物之使用可能性损害赔偿研究

吕小乐

一、问题的提出

标的物受侵害，在侵权人恢复原状期间，被侵害人无法使用标的物，丧失使用可能性。丧失使用可能性会产生以下几种典型情形：

其一，标的物具有经营性用途，造成了营业利润的丧失；

其二，被侵害人采取了有偿的替代措施，例如租赁，来避免使用可能性丧失带来的不便；

其三，被侵害人得以无偿地使用替代物，如友人无偿借用标的物于被侵害人；

其四，被侵害人未采取任何措施，也即只存在所谓的抽象使用利益丧失的情况。

上述情形中，被侵害人能否主张损害赔偿？如果可以，应当如何主张损害赔偿？进一步地，如果标的物完全灭失（即不存在修理情况），是否同样会产生使用利益的赔偿？

针对上述问题，我国法律规范并无一般性规定，仅在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干解释》（以下简称《交通事故司法解释》）第15 条中规定，交通事故中，被侵害人有权请求侵权人赔偿合理的停运损失以及非经营性车辆情况下的通常替代性交通工具的合理费用。[1]《交通事故司法解释》第15 条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。”以司法实践角度观察，法院对于使用利益丧失的赔偿持谨慎态度：[2]笔者以“使用利益”“机动车交通事故责任纠纷”为关键词在无讼网上进行检索，主要查看了“中级人民法院”的案例86 个。首先，法院会要求被侵害人证明实际租用车辆；其次，法院会对租车费用的合理性进行审查，在笔者检索的案件中，超过一半的结果最终进行了减。当被侵害人证明实际租赁替代物时，法院才会支持其请求；同时在数额认定上，纵使被侵害人实际支出了租车费用，法院通常会认为费用过高，对其酌减；有时甚至认为租车是不必要的，不以租车的方式计算损害大小，基于“合理费用”的要求转向公共交通的计费标准。[3]参见以下案例：中国平安财产保险股份有限公司荆门中心支公司、任志平机动车交通事故责任纠纷[（2018）鄂08 民终481 号]；刚俐与杨海根、中国人寿财产保险股份有限公司南湖区支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷[（2013）浙嘉民终字第397 号]；上诉人肖旱平与被上诉人颜伟等机动车交通事故责任纠纷[（2016）湘09民终1395 号]；杨毅军与被上诉人王赞、原审被告易红因机动车交通事故责任纠纷[（2015）株中法民一终字第498号]；董玉森与中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司、王波等机动车交通事故责任纠纷[（2017）苏01 民终1808号]；中国太平洋财产保险股份有限公司中山市沙溪支公司与黄政文等机动车交通事故责任纠纷[（2014）江中法民三终字第541 号]；龚金学与黄俊学、中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司机动车交通事故责任纠纷[（2018）云23 民终726 号]；孙颖刚与嵇刚、南京美城汽车服务有限公司、南京耀皮网络科技有限公司、都邦财产保险股有限公司江苏分公司机动车交通事故责任纠纷[（2018）苏01 民终4073 号]。在谨慎的同时，法院存在一种“和稀泥”的倾向，例如在“周延杰与姚宁宁机动车交通事故责任纠纷”一案中，一审法院与二审法院皆不认同被侵害人实际租车的事实，但是仍旧支持了较少数额的赔偿。[4]“结合周延杰的住所、工作单位，修车时间等因素综合考量，本院酌定周延杰因车辆在交通事故中受损，所产生的通常替代性交通工具的合理费用为5000 元，该项损失应由姚宁宁予以赔偿。”类似的案例还有：吴胜林与中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司机动车交通事故责任纠纷[（2013）深中法民终字第359 号]；李国业、天津市众元天然气工程有限公司与华安财产保险股份有限公司天津分公司、李茜等机动车交通事故责任纠纷[（2016）津02 民终2894 号]；中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司、徐传军机动车交通事故责任纠纷[（2017）黔03 民终2301 号]；中国大地财产保险股份有限公司天津市滨海支公司与翟光云，王建海机动车交通事故责任纠纷[（2015）二中速民终字第0530 号]。这样的做法，从结果上观察有支持使用可能性丧失的损害赔偿之嫌疑，虽赔偿数额较租车费用而言相当之少。[5]原则上，如果被侵害人无法证明出租费用的支出，那么此项事实不应当被法院认定；因此，逻辑上，在此基础上给予的赔偿是针对没有采取任何措施而作出的。至于第三种情形如何，并无相关判例予以佐证。当车辆出现全损时，法院会认为不存在中断损失，不支持被侵害人主张因无法使用标的物产生的损害赔偿请求。[6]参见如下案例：张宗君与中国太平洋财产保险股份有限公司濮阳中心支公司、徐兴华机动车交通事故责任纠纷[（2016）鲁09 民终1836 号]；泰州恒鑫拍卖有限公司与中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司、曹红兵等机动车交通事故责任纠纷 [（2014）泰中民终字第00797 号]。虽造成使用可能性的丧失，以对标的物进行修理为典型，但并不拘泥于此。通常而言，重置时间较之修理期间短，但并不排除使用可能性的丧失情形：如侵权人应当赔偿被侵害人同类物，但市场上购买该物并不能即时实现时，亦会存在使用利益的丧失；同时，重置还应当考虑交付可能需要经过一段时间。因此，是否存在无法使用标的物造成损失，需个案判断，无需修理并不能当然导出不存在使用可能性丧失之损害。

至于其他类型的致物损害案件中，使用可能性丧失是否可以赔偿，有待探讨。纵使肯定赔偿之必要，可预见的是，司法实践会对此持相当保守的态度。我国司法实践中，较少出现请求赔偿使用可能性丧失的案件（除交通事故中车辆情况外），学界也仅有少数学者对此问题进行讨论。[7]主要在教科书中有提及，但专题性的讨论并无出现，专题性的讨论可参见徐建刚：“论使用可能性丧失的损害赔偿”，载《法商研究》2018年第2 期。比较法上观察，其他国家的司法实践以及学界对此有诸多讨论。情形一中，营业利润丧失的损害即学界通常所称之所失利益。所失利益的损害赔偿主要是损害大小计算的问题，[8]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第363页。如果所失利益依据事物通常发展进程或者按照被侵权人的特殊情形具有获得的极大可能性，那么侵权人就被侵害人所失利益的损害，应当予以赔偿；当然，法律明确规定不予赔偿的除外。[9]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第701～702页。德国则在《德国民法典》第252条明确规定所失利益应当赔偿，并在举证责任上对被侵害人予以一定的优待。[10]《德国民法典》第252 条规定：“应赔偿之损害包括所失利益。按照事物之通常发展或特殊情事，即如按已订之措施或设备可得期待之利益，视为所失利益。”我国台湾地区“民法”第216 条有类似的规定。[11]我国台湾地区“民法”第216 条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补被侵害人所受损失及所失利益为限。依通常情形，或依已定之计划设备或其他特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。”情形二中存在的争议亦较少，通常认为被侵害人因此而支付的费用应当予以赔偿。此时使用可能性丧失造成的损失已具体化，[12]参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第186页。思考路径可以是请求恢复原状之必要费用以待恢复。[13]参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第353页。《德国民法典》第249 条第2 款第1 句规定：“因对人侵害或对物毁损，而应赔偿损害者，债权人得不请求恢复原状，而请求恢复原状所必要之金额。”就该种情形而言，主要的争议在于损害大小的计算上。学界较少讨论情形三中出现的情况，本文认为，原则上应当予以赔偿，存在特殊情况时，在损害大小的计算上有商榷的余地。此种类型下，极具参考意义的是我国台湾地区“最高法院”就医疗看护费用的处理方案：被害人不雇用他人看护，由被害人的亲属看护时，侵权人仍应当赔偿相应的看护费用，此种亲属基于身份关系之恩惠，自不能加惠于加害人。[14]参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第142页。标的物受损之案例中，虽被侵害人并无支出费用租赁替代物，但此时友人提供相应的帮助并不应当使得侵权人减少其责任。同时此种情形并不适用损益相抵规则。[15]损益相抵要求被害人因同一侵害原因事实受有损害且同时受有利益，此处被害人的得利不应归于侵害人的侵权行为，而是第三人在此处的特别介入。参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第286页。至于情形四，抽象使用利益损害是否应当赔偿则存在较大争议。[16]法国、希腊、南非和美国的法律赔偿使用损失，无论受害人是否租用了替代物或是否存在利润损失。在英国法上，单纯的使用损失原则上可以赔偿，但“现在对‘私人’财产则不愿意适用这一规则”。比利时判例似乎越来越倾向于赔偿纯粹使用损失。德国法的态度是区分损害物：生活急需的物，如房屋、公寓、汽车和轮船的使用损失，应予赔偿；其他物的使用损失则不予赔偿。[德]U·马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第287页。

上述四种情形，皆为丧失对物的使用可能性，不同的仅为个案情事，但为何产生如此不同的赔偿结果？尤其是在租赁替代物与无租赁替代物的情形中，租赁与否是被侵害人在损害发生后采取的措施，同时此处和与有过失无涉，但为何学界就这两种情形是否赔偿使用可能性丧失会有截然不同的态度？回答上述问题必要的是，解决使用可能性丧失是否属于损害以及该损害属于何种性质的问题。

二、使用可能性性质之界定

使用利益概念本身具有模糊性。为了便于阐释与理解，将对本文中相关语词的定义与内涵先行确认，涉及的相关词汇有三：“使用利益”“抽象使用利益”“使用可能性”。

从“使用利益”这一概念来看，一切因使用而产生的利益皆可涵盖于使用利益之下。本文倾向将这一概念描述的对象认定为具体的，是个案中特别产生的利益，如因使用汽车用于营业性运输，该营业性收入（具体到数额）可认为是此特定情况下该汽车的使用利益。在仅占有某物而未使用的情况下，“使用利益”概念中的因使用获得的收益并不存在。“抽象使用利益”，由抽象为切入点，强调不以个案不同。即“抽象使用利益”强调使用本身的价值，“使用可能性”本身就存在财产价值。在“抽象使用利益”的语境下，一辆汽车——用于私人的通勤代步还是营业性运输——在认定是否存在使用利益丧失的问题上并无差别，是否使用以及如何使用影响的是具体“使用利益”是否丧失。

在前述内涵中，“使用利益”与“使用可能性”二者是具体与抽象的关系。“使用利益”是“使用可能性”在具体使用场景中产生的利益。为描述便利，“使用可能性”与“抽象使用利益”将在下文予以混用，但会严格与“使用利益”区分。

使用可能性之性质，对是否可赔偿具有决定性作用，不同属性的损害存在不同的损害赔偿规则。下文将从德国民法与我国法律规范两个视角说明此界定的意义。

德国民法区分财产损害与非财产损害，同时赋予不同的损害赔偿规则，[17]参见《德国民法典》第249 条、251 条、253 条。参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第347页。在抽象使用利益的丧失的问题上，将其归为边缘问题。[18]所谓边缘问题，即损害属财产损害还是非财产损害是存在争议的，或者由于其他的原因损害的可赔性看起来是有疑问的。使用可能性丧失在损害的性质上存在争议，因此部分判例和学说认为只有特定情况下的损害才值得赔偿，例如丧失使用可能性的是生活核心经济物品，使用可能性丧失存在使用影响的可感知性[19]所谓使用影响之可感知性，通俗来说就是被侵害人能否感受到使用可能性遭受了损害。如果某物在使用可能性丧失期间，不可能有被使用的可能性，即认为使用影响缺少感知性。等。[20]参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第354页。

在我国民法体系下，区分精神损害[21]我国一般不使用非财产损害而使用精神损害这一概念，有学者认为二者内涵一致，也有学者认为非财产损害主要指精神损害。前项主张参见朱岩：《侵权责任法通论》（上册），法律出版社2011年版，第175页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第217页；后项主张参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第359页。与财产损害同样具有重要意义。首先，就违约之诉而言，我国司法实践一般不承认受害人可以主张精神损害赔偿；[22]《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律的若干问题的规定》第21 条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于精神损害的主张，人民法院不予支持。”上述规定中，司法实践明显的立场是仍不支持违约案件中的精神损害赔偿。侵权案件，《中华人民共和国侵权责任法》第22 条将其范围限制在侵害人身权益的侵权行为中，虽《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《损害赔偿司法解释》）将具有特定利益的人格物品纳入精神损害赔偿范围，但整体保护范围依然狭窄。同时，就精神损害主张金钱损害赔偿在程度上要求重大。[23]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第710～711页。因此，使用可能性的定性对于回答该项损失是否可以赔偿极为重要。

（一）“使用可能性属性模糊”由错误判断所致

以德国民法为典型，部分欧洲国家认为因使用可能性丧失而产生的损害属性并不明确，[24]See U.Magnus, Comparative Report, in U.Magnus(ed.), Unification of Tort Law: Damages(2001, 以下引为PETL Damages), no.64 及其下。转引自欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则——文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第224～225页。使用可能性丧失属于财产损害还是非财产损害存疑。本文认为使用可能性丧失本身并不具有模糊性，属性上为财产损害。属性模糊是由几项错误引起的。

1.差额假说并不能判断损害属性

损害本质之确定，与损害之金钱评价，应属不同之问题。[25]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，台湾元照出版公司2008年版，第183页。本文认为损害赔偿中的损害应当是自然意义上的损害概念，例如所有权灭失、占有被侵夺中所有权灭失、占有丧失就是损害；将损害的金钱评价称为损害的大小计算，例如所有权人因所有权灭失，造成100 元的损失，因该标的物的市场价格为100 元。所谓的财产损害还是非财产损害，针对的是损害而不是损害的计算。

差额假说认为，“损害乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额”。[26]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119页。由此，差额假说针对的是财产损害，“就非财产损害而言，吾人固不得依差额说而谓其既未造成财产总额之差额故非损害”。[27]詹森林：“物之抽象使用利益之损害赔偿”，台湾大学法律学研究所1984年硕士学位论文，第21页。因此，差额假说并不能判断一项损害的属性。损害的属性属于先决的范畴，只有在判断其损害属于财产损害后，才有差额假说适用的余地。

使用可能性的丧失属财产损害还是非财产损害争论的产生，基于差额假说的推论。差额假说认为财产上之损害为不存在，因而财产状况并无差额，早期判例及学说之大部分因而认为该损害为非财产上损害。[28]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第143页。这一推论并不必然成立。逻辑上，无财产差额可能的情况还有，属性上为财产损害，但是损害大小的计算上为0。至于认为受害人的不利最终在于遭受了不适性，进而将其属性归为非财产损害，[29]参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第354页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第473页。也并不妥当。任何标的物的毁损都会带来一定的情感上的不适。首先，出现不适性即认为其属于使用可能性丧失的本质，这一结论并不明显，且缺少有效论证；其次，本文认为使用可能性丧失即为损害本身，带来的不适性是附带效果，这一精神上的附带效果，并不应当影响损害本身的性质认定。

2.错误的判断路径导致“无财产差额”之评价

使用可能性丧失的“无财产差额”的评价并不正确，并非所有的使用可能性丧失都无财产差额。一律“无财产差额”的评价应当予以纠正。差额假说意图将损害表现为纯粹数字上的计算，[30]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第120页。但该结果并不可能一步到位，即使是适用差额假说的情况，“原则上应将损害与损害的计算区分开来”。[31]叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1 期，第162页。一般情况下数字上的财产差额不可能直接体现，纵使是显然具有财产属性的物，仍旧需要损害的大小计算。某物因侵权行为而灭失，首先最直接的体现是原所有人丧失了该物的所有权，但此时就物灭失而产生的财产差额（数字上的）并未体现。评价过程可能会自动地代入客观市场价格，但实质上这已经进入了损害的大小计算的范畴。只有造成经济损失才能直接因损害而体现财产差额。在以“具体”的权利、权益等作为依托的情况下，评价过程都存在进行损害的大小计算这一步骤。而使用可能性丧失没有体现为财产差额恰恰在于，评价者在作出评价时，在没有“直接”体现财产差额的情况下，径行认定其属于非财产损害。该种做法忽略了损害的大小计算，而财产差额往往需要通过计算方能体现。

3.财产损害并不必然产生财产差额

在区分损害与损害的大小计算的前提下，损害的属性是针对损害而非其大小计算的。在人身受损的案件中，并不会因为支出了医疗费用而认定为财产损害；在财产受损的案件中，并不会因为计算上需要考虑精神利益而认为属于非财产损害。[32]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第287～288页。由上述逻辑，财产损害并不必然产生财产差额，还存在大小计算上为0 的情况。“此处仅着眼于损害之性质，与损害之存否及其大小之问题无关。使用可能剥夺之结果，实际上并不造成损害，赔偿请求权自不成立，但纵于该情形下，其财产上损害之基本原则并不发生动摇。”[33]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第145页。使用可能性本身过于抽象，故本文以所有权这一更为具象的概念来阐述该点。

甲到某山游玩，过程中丢失笔记本一本，该山人迹罕至，笔记本留在山中且无被捡走之可能。此时并不能认为甲丧失该笔记本的所有权。嗣后某日，大火将山中事物烧尽，甲丢失的笔记本亦烧成灰烬。此时，标的物已灭失，甲固然丧失该笔记本之所有权，有疑问的是，山中大火后甲的财产在“数额上”是否有减少？“财产数额”减少是甲丢失笔记本时减少还是大火烧烬笔记本时方才减少？就上述问题，本文的答案是，甲丢失笔记本时，甲的财产在数额上已经减少：丢失笔记本时，虽甲仍享有对笔记本的所有权，但甲（通常情况下）绝不可能再次使用该物，此时物对于甲的财产价值几乎为0。如果大火是由乙过失引起，乙无需对甲承担损害赔偿责任，因此时乙的行为虽对甲造成损害（甲丧失对笔记本的所有权），但该项损害在大小计算上为0，[34]此处的计算涉及主观计算，主观计算与客观计算的问题将在后文展开详细叙述。故没有造成甲财产金额的减少。类似情形在荷兰最高法院判例中亦有体现，[35]参见荷兰最高法院1985年9月20日之判决，载NedJur 1986年，第211 号，第775页：一艘船舶撞坏了长期不使用且已无任何价值的港口缆柱，法院否认了损失的存在，被告无须承担赔偿责任。转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第15页。没有任何欧洲国家规定因过失对已经不存在财产价值的东西造成损害承担损害赔偿责任。可以认定行为人侵害了所有权，但不涉及损害赔偿。[36]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第15页。

（二）使用可能性具有财产属性

使用可能之剥夺，应构成财产上之损害，各国立法例趋于此，判例亦诸多肯定。[37]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第144页。本文认为使用可能性的财产属性非常明确。标的物之所以具有财产价值，所有权并不重要，重要的是占有、使用、收益、处分等各项权能。易言之，所有权的价值在于交易价值（收益、处分）与使用价值（占有、使用）。而就一般物而言，具有使用上的利益是交易上具有财产利益的前提，也即只有标的物在日常生活中得以使用方才具有交易上的价值。更进一步，交易价值是使用可能性之价值大小的客观衡量。

“使用权不应当穷尽于单纯的‘拥有’，其亦应当使被侵害人获得实现自己生活目标的可能性。”[38][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2000年版，杜景林、卢谌译，第475页。上述拟制的案例中，笔记本绝无可能被甲找回并再次使用时，甲的财产数额已经显著减少（减少的数额应当约等于该笔记本的市场价格）。乙的过失行为虽致使甲对于笔记本的所有权灭失，但是该项损害在大小计算上近乎为0。本案中，形式上甲失去对笔记本的占有支配，实质上失去的是对笔记本的使用可能性，这致使所有权的财产价值显著减少。使用价值决定了所有权的财产价值，体现财产属性。一个物（私人汽车，住房及住房内安装的电话）的随时之使用可能性是有市场价值的，因而在维修期间所有权人的该财产体现在这一部分上的价值就减少了，因此，在确定损害赔偿大小时应当考虑该点。[39]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第15页。使用可能性会对标的物的客观市场价值造成巨大影响，其财产属性几乎是不证自明的。

（三）使用可能性较所有权具有独立性

所有权的权能中含有使用权能，对物的使用是所有权支配属性的体现之一。但同时因使用而产生利益并不以对标的物享有所有权为前提，使用利益可以是独立的。而使用利益作为使用可能性的具体化表现，使用可能性也具有有独立性，在一定情形中可以独立于所有权。[40]参见徐建刚：“论使用可能性丧失的损害赔偿”，载《法商研究》2018年第2 期，第142页。租赁即为典型一例，在租赁期间，标的物的所有权与标的物因使用而获得的收益相分离，租赁合同因转移财产的“使用权”非所有权而区别于买卖合同。[41]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第312页。同时，此处涉及的“使用权”的概念，与“使用可能性”近似或者就是指代“使用可能性”。承租人并不会使得租赁物一直处于使用状态，承租人通过租赁合同获得的是对于租赁物随时使用之可能，而租金则为对此付出的对价。“买卖不破租赁”规则进一步体现使用可能性的独立性——纵使房屋所有权发生变动，承租人因租赁获得的“使用权”并不因此而变动。

总结而言，所有权与使用可能性的关系密切，但使用可能性可以独立于所有权存在，单纯的使用可能性可以构成一项独立的财产。

（四）“使用可能性被重复评价”之否定

受损标的物在修复后已经恢复原状，所有权的权能回到圆满状态，那么此时是否会存在重复赔偿之嫌疑？答案是否定的。标的物被第三人毁损后以标的物被修复这一节点区分前后两个时间段。后一时间段，所有权权能完满，标的物恢复原状已经使得使用可能性丧失之损失被“赔偿”；而前一时间段的使用可能性丧失之损失系与之独立的。物的毁损案件中，恢复原状总是着眼于物理上，但“损害赔偿，经常非状态修复即可完全填补其损害”。[42]邱聪智：《新订民法债编通则》（上），台湾承法数位文化有限公司，第356页。实际上修理期间侵权人亦存在义务——也即提供相应的替代物供被侵害人使用——从而使得恢复到“应有状态”。[43]“盖损害赔偿之目的在于填补所生之损害，其应恢复者，并非‘原来状态’，而系‘应有状态’，应将损害事故发生后之变动状况考虑在内。王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第79页。同时，在绝大多数情况下，并非真正物理性毫无变化地恢复到侵害事件发生之前的状态，而是达到法律上同等性质、经济上同等价值的状态。朱岩：“什么是‘恢复原状’？——兼评中国大陆侵权责任承担方式”，载《月旦民商法》第26 期，第110页。那么显然地，本文所探讨的使用可能性并不与标的物物理上的恢复原状相冲突，该使用可能性并没有被重复评价，甚至应当说，只有在修理期间的使用可能性丧失被赔偿后，被侵害人被侵害的利益才得到了保障。仅仅是物理上的恢复原状，被侵害人仍旧遭受了一定的不利益，而这不利益是侵权人应当负责的。这样同样也能说明在标的物灭失的案件中亦可能存在使用可能性丧失的情况，“恢复原状”要求在替代物被实现前，同样需要填补使用可能性丧失的损害。

三、使用可能性损害范围之确定

前已论述使用可能性丧失为财产损害，下一步应解决的是，在标的物毁损灭失可归责于侵权人的基础上，标的物使用可能性的丧失是否同样可归责于侵权人。

损害范围的确定与损害的大小计算，二者逻辑界限非常明确，但通过观察不难发现，较多学者在思考时忽略了二者的区分。前文已论及，此种模糊的思考模式是致使使用可能性丧失损害赔偿问题处于边缘问题的根本原因。在同意区分损害范围之确定与损害的大小计算的基础上，首先应考虑损害范围的确定。损害范围的确定涉及因果关系。在德国法上，区分责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。[44]在确认责任范围因果关系中，无须考虑主观过错问题，主要涉及的是“相当因果关系”“法规保护目的”，但一项损害满足上述判断时，该项损害即可归责于侵权人。参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第324～326页。按照此区分逻辑，使用可能性丧失的损害，属于责任范围因果关系的范畴，在成立事实因果关系的基础上，需要考虑规范意义上的因果关系，即相当因果关系或者法规保护目的等。而使用可能性丧失这一损害，必然可以涵盖于相当因果关系中，而法规保护目的并不能将其排除。

（一）使用可能性丧失损害赔偿中的主观与客观

损害之构成似可分为普通因素与特别因素。普通因素，乃就某特定损害事故而言，其存在不因被害人而异之因素。故损害事故如非发生于现被害人而系发生于他人者，其损害之构成因素，与发生于现被害人者同。普通因素因而又可称谓客观因素。特别因素，乃因被害人而异之因素。故损害事故如非发生于现被害人而系发生于他人者，其损害之构成因素，与发生于现被害人者即可能不同。特别因素因而又可称为主观因素。主观因素与客观因素[45]本文将把普通因素与特别因素称之为客观因素与主观因素，以此对照主观损害与客观损害以及主观计算与客观计算。既会对损害范围的确定产生影响，同时也会影响损害大小的计算。[46]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第164～168页。

在侵害范围的确定过程中涉及主观与客观的问题，传统理论基本上是采主观方法，其所言的“主观计算”也主要是就此而言的。只是，主观方法有一个贯彻程度的问题，需要根据个案情境来适度削减主观损害的赔偿。[47]叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1 期，第162页。最为典型的是，通过因果关系理论。大陆法系的相当因果关系、规范目的理论与英美法系中的可预见规则在一定程度上处理了损害范围大小的问题。[48]参见叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——〈合同法〉第113 条第1 款但书之解释路径》，载《法律科学》2013年第3 期，第141～142页。而客观损害显然能够通过“相当因果关系”“法规保护目的”“可预见规则”的检验。[49]后文为方便称呼，以“法律上的因果关系”的代称。某项损害属于客观损害意味着，在所有同类型的侵权案例中都会造成此种损害，例如标的物灭失的侵权案件中，所有权人对标的物丧失所有权即属于客观损害。客观损害，如果并不因“法规保护目的“阻断因果关系，通过定义即可认为，必然可以被“法律上的因果关系”所涵盖。而主观损害则不然，并非所有同类案件中都会产生此种损害。“法律上的因果关系”是对存在事实上因果关系的损害作减法，被排除应赔偿范围内的损害皆存在主观因素，且该项主观损害“过于遥远”而不至考虑。

同时过错程度亦属于个案的主观因素，间接地影响损害赔偿范围的认定。虽普遍国家规定，形式上过错程度不影响损害范围。[50]这里的过错并非指的是被侵害人的过错，也即排除与有过失的情况，仅仅指的是侵权人的过错程度。但在实际操作上，并非如此，以极端情形为例：在处理纯粹经济损失的案件时，故意以悖于公序良俗之方法加损害于他人时，此项损害应当赔偿，而在过失情况下请求纯粹经济损失的，一般不予支持。[51]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第389～393页。同时亦有国家在形式上即确认此点，例如《奥地利普通民法典》第1324 条规定，在轻过失的案件中，只有实际损害得以赔偿；赔偿可得利益与非财产损失则需要侵权人具有故意或者重大过失。[52]在基于故意或重大过失而造成他人损害的情形，受害人有权请求完全赔偿；在其他情形，受害人仅有权请求积极损害的赔偿。参见《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，清华大学出版社2013年版，第219页。本质上，此处过错程度的不同，影响了何种主观因素在损害赔偿中被考虑，该种主观因素如何以及多大程度上影响损害赔偿范围的确定和大小计算，间接地通过例如相当因果关系等为学界通说所确认的方式，影响损害范围的确定。

（二）使用可能性丧失属于客观损害

本文认为，使用可能性丧失属于客观损害。任何物损案件中，都会产生使用可能性的丧失，使用可能性丧失问题主要是程度问题。问题点在于会造成多长时间的使用可能性丧失，而非是否会造成使用可能性丧失。即使在标的物灭失时，侵权人立即提供同类物以恢复原状的案件中，同样会产生一定时间内的，标的物处于“不适用”状态，也即丧失这段时间的使用可能。此处涉及的是使用可能性的问题，至于能否使用，是否有计划使用等都不属于损害本身，这些因素应当在衡量此项损害大小被考虑，而在考虑损害范围时，更重要的是抽象的使用可能性本身。

使用可能性丧失的客观损害属性意味着此项损害必然可归责于侵权人，侵权人应当为此项不可能过于“遥远”的损害负责。易言之，客观损害是侵权人应当赔偿的“核心损害”。

1.“核心法益与其他法益区分”之否定

使用可能性的丧失属于客观损害，不以个案主观因素而不同，那么在德国判例与学说中，且不说区分核心法益与其他法益[53]德国联邦最高法院为解决利益冲突而采取了一条中间道路，将使用可能性丧失的赔偿限定于生活核心法益，即那些对于生活具有普遍的、核心意义的经济物品（如汽车、电视等），而对于一些非核心的奢侈物品（如游泳池、皮大衣等）则不予赔偿。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第473～475页。是否有可能——此种区分总是难以界定清楚的——同时区分核心法益与其他法益的做法本身便是值得怀疑的。虽保障行为人的行为自由是侵权行为法的价值取向，[54]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第7页。但通过这种方式来减轻侵权人的责任缺乏正当性，这种衡平毫无理由，因果关系无法介入于此。[55]在法律上，在逻辑推演过程中，不应当区分侵权人与被侵害人的财产状况，使用可能性本身是抽象的，一切标的物都涉及使用可能性的问题。至于某特定的物的使用目的为何，不应当在赔偿意义上有影响。权益衡平在此处还不应当介入。“被侵害人‘非典型’的生活运行方式也是值得保护的。”[56]参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第354页。如果说使用可能性丧失的问题应当判断法益的核心与否，那么在标的物灭失案件中，所有权的损害赔偿是否也同样需要区分核心法益与其他法益？从减轻侵权人角度出发，显然地在标的物灭失案件中的所有权损害赔偿也应当作区分处理——所有权与使用可能性二者在此需要判断的因素并无不同，皆具有独立的财产属性。既然在所有权灭失的案件中并无此项主张，那么在使用可能性问题上提出此项主张便值得怀疑。

若甲住在20 楼，某日在家中玩球，致使球从20 楼掉落。情形一中，砸坏了一辆价值10 万元的汽车，修理花费1 万元；情形二中，砸坏了一辆价值100 万的汽车，修理花费10 万元。在两种情形中，甲的行为并不不同，其主观过错也一致，因果关系就汽车本身的损害而言成立。那么不同的是，此时两种情形造成的损害不同，或者说是损害的大小计算不同。此处甲需要赔偿的损害分别为1 万元与10 万元，并不能因后者比较贵重而无须赔偿或减少赔偿金。如果情形二的汽车属于娱乐用车，即此车的目的在于提供所有人以精神享受，结论并不应当有所不同。

有学者认为“区分重要与非重要生活物品，并不存在充分的教义学基础，毋宁是价值衡量的结果”。[57]徐建刚：“论使用可能性丧失的损害赔偿”，载《法商研究》2018年第2 期，第146页。本文的观点是，纵使在价值衡量上，应当作减轻侵权人赔偿责任处理（或者直接决定损害赔偿责任有无），更为妥当的做法是通过损害赔偿金额的酌减规则。技术上完全可以通过类型化方法，在此种情形下法官“应当”作出酌减处理而非“可以”。这样的方式，首先可以避免区分法益的正当性论证，且本文认为这一做法毫无正当性可言；其次，同样可以防止“全有全无”的出现，在使被侵害人蒙受不必要的损失的同时，做到了缓和侵权人与被侵害人在此问题上的紧张关系。这样的方式，结果和过程皆更具妥当性，也更容易被当事人所接受。我国司法实践普遍采取酌减。[58]从笔者所参考的57 个有效案例来看，过半数的案件法院会对被侵害人主张的汽车租金赔偿其进行酌减。虽然区分“核心法益与其他法益区分”在总体效果上可能差别不大，但个案中可能会出现较大偏差，且二者逻辑路径不同，后者更具法律上的伦理性；而前者倾向于一种技术性规定，需要强大的法律政策予以支持。

2.使用可能性之观念已被认同

否认使用可能性之可赔性，毋宁从使用可能性观念本身还未深入人心出发。该项损害并没有得到充分的认可，社会还未普遍有使用可能性的财产损害认识。

《欧洲侵权法原则》（PETL）从动态系统论出发，通过列举各种保护范围的要素，为司法适用提供一个弹性的框架，公共利益作为一项因素也被考虑在内。[59]参见朱岩：《侵权责任法通论》（上册），法律出版社2011年版，第126～128页。对使用可能性的认识一定程度上可以作为一项公共利益考量。如果将一项社会普遍无意识的损害归为侵权人应当赔偿的范畴，会大大限制行为人的行为自由，同时似乎会有损公共利益。此时若加损害赔偿责任于侵权人，违背基本的社会观念。侵权人在作出行为时，并不能意识到标的物毁损灭失后会出现使用可能性的缺失而致使财产性损害产生。没有“意识”且不应当“意识”的情况下，损害当然不可归责于侵权人，纵使此项损害属于客观损害。但是在使用可能性的问题，本人认为不存在该认定。法律规范已有相关的明文规定，虽该条文文本规范的对象仅是机动车，但作为一个引子、一个信号，可以认为使用可能性的问题已经被观测。

3.小结

在认同使用可能性丧失属于客观损失，且当前社会观念亦对使用可能性有一个普遍意识的前提下，使用可能性这一具有独立财产属性的损害应当予以赔偿。赔偿标的物的使用可能性丧失，并不会加重侵权人的负担，此项损害赔偿本身即是必要的。纵使认为此项损害赔偿对于侵权人而言过于严苛，问题的解决也应当放置酌减部分，将衡平作为一种特别考虑路径提出，而非融入基本的构成要件与损害赔偿中。因此，问题应当转向损害的大小计算而非拘泥于该项损害是否应当涵盖于物损下的损害赔偿中。

四、使用可能性损害大小之计算

如前所述，损害赔偿的问题应严格区分损害范围与损害的大小计算。损害的计算因侵害的客体不同，而可能涉及许多特别细小的问题，但从宏观上观察，主要由所谓的客观、抽象计算和主观、具体计算之分。[60]叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1 期，第160页。原则上，应当选择主观计算，[61]欧洲大多数国家采取主观标准的立场。[德]U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第285页。以实现填补损害的目的。

（一）主观计算为原则

1.主观计算原则之确定

《欧洲侵权法原则》第10：201 条规定，“可赔偿的财产损害是指受害人的财产因损害事件而减少。它通常应尽量具体确定，但在合适时也可抽象地确定，如参照市场价格确定。”[62]欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则——文本与注释》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第221页。马格努斯对此的评注是：“副词‘具体地’是指评定损害赔偿的某种方法。它也意味着损害的决定应与实际受害人的具体状况相联系。”[63]欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则——文本与注释》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第222页。具体确定即为主观计算，而抽象确定则为客观计算。主观计算方法的选择，有其深厚的历史背景，与基础性的价值选择和法学方法紧密相连，系从历史中延续而来。[64]叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1 期，第161、162页。世界各国损害赔偿法普遍将完全赔偿作为基本原则，将恢复受害人的固有整体利益（restitutio ad integrum）作为根本任务，[65]朱岩：“什么是‘恢复原状’？——兼评中国大陆侵权责任承担方式”，载《月旦民商法》第二六期，第109页。而损害赔偿金的范围取决于有关损害赔偿的法律所追求的目标，[66]U.Maguns, Comparative Report on the Law of Damages, in U.Maguns (ed.), supra note 1, p.185 转引自王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第6页。这就要求损害赔偿大小的计算上应尽可能的使用主观计算方法。主观计算方法即前文已提及的，在损害赔偿计算中应当考虑一切特别情事。受害人遭受的抽象意义上“通常”损害并非决定性的，具体的受害人遭受的（具体）损害才是决定性的。[67]参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则——文本与注释》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第224页。抽象意义上的损害，在责任成立的因果关系认定上具有较为重要的意义。虽然“完全赔偿原则”[68]“完全赔偿原则”又称“填平”原则，是指侵权损害赔偿的结果，应使受损害方恢复到侵权行为实施之前的状态。王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第3页。近来被多方检讨，有学者直接批判此项原则仅剩“完全赔偿假象”。[69]参见叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1 期，第163～164页。但是其作为一项原则，对于侵权损害赔偿的司法实践具有一种导向作用，[70]王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第27页。即违法者应当尽可能赔偿损害。[71]参见[德]U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第272页。而主观计算是“尽可能地填补损害”的必然选择。

主观计算虽在法律规范中几乎没有被明确地提及，但是在具体的规则中不乏此种思想的体现。例如在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）中，第20 条规定，误工费的损害赔偿计算从实际误工费出发，只有在无法确定收入标准时才采用抽象的计算标准，即年度平均工资等；第28 条规定，被扶养人生活费应当根据抚养人丧失劳动能力程度，同时依据“当地”“城乡”计算，全国并无一个统一的标准。当出现更为具体的事实时，在数额的计算上总是会考虑这一更为“特别的因素”。

2.主观计算在使用可能性问题上的具体适用

值得一提的是，主观计算在运用中其实极其广泛。许多损害赔偿上的问题研究归根结底是在考虑某项主观因素是否影响以及如何影响损害的大小计算。如被广泛讨论的所失利益问题即为一例。并非所有标的物都作为一项营业性工具，那么用于营业且产生所失利益只能作为一项个案中的特殊情势，在计算中纳入考量，其实质就是通过主观方式计算该标的物的财产价值。

因使用而获得的利益，究其本质，为使用可能性财产价值的衡量因素。不同情境中，不同人对于同一类物的使用是不同的，从其“使用过程”中获得的利益也当然不同。所谓的营业性损失以及因租赁替代物产生的价金损失，这二者在定位上并非损害本身，损害依然是使用可能性的丧失，但在这一损害的主观计算下应当参考这类因素。这类因素在一般的损害赔偿中起到直接影响的作用，也即直接在损害赔偿中作加法而非综合处理这类因素。

与营业性损失、租赁替代物一样，“使用影响之可感性”以及“友人无偿替代物”同样也为影响损害的大小计算的主观因素。就单从租赁替代物这一行为上看，行为是由被侵害人作出的，被侵害人的行为目的不可能是替侵害人填补损害。侵权人所造成的损害，在行为作出时已被固定，纵使会存在后续发展，被侵害人的行为——除特别的例外情况[72]或许称之为例外情形并不妥当，例外的情况可以是，被侵害人表示放弃对侵权人的赔偿，或第三人表示自己提供替代物供被侵害人使用的行为是替侵权人承担损害赔偿责任。——不应当影响损害范围的认定以及损害的大小计算。如果不否认本质上侵权人造成的损害仍旧是使用可能性的丧失，是否租赁替代物便不能因此构成质的区别，租赁替代物与否仅仅是个案中损害的大小衡量的主观因素。租赁替代物产生的租赁费用，较之客观的市场价值，与个案的主观情事更为贴近，以之为参照更符合“完全赔偿”原则。但不因此即产生错觉：租赁替代物是侵权人应当赔偿的原因。

为了防止侵权人的责任将漫无标准的扩张，德国联邦最高法院提出“使用之意图”以及“使用之可能”两项限制。[73]参见BGHZ45，212，219.转引自詹森林：“物之抽象使用利益之损害赔偿”，台湾大学法律学研究所1984年硕士学位论文，第70页。这要求被侵害人对于丧失使用可能性是可感知的，能够感觉到此项损害。我国司法实践中也存在同样的做法。[74]“涉案车辆是三清公司法定代表人杨华芳公务用车，即三清公司租凭后给其法定代表人杨华芳的专用车，交通事故后，杨华芳住院治疗42 天，出院休息一个月，实际休息天数为73 天（且已获得交通费赔偿）。但车辆维修停运天数是49 天，即杨华芳不存在使用替代性交通工具出行的可能。综上，对该间接损失的请求应当不予支持。”杨华芳与中国太平洋保险股份有限公司毫州中心支公司、徐小雄等机动车交通事故责任纠纷案[（2016）浙03民终03975 号]。本文赞同此结论，在被侵害人对于使用可能性丧失缺乏感知性时，侵权人无须赔偿此项损害。但以下有几个问题须予以阐明。其一，本文认为使用可能性丧失指的是物失去了“适用”状态，行为人失去对物随时使用之可能，那么“使用之意图”与“使用之可能”便属于个案的主观因素，同时认为这两项因素影响的是损害的大小计算。其二，在审视“使用之意图”与“使用之可能”，应当先审视“使用之可能”这一要件，标的物“无使用之可能”时，纵使认为有“使用之意图”也不应当予以考虑，且一般情况下能推断无“使用之意图”。其三，应当由侵权人证明被侵害人“无使用之可能”与“无使用之意图”而免除其赔偿责任。一个物的随时使用可能性本身即具有财产价值，剥夺此项可能性即为损害本身，构成损害时大小计算上通常会出现财产差额，那么例外情形将举证责任归为侵权人并无不妥。其四，在具体证明上，对于“使用之可能”的证明较为容易，就“使用之意图”一般通过损害发生前的计划确定，若侵权人证明被侵害人事前无使用计划一般就认为“无使用之意图”。[75]在受害人因自身原因无法使用标的物情形，如果标的物本来会由其亲属使用，也可以请求损害赔偿，只是此时对“使用之意愿”会有更高的证明标准：通常要在事故前确实存在交由其亲属使用的计划。参见徐建刚：“论使用可能性丧失的损害赔偿”，载《法商研究》2018年第2 期，第147页。

被侵害人若以无偿的方式获得替代物，原则上不应当减轻侵权人的责任。因无偿获得替代物，是基于“被侵害人”本身这一主观因素。如在友人提供替代物，亲属赠与替代物供其使用中，之所以会受赠都是基于“被侵害人”是朋友或亲属。例外的情形，这类物通常能以无偿的方式获得使用，比如当地政府免费提供市民自行车。而第三人在提供时明确说明为侵权人填补损害时，也应当进行抵扣，但这一抵扣的法理并不与例外情形相同，涉及第三人清偿[76]侵害损害成立后，被侵害人与侵权人之间成立债权债务关系，性质上与基于合同而形成的债权债务并无不同。的问题。在减轻侵权人责任的目的上考虑无偿获取替代物这一主观因素，更为恰当的是在酌减步骤中，但也并非必然进行酌减。

主观计算需要考虑所有的主观因素。很多因素在已有的衡量损害大小的方法中已被提及，例如友人提供替代物可以从损益相抵的方向进行思考，本文提出主观计算主要目的在于在更上层的意义上提供一种思考路径，这使得计算时能够更加充分地考虑各项因素，计算更加体系化、规范化。但具体某项主观因素是否影响以及如何影响，还需要借助原有的指导方法，如因果关系、可预见、损益相抵等，这些方法已经形成了较为完善的适用规则。

（二）客观计算之使用

主观计算为原则是完全填补原则的要求，但在实践中，对“通常”损害的抽象评估是必要的，甚至是确定损害赔偿金的唯一方法。[77]参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则——文本与注释》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第224页。

就损害赔偿，证明的对象通常有三：损害的存在、损害的程度以及赔偿的数额。[78]损害的存在类似于损害范围的确定，是客观化的损害，如标的物被破坏，人身体受到了创伤等，是具体的。而损害的程度在概念上与损害数额的大小并不相同，例如某物收到了几成损害的表述，但往往实践中通过损害数额的确定来表示损害程度。参见王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第83～93页。以实际损失作为索赔的前提有助于实现完全补偿，同时又防止被害人因此而得利。[79]参见王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第64页。但是有时，实际损失的证明是难以实现的，如果不分情况地要求受害人以具有绝对确定性的证据去证明损失的确切量值，会使受害人在大量案件中无法得到赔偿，特别是涉及未来损失的案件。[80]McGregor on damages, Sweet ＆ Maxwell, 2003, p.298.转引自王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第86页。而“一个受到伤害的人，不能仅仅因为他不能充分确定地证明其受到伤害的程度，就被剥夺获得实质性赔偿的权利。”[81]Restatement of the Law, Tort, Second, §912, comment a.转引自王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第87页。此时就需要通过客观计算的方法来确定损害的大小。通过客观计算的方法，可有效地降低被侵害人对损害程度与损害大小的证明标准，简化损害赔偿额的确定过程。[82]参见王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第82页。这种证明要求的放低的做法在比较法上被肯定，在难以证明损害程度与损害金额案件中，是实现个案公平正义的有效手段。[83]参见王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第85～93页。

客观计算具有显著的优点，主要为以下几点：其一，按照抽象损失确定赔偿额，可以简化确定赔偿额的过程；其二，可以将赔偿额限制在一定范围内，以避免过于严苛的责任；其三，在受害人无法证明实际损失时，采用此种方法可以得到一定的保护。[84]参见王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第82页。本文赞同其一与其三，但就第二点内容上，似乎有过度优待侵权人之嫌疑。如果损害可归责于侵权人即应当要求侵权人赔偿，限制责任的做法会“不恰当”地损害被侵害人的“合法权益”。基于损害客观计算的优势，我国法对所受损害一般是按照客观方法计算的。[85]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第218页。但是，遵循“完全赔偿原则”的价值导向，在个案的赔偿中，“应当”考虑主观因素介入主观计算，至少是“可以”。那么如何协调好主观计算与客观计算之间的关系便是值得探讨的话题。有国家的做法是，客观计算通常确定的是最低损害赔偿金，若依据主观计算的损害赔偿金更高，受害人可以主张更高的赔偿。[86]参见[德]U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第285页。美国在这个问题上似乎也有此种倾向。[87]依据美国的《第二次侵权法重述》第911 条，在对受损财产的价值进行计算时，该“价值”应指其具有的交换价值，或者，当其对所有者的价值高于交换价值时，指其对所有者的价值。Restatement of the Law, Tort, Second, §912.转引自王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第330页。我国亦有学者持相同见解。[88]参见徐银波：“侵权损害赔偿论”，西南政法大学2013年博士学位论文。本文认为，在使用可能性丧失并没有租赁替代物的情况下，客观的市场租金作为最低标准缺少正当性，但至少可以将客观计算所得出的损害的大小作为推定的事实，这就是市场价值带来的好处之一。[89]参见王军：“侵权法上财产损害的计算标准”，载《法学》2011年第11 期，第78页。欧洲侵权法在统一的过程中，认可“证明损害的精确数量过于困难或花费过高的，法院可以评估损害数量。”[90]《欧洲侵权法原则》第2：105 条。转引自欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则——文本与注释》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第72页。的做法，只是本文更进一步的认为，这种评估可以直接援引市场价值，至少是参照。

损害大小作为推定是可以通过证明以推翻的。如果侵权人证明，例如被侵害人就此使用可能性无使用影响之可感知性，那么可以减轻其损害赔偿责任；相反地，如果被侵害人证明其受到的损害高于客观计算下的损害亦可主张更高额的损害赔偿。这种方式在我国现行法上有现例，我国《人身损害赔偿司法解释》第25 条规定：“受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应的调整。”这项规定在伤残等级评价下作客观计算，在存在特别因素时，可作调整。

结 论

系统地思考，损害赔偿中损害应当区分损害范围确定和损害大小计算两个步骤，想着一蹴而就可能会造成结果的混乱，作出结果妥当性上存疑的评价。差额假说认为构成损害的应当体现财产差额，但是忽略了差额的体现必然涉及损害大小的计算。就使用可能性丧失而言，在使用可能性得不到财产属性认可时，损害大小的计算被排斥了，同时又进而认为无财产差额而不具财产属性，有循环论证之嫌，结论缺乏说服力。不区分二者的评价损害，产生了使用可能性属性模糊的伪命题。

在证成使用可能性本身具有财产属性的前提下，价值大小的评价就显得自然。所谓未租赁替代物，抽象地思考，只不过是缺少直接评价损害大小的主观因素而已，[91]租赁替代物的租赁费用要求合理即说明，赔偿对象并不是支出的租赁费，指向的仍旧是使用可能性丧失本身。至于租赁费用，则只是使用可能性价值评价的参考标准。其本质与租赁了替代物并不不同。侵权人行为造成的客观损害指向的是被侵害人丧失对于标的物的使用可能性，后续产生的所失利益其实是影响使用可能性价值的因素。如果因无法“准确”计算而否认其可赔性，未免过于牵强，而“确定性明显是一个相对的概念，这在主张未来损失时表现得尤其明显。”[92]王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第88页。所失利益的案件中也需要证明被侵害人证明却有所失利益存在，使用可能性的问题同样如此，这毋宁是一个程序法上的证明标准的问题，同时民法仅要求“高度盖然”的标准。否认所有使用可能性丧失且无租赁替代物情况下的损害赔偿请求，未免走得过远。退一步讲，纵使不同意通过客观计算推定损害大小的主张，也应当开放其可能性，在当事人能够充分证明其损害时，应当予以认可。