冲突与协调：有限公司股权强制执行中股东优先购买权的保护

杨 鹏

（南京师范大学法学院 江苏 南京 210023）

一、问题引出

申请执行人卢XX 凭借生效后的法律文书来到法院申请强制执行，要求被执行人吴XX 支付金额为人民币920000 元的欠款。在强制执行过程中，法院依法委托拍卖公司对吴XX 在某公司所拥有的股权进行拍卖，并通知该公司及其全体股东。在拍卖过程中，卢XX 以360000 元应价时，在现场的各股东均未作出以同等价格购买转让的股权意思表示。据此，拍卖公司向法院致函确认卢XX 为该股权的买受人。后公司其他股东为此到法院提出异议，认为法院拍卖吴XX 股权，未征得全体股东过半数同意，违反了法律规定，应重新拍卖[1]。

该案属于对股权的强制执行，主要涉及以下几个问题：1.股东优先购买权的“同等条件”认定。2.多个股东同时主张优先购买权时的处理。3.对于股东部分行使优先购买权的行为应如何评价？4.股东行使优先购买权的期限计算。5.在股权强制执行过程中如何对优先购买权的行使进行相关程序设计？为此，拟通过分析股东优先购买权的性质及由此产生的相关权利冲突，来对前述疑问进行逐一的梳理与解答。

二、争议解读：股东优先购买权

（一）股东优先购买权概念

股东优先购买权是我《公司法》第71 条规定的一项重要权利，其立法目的一方面在于充分保障拟转让股权的股东依法享有的参与和退出的权利，另一方面是在充分考虑到有限责任公司人合性特征的基础上，适当约束当事人转让权，保障其他股东的股权以及公司结构的稳定与完整。在有限责任公司中，之所以如此规定，原因在于有限责任公司的成立是以股东之间的信任、信赖为基础，进而形成合意而成立与发展起来的。据此，根据《公司法》第71 条以及相关司法解释，结合现有理论与实践，可以将其概念界定为：有限责任公司中，拟对外转让股权的股东在取得其他过半数股东明示或默示同意的前提下，在向第三人转让股权时，其他股东在同等条件下具有优先于第三人购买股权的一种权利。

（二）股东优先购买权的性质

权利的性质决定着权利的行使方式。截至目前，关于股东优先购买权的性已经形成包括“请求权说”“期待权说”以及“形成权说”等多种观点。“请求权说”指出优先权人具有一定权利是行使优先权的前提，并借助该权利在出售股权方和其他行使优先购买权的权利人之间成立缔约关系①。“期待权说”则指出行使优先购买权应以出售方出售受优先购买权约束的标的物为前提。但此两种学说的理论缺陷也十分明显。依照“请求权说”理论，优先购买权为请求权，对该权利的行使构成要约，因此实现权利必须以出让人作出承诺为条件，但股权的强行转让系法院依据已经生效的裁判文书而作出的强制执行，具有强制性，转让人即被执行人不会主动承诺转让股权，故股东的优先购买权也随之而落空。而根据“期待权说”理论，某一股东存在未自动履行生效法律文书的行为与否，决定了该持有人的股权是否被动进入强制执行而由法院强制转让，然而其他欲行使优先购买权的股东，不能就此做出购买预期，因此实现其权利也就无从谈起。

故此看来，“形成权说”相对较为恰当，在股权强制执行程序中，对有受让意愿的其他股东与第三人，在同等条件下其他股东对出售的股权具有优先购买权。这一权利的实现只需优先购买权人单方作出意思表示即可，无需被执行人及第三人的同意。

三、价值考量：股权强制执行下优先购买权的法律困惑

作为一种具有资产价值的流通性财产权，有限公司的股权在强制执行中常常通过股权拍卖的形式实现财产转移。由于股权拍卖具有较强的强制性色彩，而有限公司又具有人合性特征，因此，在股权强制执行程序中就会出现优先购买权人、股权转让人以及第三人之间的利益冲突。如何平衡这些冲突，是司法实践中存在的法律困惑。

（一）多个股东同时主张优先购买权时的处理

面对多个股东同时主张优先购买权的情形，根据《公司法》第72 条第3 款的规定，必须首先协商确定各自购买的股权份额；当协商并无法达成一致情况下，则根据各自的出资比例来确定相应的购买份额。而同时在《拍卖、变卖财产的规定》第16 条第2 款却规定，以抽签的方式来确定股权转让的买受人。规定的不统一性导致司法实践中法律适用出现困难。对此，我们认为《公司法》第72条更具有参考性。首先，作为股权转让的一种方式，股权拍卖仍需遵循股权转让的一般原理，因此该条文作为一般规定是可以适用的。其次，按照新法优于旧法的原理，该条为新修订的条款，增加了解决优先购买权发生冲突的相关规定，体现了现行立法精神。最后，按出资比例来确定多个股东分别能够购买的股权份额，相较而言比抽签方式更为合理。股东间可依据意思自治原则协商解决；若无法达成一致意见，为了尽量保持各自持股比例，也应当按出资比例确定购买份额，有助于维持公司内部股权结构的稳定。而抽签方式则带有随机性和不可预测性，不利于保持公司内部股权结构的稳定。且考察国外相关立法，法国等大多数国家均采用按出资额比例分配的处理方式。

（二）股东优先购买权的部分行使行为评价

有关股东优先购买权是否可以部分行使，目前学界形成了“肯定说”与“否定说”之争。“肯定说”认为：第一，基于对原有股东关于公司控制权的维护，应认可股东优先购买权的部分行使。第二，按照民商事法律遵循的“法不禁止即自由”精神，我国公司法对股东部分行使优先购买权的行为并没有明确禁止。第三，法律既然认可分割和部分转让公司股权，那么在执行程序中对部分行使优先购买权的行为法律也应予以认可。而“否定说”认为：第一，第三人受让股权旨在获取或增强控制公司的权力份额，此时被转让的股权已象征着随特定比例而存在的公司控制权，从该角度来说，作为特定比例的转让标的股权是不可分割的。第二，从实际获取的经济利益来看，份额较大的股权平均价格通常高于份额较小的股权平均价格，若部分行使优先购买权，造成股权的分散拍卖，势必降低第三方参与股权竞拍的兴趣，不能最大限度发挥股权价值，从而阻碍对债权人的有效清偿。第三，优先购买权的部分行使易造成股权的分散，对奔着公司控制权而来的第三人，很可能因目的落空而放弃购买意愿，那么就会出现剩余股权无法出售的情形，这显然极大阻碍了执行目的的充分实现，进而也伤害了债权人的利益。

我们看来“否定说”更具有一定的价值，除上述理由外还在于：首先，“肯定说”中关于优先购买权的部分行使有利于维持原有股东对公司的控制权的观点并不成立，因为两者之间并无必然的因果关系。而完全行使优先购买权则恰有可能帮助实现在更大程度上对公司的控制权。其次，公司法的调整对象因为关系到交易安全而带有“公共因素”，具有一定的公法色彩，因此“法不禁止即自由”的解释规则并非一律适用于其规定事项。最后，若允许部分行使优先购买权，而剩余股权因份额缩水导致无人竞买，那么只能启动新一轮的执行程序来解决剩余股权。如在新一轮的执行程序仍存在相同问题，则执行程序将陷于无休止的恶性循环之中，极大增加了执行的成本与被执行人的负担。

（三）股东优先购买权的转让

虽然我国立法未对股东的优先购买权是否可以转让给股东以外的第三人做出明确规定，但我们认为从理论上看，无论是将股东优先购买权转让给内部股东还是股东以外的第三人，于公司发展都是不妥的，应对此行为予以否定。首先，股东优先购买权是基于权利人在有限公司的股东身份而产生的，属于公司股东的专属权利，不应转让于他人。其次，若将股东优先购买权转让给内部股东，那么，一旦有股东不愿公司股东以外的第三人介入公司，而有可能在股权强制执行中集中受让并行使优先购买权，进而将公司演变成“一人公司”，使公司的治理结构、责任承担方式等发生根本变化，导致公司的风险增加。最后，由于有限公司的人合性特征，若第三方获取了优先购买权则有可能导致公司股东之间的信赖与合作关系遭到破坏，而这种关系往往是公司的根基与命脉所在，因此不利于公司经营管理的安全与稳定。

四、立法缺陷：对中国相关法律法规的反思

我国在股权强制执行程序方面的法律法规存在着凌乱且缺乏可操作性等问题，程序上的缺失以及与立法精神相违背是比较明显的立法缺陷。我们试图通过对《公司法》和《民事诉讼法》的分析进行剖析。

（一）《公司法》的缺陷

我国《公司法》的立法缺陷在于规定笼统而模糊，缺乏可操作性。1993年的公司法在关于如何行使股东优先购买权的规定上存在空白，新公司法正视了这一问题，并通过一系列的司法解释来进行不断的完善，但仍存在诸多问题，现以《公司法》第72、73 条为例进行反思。

1.对第72 条的反思——没有规定优先购买权的行使期限。我国《公司法》第72 条虽然设置了有关股东优先购买权的条款，但对行使该权利的时间却未作说明。由于缺乏对股东优先购买权的时间限制，市场交易有可能会因为股东怠于行使权利而缺乏安全感与稳定性，不利于维护各方利益之间的平衡。此外第72 条规定了持异议的股东应购买所转让股权，否则即视为同意转让，但关于对持异议股东购买该股权与否的考虑期限、何时做出决定有效却没有做出明确规定。如此的立法缺陷有可能被恶意股东所利用，进而伤害被执行人与第三人的利益。

2.对第73 条的反思——程序的缺失与立法的冲突。关于股东同意拍卖、变卖与否的前置程序，在新《公司法》第73 条并没有进行设置，因此不能作为拍卖程序的依据而先行强制执行股权转让。根据《拍卖法》的规定，竞拍中最高应价人可获得股权，但根据第73 条的立法精神，即使是出价最高的第三人，仍有可能因为股东优先购买权的行使而导致竞买失败，与强制执行程序中必然内含的司法权威与公平属性不相符合，有违立法初衷。由此可见，《公司法》第73 条缺陷明显，应出台有关司法解释对其进行细化和完善。

（二）《民事诉讼法》的缺陷

《民事诉讼法》虽然针对“执行难、执行乱”等历史难题提供有效的解决之道，在强制执行领域实现较大突破，但却没有针对股权强制执行的专门规定。因此只能依据一般财产的执行规定来对执行股权进行操作。然而，与普通财产不同，股权的价值也并非固化不变而是受着公司经营状况的决定性影响。因此，针对其的特定规则应及早出台。虽然在《民事诉讼法》第227 条中，规定了若侵害各方当事人合法权益的执行行为在强制执行程序中发生，则被侵权人可采取相应的司法救济途径，但该条规定模糊不清，缺乏可操作性。首先，既没有对不当执行行为的表现形式进行明确界定，也没有出台相应条文对此进行补充界定，更没有相关规定对不当的执行行为进行限制，极不利于债权人合法权益的充分实现。其次，该条规定意味着由负责执行的法院对当事人和利害关系人的异议负责进行审查，从而出现由执行法院自己来确认自己的执行行为是否合适的荒谬现象，这是与“任何人不能做自己案件的法官”原则相违背的，故对于被执行人和利害关系人的合法权益，该条规定也不能从根本上进行妥善的保护[2]。

五、路径探析：股权强制执行中优先购买权保护机制的完善

在股权强制执行程序下，为保障股东优先购买权的顺利实现，应从实现权利的前提要件、行使权利的具体程序设计，以及当权利受侵后如何寻求司法救济等几个方面着重考虑权利保障机制的完善。

（一）权利实现的前提要件

要实现股东的优先购买权，首先就要对何为“同等条件”进行厘清与界定，并就何时行使股东优先购买权进行阐述说明。

1.“同等条件”的界定。股权强制执行中的拍卖规则不同于协议转让，因此股权强制执行中的优先购买权与协议转让中的优先购买权亦不一样。这种差异突出表现在优先购买权中“同等条件”的界定之上。在普通协议转让里，其他股东根据转让人与受让人之间确定的交易价格来确定“同等条件”，但由于股权拍卖虽然属于股权强制执行的方式之一，但依然遵循着价高者先得的拍卖原则。那么在此情形下如何界定“同等条件”？对此有两种理解：（1）以拍卖底价为同等条件。我们认为该观点值得商榷。首先，这伤害了债权人的债权利益。提前告知底价与“底价保密原则”相违背；其次，伤害第三人利益，在第三人愿意高价购买所出让股权的情形下，受制于依据底价行使优先购买权的股东，仍有可能无法成功受让股权；最后，拍卖底价的观点不能将价值最大化，有违立法者试图通过强制执行中的拍卖程序顺利实现债权目的的立法初衷。（2）以最高竞价为同等条件。我们较为认同这一观点。依据《拍卖、变卖财产的规定》第16条的精神，若在股权拍卖过程中优先购买权人对最高竞价进行应价、做出受让意思，则该股权归受让股东一方；若权利人没有做出购买的意思表示，则在此最高价格下，由第三人成功受让该股权执行标的。由此可见，将为拍卖过程中的最高应价视为“同等条件”是合理且可行的。按照交易规则，股权的最高价格是对债权人利益的最大保护，且该价格也最明确[3]。

2.行使期限的界定。股权强制执行中关于股东优先购买权的行使期限问题，尤其对法定的二十日的行使期限应如何计算的问题争议最大。《公司法》第73 条规定，“其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”。对该规定的正确解读是正确界定权利行使期限的前提，而界定期限的关键是把握起算点。《公司法》第73 条规定的起算点是“自人民法院通知之日”，应如何理解“通知之日”？在司法实践中，法院向股东发出通知，告知股权拍卖的意向与时间，股东优先购买权则以此通知的发出之日作为行使期限的起算点。此种做法值得商榷。第一，股东优先购买权的行使以“同等条件”的确定为前提。若法院作出的通知里没有股权转让的实质内容，而仅是法院将要强制执行股权的意向，因此“通知之日”不宜作为权利行使期间的起算点。第二，假设法院5月9日发出通知，告知其他股东股权强制拍卖的时间定于6月6日进行，以通知的发出之日5月9日为起算点，按20 天期限计算，则会出现这样的荒谬情形：拍卖还来不及发生，其他股东优先购买权却已经错过行使期限而“让缘分擦肩而过”。是故，我们认为，当股权的拍卖价格确定以后，执行法院需向公司和其他股东作出通知，此通知应包含股权价格和股权份额信息的“同等条件”，并以此通知的时间作为法定二十日期限的起算点。此外，由于股东优先购买权的形成权性质，该二十日不适用于中止和中断的情形，应连续计算[4]。

（二）权利行使的程序设计

1.申请执行。对股权的强制执行是行使股东优先购买权的前提条件。因此，为启动股权强制程序，债权人应当向法院提交执行申请书，及生效的具有给付内容的法律文书，此外，关于被执行人为某公司股东且再无可供执行的其他财产或者现有财产不足偿还全部债务的证据，也应当向法院提供。同时在执行申请书里还需要列明申请执行的依据、数额及被执行人为公司股东的证据及住址、身份等信息。

2.法院受理。由各级法院立案庭对股权执行案件的申请统一负责审查立案条件，并进行编号、登记手续。此立案手续应在三至五日内办完。若符合法律规定的申请执行条件，则移送执行庭签收。若不符合申请执行条件，也应在三至五日内将不予受理的情况及理由告知申请人。

3.调查核实股权。受理案件后，为避免错误，法院可以依职权对被执行人进行财产调查，以确认股东即被执行人：是否无其他可供执行的财产或现有财产不足以清偿全部债务，亦即“财产除尽”原则；是否确实享有公司股权。股权调查是股权强制执行的前提条件之一。在股权调查中需严格按法定程序进行，调查被执行人或其他负有协助义务的单位或个人。在具体调查程序中，可通过查阅被执行人所属公司股东花名册、金融机构里有被执行人的档案情况以及责令被执行人提交有关财务账本等方式了解被执行人的具体财产情况。若被执行人不予以配合提供有关财务账本，在不影响正常生产或经营的前提下，可对其进行必要的证据保全。

4.冻结股权。这是法院为保证股权的强制执行顺利进行而采取的一种对股东自由处分股权予以限制的执行措施。具体操作见于《执行规定》第53条规定，若违反此规定，其他权利人可行申请法院撤销此处分行为，同时追究相应的民事责任。

5.股权评估。为保证股东优先购买权在同等条件下顺利行使，应对股权的拍卖价格进行确定。又因股权价值受公司营运状况影响而处于变动之中，因此，在裁定股权转让之后，若要真实反映股权当下的实际价值，必须对股权参照市场变动等因素进行客观评估，可委托专业评估机构来进行，对股权的拍卖价格做出科学而权威的估值。

6.拍卖。为更好吸引社会公众参与竞拍，有利于最大化发挥标的价值，确保执行标的充分实现债权目的，法院应发出拍卖通知。同时为充分保护优先购买权人的知情权，并保证权利人有充分的时间来决定是否受让股权，在确定股权的拍卖价格后，除了通常应具备拍卖股权所属公司相关信息、拍卖日期、场所、交付时间及其他必备事项等内容，拍卖通知还需包含股权价格及股权份额等信息在内的“同等条件”[5](P232)。拍卖程序可通过由法院专派的执行人员或委托相关单位负责两种方式进行，需要强调的是，在受委托单位负责具体执行的过程中，必须有法院的专派人员监督操作流程。

7.变更登记。虽然优先购买权人为强制拍卖股权标的所属公司的股东，但在以最高应价竞拍成功获得出让股权后，由于持股人发生变动，仍需进行变更登记。通常由优先购买权股东与出让股东签订股权转让协议，并在协议中载明有关交易主体、交易标的、交易方式等信息。转让协议即合同通常签字即生效，有特殊规定则按特殊规定处理。同时，股权所属公司应及时更改有关章程、股东名册等信息，并进行工商变更登记。

经过上述一系列司法程序后，股东在股权强制执行过程中的优先购买权得以顺利行使完毕。

（三）权利受侵的司法救济

享权利必有受侵害之可能，遭侵害必有获救济之必要。因此，在股权强制执行程序中，当股东的优先购买权因执行程序出现瑕疵而遭受侵害时，寻求司法救济成为应然之义。

1.股东优先购买权未受保护情形下股权强制执行的效力。《物权法》第28 条明确规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。另根据《拍卖、变卖财产的规定》中第29 条第2 款规定，在强制执行中因拍卖获得的财产也会发生权利的转移。另外，由于强制转让不同于普通商品交易，出于维护交易安全与稳定的角度来说，无论是优先购买权股东、出让股权股东还是第三人，在股权强制拍中，股权的最终归属应是最高应价者。最高法给山东省高院《关于第三人通过法院买卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》的答复中也对此进行了确认，即“人民法院在执行中依法采取拍卖……的行为，具有公信力。买受人通过法院的拍卖……所获得的权益应予以保护”。综上，在股权强制执行程序中，即使股东的优先购买权因执行行为的瑕疵而受损，也不应否定强制拍卖的法律效力，由最高竞价确定的买受人获取出让股权这一权益归属状态不能因此而受影响，从而维护交易的稳定与安全。

2.对股东优先购买权的司法救济。虽然股东的优先购买权由于执行行为的瑕疵而受损这一事实并不能改变股权强制执行的法律效力，但权利股东可通过提出国家赔偿这一途径寻求司法救济。若权利股东认为执行行为违反法律规定，可提出执行异议。尽管在前文中对《民事诉讼法》第227条中关于异议审查由执行法院负责这一规定进行了质疑，但毕竟为权利受侵者提供了一条救济途径，同时也对不服异议处理提供了向上一级法院申请复议这一渠道。因此，在我国目前立法对之尚未进行完善的条件下，该条规定仍不失为提供权利保障的法律依据，不应全盘否定。此外，《关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》对执行异议作出了具体规定，明确了申请复议的形式、申请法院、材料流转程序，以及上一级法院审查执行复议的期限、复议审查期间不停止执行等内容。因此，当股东认为自身的优先购买权在股权强制执行中由于执行行为违反法律规定而遭受侵害时，可依照前述相关法律法规提出执行异议，若对处理结果不服，还可申请复议。经受理异议或复议的法院确认执行行为违反法律规定的，优先购买权遭遇侵害的股东可据此向执行法院提出国家赔偿请求，以实现权利司法救济的目的。

六、结语

股东优先购买权的性质不仅决定了自身的行使方式和效力，也深刻地影响到权利人利益受保护的程度。在“期待权说”“请求权说”“形成权说”等代表性学说中，形成权的定性与有限公司的人合性高度吻合，是更值得采纳的主张。在股权强制执行过程中因行使优先购买权而产生的法律问题，应从立法本意及保护交易安全角度出发，既要实现股东的优先购买权，又需最大限度地保护第三人利益。如何协调股东优先购买权人、债权人及第三人之间的利益冲突，是我们在完善有关法律规范以及在具体的股权强制执行过程中应进行的利益考量。

注释：

①台湾认为属于“买卖契约订立请求权”，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京：北京大学出版社，2009年版，第315 页。