《被告山杠爷》：乡土社会程序正义实现的困境及成因

殷怡

摘 要：电影《被告山杠爷》中，山杠爷解决纠纷的“程序”是适合乡土的，但却是违反现代法律的“程序”。乡土社会正在发生陌生化和理性化的改变，纠纷解决呈现双重空间结构，但是熟人社会的基本形态仍然保留，无讼的法律文化传统依旧存在，诉讼程序本身存在的高成本缺陷，使得现代意义上的程序正义难以渗入。

关键词：程序正义;乡土社会;无讼

中图分类号：D901   文献标志码：A   文章编号：10017836（2015）10018003

影片将故事发生的地点设置在四川一个偏僻但是模范的村庄——堆堆坪，主角山杠爷是一位有效服众但却使用非法的方法治理村子的党支部书记。影片主要为我们讲述了山杠爷所做的五件事情，其中虐待婆婆的强英被山杠爷放电影，被捆游行，最终吊死在山杠爷门前是影片中最重大的事件。作为典型的乡土社会的治理方式，山杠爷首先秘密请来强英的父母，当着全村村民的面指出强英虐待婆婆，允许强英反驳，请出强英的婆婆作证（强英婆婆身上有不同程度的淤青），强英无话可说，被山杠爷罚放电影。强英回家之后，不仅不悔改，变本加厉对其婆婆拳打脚踢，故而山杠爷命令村中村民将强英捆绑游村，第二天强英吊死在山杠爷家门前。引发我们思考的是山杠爷处理此事时是否存在程序？这种程序能否给予山杠爷处理事务的合法性？这种程序与现代法意义上的程序存在哪些不同？现代法意义上的程序在乡土社会中面临哪些困境？又如何在乡土社会中实现？

一、程序正义的提出及其现代意义上的特点

1971年罗尔斯在其《正义论》一书中提出了他的程序正义理论，他认为程序正义包括三种：完善的程序正义[1]66—67、不完善的程序正义[1]67、纯粹的程序正义[1]67。罗尔斯认为，一个程序制度的设计需要达到的目标是：无论最后的结果是什么，只要它在某种范围以内，就都是正义的[1]66。罗尔斯程序正义理论的来源追究其根源，按日本学者谷口安平的理论，对此有三点解释[2]89：

一是当事人主义诉讼结构及其陪审团制度。在这种制度中，当事人双方完全是在陪审团（由一般市民组成）面前进行辩论、质证，最后由陪审团作出裁决，而不提供判决理由，这样就无从检验判决结果是否符合客观真实，只能由程序的正当性来间接支持结果的正义性。二是先例拘束原则。要求类似案件类似处理，其前提也是当事人和律师尽量找出有利于己的先例，并通过先例说服法院予以适用。三是衡平法的发展。在缺乏普通法的救济方法时，由衡平法官根据当事人的申请并运用其自由裁量权，对案件作出适当的决定，依然需程序来保证其结果的正当性。

美国学者罗伯特·S·萨默斯（Robert·S·Summers）以英美的普通法司法程序及其宪政民主体制为范型，概括了程序正义的十个方面的特征：（1）基于参与的治理;（2）程序合法;（ 3）程序和解;（4）人道与个人尊严的尊重;（5）个人隐私;（6）自愿主义;（7）程序公正;（8）

程序法治;（9）程序理性;（10）及时和终局[3]129—131。

然而，依据谷口安平先生的解释，在中国孕育程序正义理论的三大基础均不存在，因此，在中国的实践中对应的程序正义的特点也不尽相同，但中国对于西方程序正义理念的的移植至少应当包括以下三点：第一，合法性。一项程序的安排是否合法，在于人们是否同意或默许，是一种政治合法性，它同时应当包含对人道与个人尊严的尊重以及自愿参与的原则。第二，公正性，涵盖中立性与平等性[4]103—104。公正意味着程序利益的公平分配，不仅是在原告与被告之间，也包括法官与这两告之间。第三，理性。诉讼主体通过理性的对话、交涉、论证、辩论和说服影响裁判，得出法律上的事实[5]29。

二、从程序正义角度审视山杠爷的纠纷处理“程序”

影片中，山杠爷处理纠纷可以划分为三个步骤。首先，由山杠爷决定利用何种“程序

”处理村中纠纷。其次，山杠爷作为村中权威，控诉其中一方，同时由他作出最终决定。最后，执行最终决定。从上文总结的程序正义的三点要素——合法性，公正性和理性来看，第一，“审判”与“执行”的“程序”是由山杠爷一人决定的，至少形式上不是代表全体村民的共同意志上的表达，“审判”的程序和施加的惩处未考虑对个人尊严的尊重;第二，山杠爷既担任法官也担任公诉人，甚至还有立法者的角色，公正的利益分配无法划分;第三，被执行者面对压力，未能完全说明原因，也未被最终决定说服。

然而，根据马修的尊严价值理论，获得胜诉与获得公正对待是被裁判者的双重愿望，两者是完全独立的——一个人无论在诉讼中处于原告还是被告的地位，一方面会要求裁判者作出公正且符合其自身利益的裁判结论;另一方面也有着强烈获得平等参与、平等影响裁判结局的机会[6]151。一方面山杠爷的处理方式显然不符合现代程序正义的要求，但在乡土社会中也是广泛存在，有其合理之处;另一方面，需要反思程序正义为什么难以介入乡土社会纠纷解决机制中。

三、程序正义在乡土社会面临的困境与原因分析

1乡土社会虽然正在发生陌生化和理性化的转变，但是民间理性尚未被个人理性和国家理性完全取代，熟人社会的基本状态仍然保留，因此形成纠纷解决的双重空间格局，程序正义不被重视

1949年后，新中国加大对乡村社会的渗透与控制，这种做法反而加强了乡土社会的特质，无论这个集体的形式如何，家族制度的基本内容总是被大致地保留下来，乡村仍然是闭塞的、贫穷的，各种现存的、经验的做法被保持下去，也促使这些作法变得顽强而不可去除[7]79。

随着市场经济的发展，“家族的解体，姻亲关系的重视，朋友关系圈的扩大，生育子女的理性思考，父母与子女分家，血缘关系日渐让位于利益关系，人们之间原有的关联度降低，这些变化都使乡村缓慢地由‘熟人社会向‘半熟人社会过渡”[8]149—150

，甚至是从“半熟人社会”向“陌生人社会”转变。村民之间的陌生化与理性化升华了诉讼作为纠纷解决机制的地位和作用，村民的法律意识逐渐增强。面对与“生人”的纠纷时，没有脸面和人情的顾忌，利用诉讼方式解决纠纷是理性的选择[9]150—151。“法治”慢慢填补“礼治”退让的空白。从中国已经形成的法律文化传统与法学实践来看，国家希冀利用强制力移植外生的法律制度——实质法或者程序法，“人为地、有计划地打造一种社会秩序模式的问题”[10]21—23，而诉讼中的程序正义是企图建立摆脱其他社会关系的独立而纯粹的“当事人”身份：当事人之间权利平等，身份与地位对等[9]150。立法不是回应社会需要，而是建立崭新模式。乡土社会因此成为一种混合的社会：作为乡土社会基本状态的熟人社会和与陌生人之间的交际的浅层社会。

然而，城市居民（不包括城市郊区居民）借助民间理性进行纠纷解决的比例也远远超过通过国家理性路径解决纠纷[11]25。熟人社会作为乡土社会的根本没有被动摇。在解决婚姻家庭纠纷、邻里纠纷等“熟人”之间的纠纷时，“人情规范”仍起着主要作用[8]149—150。人们更倾向于借助符合自身文化、贴近自身经验、能够彻底解决矛盾纠纷而不至于对人伦关系造成过度冲击的方式和手段，而不是通过权威性、强制性以及程序刚性化的国家法律途径[11]26。即使进入诉讼程序中，程序正义的理念也不会得到重视，因为此时程序正义中的理性特点不被接受和适用，熟人之间，人情、面子、舆论等非理性规范主导着村民言行。

乡土社会的个人是关系网络上的节点，而不是现代化所要独立的个人原子，他们之间建立了一种情感预期[10]21—23。他们解决纠纷时，面对的不是纠纷本身，而是纠纷中的“人”;需要获得的不是纠纷利益，而是修复被损坏的家庭生活关系[9]152。

“因而，那种以陌生人为前提假设，希望严格而明确地界定个体权利和义务的‘理想型的现代法律就很难发挥其预期的作用。”[10]21—23

2乡土社会中无讼的传统依然根深蒂固，国家治理方式的渗入并未注入现代意义上的程序正义

儒家思想的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”是“无讼”思想的根源，封建社会对秩序和稳定的追求而施加以政治上的“无讼”强制，以血缘为基础的宗法制度的发展加深了

“无讼”的思想意识[12]35—37。正如费孝通先生在乡土中国中所描述的，中国乡土社会对原有的诉讼观念仍然坚固地留存在广大的民间，现代司法难以渗入。原因有二：一是现行法中很多原则与理念移植于西方，与本土的伦理观念相差甚远;二是现行的司法制度破坏了原有的礼治秩序，但又不能有效地建立起法治秩序[13]188—189。因此，我们也发现乡土社会中纠纷解决机制在实际运作中的偏离：一方面各种纠纷在一个更深层的新的经济背景下愈演愈烈，乡土社会为诉讼提供了有效市场需求;而另一方面现代法律话语的诉讼却无法提供有效的市场供给[14]22。

原因在于，乡土社会中，已有的生活秩序是建立在对乡村生产关系和交际网络的清晰理解和准确把握上的，一旦出现纠纷，首先的目的不是对纠纷利益的获取，而是对破坏了的关系网络的修复与生存结构的重组，以保证日后的长远利益[9]152。然而，现代法律诉讼的纠纷解决机制在于保护个人的权利和社会的安全，法官不以考虑道德问题、伦理观念为主，不进行教化工作，不进行事实真实的判断，法官的责任在于厘定权利，进行法律真实的判断[13]188。

虽然因旧的经济体制瓦解带来村规民约解决纠纷作用的式微，因人际关系的陌生化与家庭经济独立而消减了“乡绅”作为调解人的作用，民间自我调节的方式趋于单一化，集中于调解与和解[9]152。村委会干部作为国家治理的代言人，因其掌握村落生活的方方面面，对乡土逻辑与国家政策都极为熟悉，其调解的方式与策略也能结合本地实际，因此，其调解的效果与威望还是值得肯定的。但也应当看到，在调解的过程中，村干部所适用的手段与方法并非遵从法治的标准与要求，经常为了达到村落整体秩序的和谐安宁而利用各种手法劝说、诱惑或者逼迫村民接受某种妥协方案，模糊其中的利益分配，消耗双方的斗志，瓦解对纠纷价值追求的信念，强调服从村委会的统一安排，否则就以长久的生活不安与未来村委会的不配合工作为要挟，明显缺乏说服的合理性与正当性。这是村干部调解方式所引发的一个悖论性话题[9]152。即使是在当今社会，乡土社会处于转型时期，对于纠纷，非讼方式依旧是一种常规解决手段。

作为国家治理方式渗入乡土的村委会干部，他们解决纠纷的方式虽不再采用传统“长老 ”式的程序，但也并未采用现代意义上的程序。

3乡土社会中程序相对于纠纷本身更为复杂，程序正义基础不存在

在纠纷解决机制中引入程序的正义的理念在于，经过这个程序后，无论最后的结果是什么，都是正义的[1]66。然而，在乡土社会中，程序正义的基础不存在。首先，正如上文介绍的，在乡土社会中，解决纠纷的方式主要有干部调解、长者和解、私了、诉讼等几种。在选择以何种方式能够既便捷迅速又经济节约地解决纠纷时，人们会作出一番权衡。对于诉讼，往往是万不得已，非诉诸法律不可时，才会采用。因为诉讼具有高成本——时间成本、经济成本和社会心理成本[10]21—23。在时间成本和经济成本中，有相当大一部分的成本是耗费在程序上的，包括繁琐的时效限制和诉讼费、代理费等。其次，乡土社会中纠纷多是关于婚姻家庭、邻里之间的纠纷，相比通过复杂的诉讼程序而得出的法律事实，真实事实简单清楚，需要解决的是如何适用法律，但法律的适用又往往具有僵硬性，乡土社会人们真正需要得到的是修复破坏的“关系”，而不是法律适用后的简单厘定的权利义务。最后，乡土的熟人社会中，人们大多是非理性地处理纠纷，村民可以完全抛开现行司法的运作体制，以特定的关系缓和与修复的非正式的纠纷解决方式化解生活境遇中的“自己人”之间的矛盾更容易得到村民的支持和认可，

表现为寻求安全、温和的调解或者和解的方法，而利用诉讼解决纠纷被视之“下下策”[9]150—151。这与程序正义的理性要求存在冲突，对于通过程序正义的理性结果，存在不适应。

三、总结

乡土社会中，熟人社会作为其基本形态仍旧保留，民间理性能够更灵活高效地处理民间纠纷，讲求程序与形式的诉讼方式缺乏全面应对的能力，面对纠纷人们首先想到的是修复破坏的关系网络，而非厘清各方的权利义务关系，作为过渡阶段的纠纷解决的双重空间结构无法立即改变诉讼程序正义不被重视的现状;无讼作为长久以来的法律文化传统是随着熟人社会、政治强制等而缓慢形成，因此，程序正义的理念也只能缓慢渗入;诉讼程序本身存在的繁复、琐碎、成本高等缺陷也成为程序正义在乡土社会中实现的壁垒。

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Village Elder SHAN Gang：The Difficulties of Realizing

Procedural Justice in Customary Society and the Causes

YIN Yi

（China University of Political Science and Law， Beijing 102249，

China）

Abstract：In the movie Village Elder SHAN Gang， the dispute resolution “procedure” used by elder SHAN Gang was suitable for local villagers， which yet was a violation of the laws of the modern legal procedure. Relationship between villagers in a customary society is transforming from defamiliarization to rationalization， which is embodied in a dualstructure where the basic form of social acquaintances is still retained. Villagers still prefer nolitigation dispute resolutions mostly and the high cost of litigation to achieve procedural justice is an inherent defect， making procedural justice

in the contemporary sense hard to penetrate into their daily lives.

Key

words：procedural justice; customary society; nolitigation

（责任编辑：陈 树）  2015年10月第34卷第10期

黑龙江教育学院学报Journal of Heilongjiang College of Education