算依据可以实现刑法与食品安全法之间的有机衔接。因此，我国刑法把货值金额作为罚金计算依据是更为合理的。

关于罚金刑的处罚数额问题，笔者首先要申明的立场是罚金刑必须“有限制”，没有下限和没有上限的罚金刑都因违反刑法的明确性要求而有碍刑法规定的罪刑法定原则的贯彻和落实。在此基础上，我们再来探讨罚金的具体设置问题。由于我国现行刑法并未规定食品安全犯罪的具体罚金标准，因此，《司法解释》对此进行了必要的完善，《司法解释》对罚金刑规定的具体处罚标准是“生产、销售金额二倍以上的罚金”。《司法解释》尽管设置了最低处罚标准，但其对罚金范围的规定并不算完美：因为它仅规定了罚金的下限而未规定上限，上限仍不明确。笔者认为，结合我国《食品安全法》的相关规定，将罚金刑的范围调整为货值金额的五倍以上十倍以下较为合理。此外，我们可借鉴域外立法经验，采取单位法人与自然人罚金倍数相区分的制度，[14]因为单位法人具有更强的经济实力和更大的生产规模，由其实施的食品安全犯罪的社会危害性往往也比自然人犯罪更大，因此，应在自然人罚金倍数的基础上对单位法人施加更高的罚金数额，以体现国家对法人犯罪应有的处罚力度，[15]参考国外立法经验并结合我国现实情况，对单位法人施加五倍于自然人的罚金数额较为合理。

（三）细化从业禁止规定、增强其针对性

食品安全犯罪是一类利用从业资格实施的犯罪类型。犯罪分子实施这类犯罪往往与其从事的职业有直接关联，[16]职业性比较突出，再犯可能性较高，这些犯罪分子一般都掌握了一定的犯罪技巧，如果不剥夺其从事某一食品职业的资格，其很可能在刑罚结束后继续重操旧业，再次实施危害食品安全类的犯罪行为，因此，在我国刑法总则中引入从业禁止这类规制措施，对食品安全犯罪的防治是非常必要的。针对现行刑法关于从业禁止规定过于抽象宽泛，未就涉及重要法益保护的食品安全犯罪做出有针对性的专门规定，以及实践适用效果不佳的现状，可通过以下两个方面进行改进：

其一，加重对食品安全类犯罪的从业禁止惩罚力度。鉴于食品安全关乎国家安全，关乎一个民族的生存和安危，正如习近平总书记所指出的：“食品安全关系中华民族的未来，能不能在食品安全上给老百姓一个满意的交代，是对我们执政能力的考验”[4]，因此，应当在刑法总则之中有关从业禁止的规定中就食品安全类犯罪的从业禁止做出特别的、比普通类型的犯罪更为严厉的从业禁止类惩罚措施，这样就使得食品安全类犯罪的从业禁止类惩罚措施更有针对性，同时这样修改也可增强刑法相关规定的警示性，就特殊预防而言也能收到更加有效的效果，增强立法的效用和效果。

其二，延长针对危害食品安全犯罪的从业资格的禁止期限。当前我国刑法规定的剥夺从业资格的期限是三到五年，但这一期限对从事食品安全犯罪的犯罪分子来说过于局限。食品安全犯罪有其特殊性，很多犯罪分子都是利用其职业资格上的便利实施犯罪行为的，犯罪人的职业性特征明显，而且近年来食品安全犯罪中的技术性因素和含量越来越高，一些犯罪分子利用其掌握的技术在食品中违法添加有毒、有害添加剂，严重危及人的身体健康，对罪行重大、社会危害性很高的食品安全犯罪的犯罪分子如果依然适用三到五年的从业剥夺期，显然不能充分发挥从业禁止刑法规定的应有作用，因此，可以考虑设置更长期限的从业禁止期限，甚至永久性剥夺相关犯罪分子的从业资格，[16]以彻底消除犯罪分子再犯相关罪行的可能性。笔者以为，可以考虑设置五到八年的从业禁止期限，不堪矫正的，可以考虑永久性剥夺相关从业资格。