浅论国际投资仲裁中的程序正义

钟俐

【摘要】在法律所追求的价值中，正义是人类社会普遍认为的崇高目标。但自进入 20 世纪以来， 正义不再是笼统的宽泛概念，而是被具体划分为实体正义及程序正义两部分。既然审判过程 无法完全还原事实真相，那么通过对“看得见的正义”——程序的保障来实现法律权威则是 再合适不过的选择。虽然目前在少数国家仍然存有“重实体轻程序”的观念，但通过对正当 程序的坚持来实现程序正义并最终维护法制权威已成为法学和实务界共识，当然，国际投资 仲裁领域也不例外。

【关键词】程序正义  国际投资仲裁  仲裁员回避制度  ICSID 仲裁实践

一、“程序正义”

程序正义作为一种古老的法律传统几乎为所有法系所遵守，国际法虽不属于国内法体系范畴，但由于其产生于国内法体系形成之后并在一定程度上吸收借鉴了国内法体系的经验和成就，因此，程序正义理念也同样被国际法体系所吸收并在实践中得以运用。因实体正义只是某种程度上的相对正义，案件事实很难在审理过程被完全真实地还原，这就决定了法官或仲裁员只能根据各方当事人所主张并证明的事实来作出裁判。正是由于此，程序正义才显得尤为重要，以至于被称 为“看得见的正义”。法官或仲裁员在审判过程中确保一切法律活动均按法所規定的程序进行，即为正当程序;因程序事先已为各方当事人及公众所知晓，而案件实体却需司法查明，故保证程序正当的实现同时也是维护司法权威和程序正义的 基础。因此，自 20 世纪以来，无论何种法律活动，理论上都无一例外地被要求 贯彻“程序正义”理念，国际投资仲裁领域也不例外。

二、国际投资仲裁程序之发展

国际投资仲裁建立在国际投资蓬勃发展的基础上。第二次世界大战后，随着国际政治、经济形势的重大变化，不少新兴第三世界国家崛起，直到今天，国际投资一直处于极速发展时期。但同时，国际投资的发展也使得有关国际投资的争 端层出不穷，并对争端解决方式提出了更多要求。20 世纪以前，解决国际投资争端的方式主要为投资者母国以外交保护的方式维护本国投资者利益。而外交保护一个显而易见的弊端则是把投资争端上升为两国政府之间的纠纷，政治化色彩强烈;虽保护了投资者利益，但不利于投资者与东道国关系的长远发展。鉴于此，国际投资仲裁机制应运而生。国际投资仲裁，是指解决国家之间或是投资者与东道国之间有关投资的法律纠纷的仲裁制度，争端当事方至少有一方为国家，从而 区别于一般私法主体之间贸易纠纷的国际商事仲裁①。21 世纪世界范围内的国际 投资仲裁机构主要包括 1965 年在世界银行主持下，根据《关于解决国家和其他 国家国民投资争端公约》设立的解决投资争端国际中心（即 ICSID），除此之外， 国际常设仲裁庭（PCA）等也为投资者-国家间投资争端提供仲裁平台。上述投资者-国家间争端解决途径均通过制定仲裁程序规则为仲裁活动的公正有序进行规 定若干程序要求，以实现程序正义，其中就不乏仲裁员回避制度。

三、程序正义与仲裁员回避制度之联系

首先，程序正义又被称为“看得见的正义”，该观点源于英美法系中古老的法 律传统——正义不仅应当实现，而且应以看得见的方式实现（Justice must not only be done， but must be seen to be done）。所谓“看得见的正义”，实质上是指裁判过程相对于裁判结果而言的公平，法律程序相对于实体结论而言的正义;案件不仅要得到正确、公平的裁判结果，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。在西方思想史上，自亚里士多德以来，有 关正义的理论可谓百家争鸣，但这些观念均属“实质正义”或“实体正义” （substantive justice）范畴;而直到 1971 年，美国学者约翰·罗尔斯著名的《正义论》一书出版后，实体正义至上的局面方得到改善。在该书中，罗尔斯提出并分析了程序正义的三种形态：纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义，②其对纯粹的程序正义进行的论述成为对程序正义讨论的开端。此后陆续出现关涉程序工具主义、程序实体平行论以及实体至上论的争辩;但认为程序工具主义等观点有极端之虞。程序正义作为实体正义的前提，有其其自身独立的价 值和实际意义，不能以实体的正义作为参照去评判程序的正义与否。

尽管程序正义理论直到上世纪 60 年代才大规模出现，但其作为一种观念， 早在 13 世纪就已出现在英国普通法制度中。根据英国普通法，法庭在对任何一 件争端或纠纷作出裁判时应绝对遵循“自然正义”原则。按照这一原则，任何人不 得担任自己案件的法官（nemo judex inpartesua）;法官在作出裁决之前应听取当事人陈述。这两项标准在英国司法制度中得到了牢固的确立，被用来作为法官解决纠纷时所应遵循的低限度的程序公正标准。根据第一项原则，法官（仲裁员）在审判过程中不得存有任何偏私，而且必须在外观上使人和正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑。而国际投资仲裁中的仲裁员回避制度，就其表面而言，是保证案件审理结果的公正性和公信力的工具，是实现实体正义的手段;但分析各 仲裁规则中的具体制度可知，其本身即是程序正义理念的体现。

（一）仲裁员回避制度在 ICSID 仲裁实践中的运用

以ICSID仲裁实践为例，仲裁庭对仲裁员回避条件的认知经历了从严苛到逐 渐降低门槛的过程。首先，《华盛顿公约》第57条要求当事人提供的事实证据应 证明仲裁员“明显”缺乏中立性及独立性（即“高度可能性”标准），唯有如此，回 避申请方得被仲裁庭所认可。仲裁实践中，ICSID仲裁庭在Amco Asia Corporation and others v Republic of Indonesia案中第一次采用该标准，该案仲裁庭驳回了印度 尼西亚主张应适用“合理怀疑”标准的请求，并进一步以“高度可能性”标准来审查所涉仲裁员是否符合应当回避。③但仲裁庭的该种观点并未被持续应用于仲裁实 践，Aguas del Aconquija案的仲裁庭认为若适用“高度可能性标准”极易导致仲裁 员虽承认其存在偏见，但与此同时辩驳该偏见是“不明显的”“不严重的”并得以继 续审理仲裁案件的情形。故而仲裁庭认为“高度可能性”标准并非对《华盛顿公约》 第57条中“明显”一词的正确解释，因此仲裁庭在基于案件事实及条约解释的前提 下，在裁决中采取了“合理怀疑标准”。此后近十年，“合理怀疑标准”一直成为 ICSID仲裁实践的主流价值取向。但此后的Suez v. Argentina仲裁庭确立了更为严 苛的审查标准，即“高度可能性”（“明显怀疑”）标准，且得到了后来者如Universal Compression v Bolivarian Republic of Venezuela等案裁决的支持④。因此直到2013 年，关于仲裁员回避的适用标准，实践中分为两派学说：“高度可能性”与“合理 怀疑”。然而2013年，Blue Bank案打破了两种学说平分秋色的局面。Blue Bank案中，双方当事人均对对方指定的仲裁员提出了回避申请，因此是否支持回避申请 的决定终由ICSID行政理事会主席作出。其再一次确立了“合理怀疑标准”并对 《华盛顿公约》第57条中“明显”一词作了解释，认为“明显”并非针对偏见（或缺乏中立地位）的程度，而是针对当事人提交的事实证据而言。若当事人提交的事实及证据能明显证明对所涉仲裁员缺乏中立地位的怀疑的合理性，则该项回避申 请应得到仲裁庭的支持。Blue Bank案对回避申请的裁决预示着ICSID该趋势意味着申请仲裁员回避的门槛的降低。该案仲裁庭的裁决意味着此后当事人只需证明一个合理的第三人在相同情况下对所涉仲裁员存在合理怀疑，其回避申请就能得到仲裁庭支持;仲裁庭此举旨在大程度地保证仲裁庭组成人员与案件当事人之间不存在任何经济、职业、商业联系或不具备任何其他可能影响其作出公正审判 的联系，进而确保仲裁员处于不偏不倚的中立地位。

可以看出，“合理怀疑”标准已成为仲裁实践主流学说。因此，有学者认为，仲裁庭倾向将该制度设计作为实现案件实体正义的手段而在一定程度上忽视了 程序有其本身价值这一观点。他们认为仲裁员回避标准的降低将会打开“权利滥 用”的阀门，导致越来越多当事人提出仲裁员回避申请，使得仲裁进程缓慢，浪费时间成本及司法资源;这种实体至上的做法将会引起程序沦为次级命题，违背 了程序实体双轮理念。然而，本文认为，仲裁庭采取“合理怀疑”标准并非一定导致权力滥用及在同一案件仲裁程序中仲裁员数次更替现象的出现。通过该种制度设计，在存在正当事由时，赋予了当事人请求仲裁员回避的权利，但当事人通常在审慎审查之后方向仲裁庭提出申请;因为若其不谨慎为之，且经审查并不存在《华盛顿公约》规定的回避事由，当事人将承担一系列不利后果。事实上，只有那些事实上缺乏中立地位的仲裁员会终被仲裁庭裁定回避，并且考虑到申请被驳回的不利后果，当事人并不会走入滥用权利的歧路。因此，合理怀疑制度不仅减轻当事人的举证责任负担，而且将同时保证偏见仲裁员被排除出仲裁程序，程序本身的正当性将会得到保证并终促使程序正义理念贯穿于整个仲裁实践过程。

（二）仲裁员回避制度的理论设计

其次，从制度层面而言，无论ICSID仲裁规则、UNCITRAL仲裁规则、或ICC规则等国际主要仲裁机构的仲裁程序规则均纳入了仲裁员回避制度。作为仲裁员独立性和公正性的制度保障，相关法律规范赋予当事人对偏见仲裁员提出回避申 请的权利。如，《华盛顿公约》第57条即规定“一方可以根据明显缺乏第十四条 第一款规定的品质的任何事实，向委员会或仲裁庭建议取消任何成员的资格…”⑤。 而根据该公约第14条，仲裁庭成员应具备高尚道德品质，且在法律、商业、金融等领域有公认能力，并能依法作出公正、独立的裁判。这种回避制度的目的在于通过将缺乏中立地位的仲裁员排除在仲裁庭之外以保证仲裁程序的公正透明性 以及仲裁的实体正义性终得到实现。

此外，联合国国际贸易法委员会制定的UNCITRAL仲裁程序规则第13条同样也赋予当事人向仲裁庭提出仲裁员回避申请的权利。但在赋予此种权利的同时，为保证仲裁程序整体的连续性及即时性，保证程序本身特有的价值得以实现， UNCITRAL仲裁规则还对申请提出的期限加以限制。该规则第14条规定“任何一方当事人均应在知道可能对仲裁员的中立性、独立性产生怀疑的事由之日起十五 日之内向仲裁庭提出仲裁员回避的申请”。也即，超过规定时限要求提出的回避 申请将不被仲裁庭所考虑，这已获得理论界和实务界的广泛认可。如在Suez， Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.， and Vivendi Universal S.A. v. The Argentine Republic一案中，被申请人阿根廷共和国在2007年10月12日向仲裁庭提 出要求仲裁员Gabrielle Kauffman-Kohler 回避的申请，原因在于该仲裁员曾在 Aguas del Aconquija 一案中作出不利于被申请人阿根廷的裁决，因此阿根廷有理由对其中立性及独立性提出合理怀疑。但基于程序和实体两方面分析，仲裁庭 终驳回了该申请;因仲裁庭认为阿根廷于2007年8月20号即知晓Aguas del Aconquija的裁决，根据UNCITRAL仲裁程序规则，其迟应在2007年9月4日提出 回避申请，因此阿根廷2007年10月向仲裁庭提交的仲裁申请已超过15日期限限制， 故不应被纳入仲裁员考虑范围内⑥。不难看出，UNCITRAL仲裁规则对提起回避申请的期限限制也是回避制度中程序正义的体现，若不加以时间限制，则当事人可在仲裁程序进程中的任何阶段提出仲裁员回避的申请，而此时仲裁庭则不得不中止已经进行的仲裁程序，以审理回避申请;而一旦回避申请得到仲裁庭支持，则仲裁程序即从头重新进行。此时，无论是时间成本还是经济成本都将耗费极大。此外，国际投资仲裁案件本身案情复杂，所涉利益面广，因此审理时间长达数年;基于此，若仍不对回避申请的提出时间加以限制，则案件审理时间可能长达数十载。此种情况虽则可能保证了案件的实體正义性，但程序正义被忽视且易造成司 法资源的浪费。

四、结语

综上可知，国际投资仲裁程序中的仲裁员回避制度是“任何人不得为自己案件 法官”这一原则的有效贯彻。当事方通过行使这一程序性权利，将缺乏中立地位的仲裁员排除出仲裁程序，进而保证程序的公正性，是一定程度的程序正义的体现。此外，虽然从仲裁员回避制度的设定初衷出发，国际投资仲裁程序中之所以赋予当事人申请仲裁员回避的权利，意在通过仲裁员回避制度保证案件实体正义得以实现。但规则制定者也并非程序工具主义论者，相反，通过对该制度实施本身规定一系列程序，如对提出仲裁请求的期限限制、对有权作出回避决定的主体的限制等程序，立法者给予案件实体和程序同等的重视。除此之外，仲裁庭在审判过程中还通过仲裁实践承认程序本身的合理性与价值，并给予其应有的遵守。 法谚有云“迟到的正义为非正义”，一昧追求实体裁判结果的公平性而忽视应遵守 的程序，实体正义也将沦为非正义。