网约车规范的合法性探究

刘雨箫

摘 要：创新意味着可能将会对既有规则发生某些突破或颠覆，同时也常常会导致某些新的政府法规被施行，网约车作为一种新型共享经济业态当然也是如此。政府以设定行政许可的方式对市场各方面的准入机制进行建立，以达到法律规制和对经济活动予以调控的目的。《南京市网络预约出租汽车管理办法》是南京市政府为规范网约车经营服务行为所出台的地方政府规章，其中涉及很多设定行政许可的事项。南京市政府出台该规章、设定行政许可存在合法性瑕疵;该规章也在网约车车辆及驾驶员准入条件、运价标准和所体现的法律原则等方面可能与现行法律相抵触。

关键词：网约车规范;合法性;行政许可设定

一、南京市网约车的立法现状

2016年11月1日，交通运输部等7部门联合制定的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式施行。该办法对网约车的合法身份予以明确，并将符合相关法定条件的私家车也纳入了网约车的范畴。之后，各地结合本地情况也制定了实施细则。以南京市为例，2017年1月20日，《南京市网络预约出租汽车管理办法》（以下简称《南京管理办法》）以政府文件的形式正式出臺，着力于细化网约车规范。本文即对以上与南京市网约车规制相关的法律文件的合法性展开探究。

二、《南京管理办法》被授权设定网约车行政许可的合法性瑕疵

（一）南京市网约车立法的基础和权源探究

行政许可的设定是政府应对市场失灵，调控市场经济运行状况的有力手段之一，原因在于通过它政府可以建立市场准入机制，并以此对经济活动中的某些行为实施法律规制。《南京管理办法》中，就设定了三个行政许可①。

行政许可设定的合法性，首先应当判断这三种行政许可的设定属于“创设”还是“细化”。因为行政许可系将一般禁止的事项进行允许，因此，是否已经有上位法将某一特定事项设定为了普遍性禁止，且对于该项禁止的解除需要通过行政许可得以实现，是区别创设许可和细化许可的核心。网约车本质上均是由乘车人发出带有精确的起点及终点位置的接送请求，由网约车驾驶员对该请求予以应答并提供接乘服务，整套服务的性质不以乘客要约方式的不同而变化，也不以网约车车辆自身的法律性质（用于商业或用于家庭生活）而产生不同，因此本文赞同部分学者的立场，仍将网约车归为出租车范畴[1]。这一观点也与普通消费者的情感观念相一致。因此，《南京管理办法》对网约车设定的行政许可，就是对现有法律文件已存在的对出租车的行政许可的“细化”，就可以通过审查其是否与上位法所创设的行政许可相抵触，来审查该文件的合法性②。

有可能被论证为是《南京管理办法》的上位法的法律文件，除上述《暂行办法》外，还有2011年8月8日由南京市政府发布的《南京市公共客运管理条例》，和2004年7月1日由国务院发布的《中华人民共和国国务院令》（第412号）（以下简称《第412号令》）。

第一，《暂行办法》。“网约车”这一概念首次在其中出现，所以该文件被作为各地网约车立法的权源被学界广泛讨论。立法主体方面，根据《立法法》规定，国务院部门规章和地方政府规章处于同一位阶。但是，凡针对网约车进行单独立法的各地网约车规范基本都是在第1条便开宗明义地明确本地的网约车规范系“‘根据或‘为落实《暂行办法》而制定③。而《南京管理办法》的第1条却是这样规定的：“……根据有关法律、法规，制定本办法。”例外的没有规定为“根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》制定本办法”，也许是南京市政府在制定这一政府规章时已对本规章设定行政许可的权源产生了质疑。综合以上原因，前者并不适合被认为是后者的上位法。

第二，《南京市公共客运管理条例》。《南京市公共管理条例》作为南京市对出租车设定行政许可的地方性法规，依据《立法法》第89条第1款，法律位阶高于《南京管理办法》这一地方政府规章，因此可能成为《南京管理办法》的上位法。暂且将《南京市公共客运管理条例》认为是上位法，那么不难发现，在《南京管理办法》中存在着大量的超越该上位法的规定，例如对网约车的车辆型号、排量、车轴轴距、驾驶员籍贯等。这种逾越意味着《南京管理办法》中的许多规定将会因为违反作为上位法的《南京市公共客运管理条例》而无效。另外，《南京市公共客运管理条例》第39条第（六）项，对出租汽车经营者的收费问题进行了规定④，这也与互联网共享经济时代下政府监管应当兼顾包容与鼓励行业业态创新的理念相违背。

为了避免以上两种问题，可以不把《南京市公共客运管理条例》作为《南京管理办法》的上位法，只将它作为规制特定的传统出租车的法律文件，与针对网约出租车的《南京管理办法》并道而行，各自规制两种运营类型的出租车。因此，这也不是《南京管理办法》的最佳上位法依据。

第三，《第412号令》。如前所述，网约车是一种新的出租车类型。在这一法律文件中的附件表格目录部分，国务院对500项行政许可予以保留，这实际上就是以国务院决定的形式创设了500项行政许可⑤。在其中的第112项中，是与出租车相关的保留事项⑥。因此，《第412号令》也通常被学界讨论作为《南京管理办法》的上位法，是其设定三种行政许可的权限来源。但是，在《立法法》中，国务院决定和省级地方政府规章的法律位阶问题尚未得到解决;并且，根据《立法法》第82条的规定⑦，地方政府规章制定的依据是“法律、行政法规和地方性法规”，并没有提及国务院的决定。因此，《第412号令》被认为是《南京管理办法》的上位法来源是需要进一步讨论的。

《第412号令》作为上位法虽然存疑，但是有学者提出了这样一种论证方案——依据《立法法》第80条⑧，部门规章制定的依据为国务院的决定，而根据同法第91条⑨，部门规章的法律效力和地方政府规章等同，由此便可推知国务院决定的效力高于地方政府规章的效力，前者属于后者的上位法。即《第412号令》可以作为《南京管理办法》的上位法。

（二）《第412号令》立法权限授权的合法性

如前所述，国务院在法定条件下可以以“决定”的方式创设行政许可。根据《行政许可法》第18条，法律文件在创设行政许可时，应当对行政许可的实施机关、条件、程序、期限等作出规定。而《第412号令》已创设出的行政许可要件，除了需要经过行政许可的事项本身——与出租车相关的三类事项外，还有实施机关——县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门。至于条件、程序、期限，在《第412号令》中，将设定这三种行政许可“程序”、“期限”的权力交给了《行政许可法》;将设定这三种行政许可“条件”的权利授权了给国务院下属的交通运输行政主管部门⑩。

由于《行政许可法》的法律效力高于国务院决定，对于程序、期限等事项参照《行政许可法》处理是没有问题的。然而，把设定三项许可的“条件”的权力授权给国务院部门，就值得商榷了。行政许可是对一般禁止的允许，最能体现这种“允许”的就是行政许可“条件”的设定，这才属于真正的“创设”许可，除此之外都只能被认为是对《行政许可法》条文的细化[2]。此类授权实际上等同于给予了国务院部门通过制定部门规章的方式创设行政许可的条件的权力，这将导致部门规章实质上具备了创设行政许可的权力，這样一来，就违背了《行政许可法》中所体现的立法意图——禁止部门规章创设行政许可。对法律进行解释，首先从文义解释开始，最后亦结束于文义解释[3]。因此，对国务院决定创设行政许可权限的解释应当严格遵循《行政许可法》的文义。《行政许可法》规定，国务院的决定在法定条件下可以创设许可，《暂行办法》依据这种授权所创设的，正是网约车行政许可中最重要的内容。不得不说《第412号令》对交通运输部的这一授权本身的合法性存在着瑕疵。

综合以上，《第412号令》对作为部门规章的《暂行办法》设定行政许可条件的授权合法性的瑕疵，而《暂行办法》在这一不具有稳固合法性的授权的基础上，又将权力再次授予给地方政府制定独立的网约车行政许可规定（例如《南京管理办法》），其合法性显然也需要进一步商榷。

三、《南京管理办法》与其他诸法律相抵触的疑点分析

除却上文分析的《南京管理办法》的存在基础以及权源的合法性疑点，该办法还存在一些其他合法性问题，以下作以列举：

（一）车辆准入条件

《暂行办法》第12条对网约车车辆的功能及安全提出了三点细致的要求，部分学者认为，此规定与《行政许可法》第13条的立法目的相悖[4]。笔者更倾向这种观点，不同乘客对车型、大小等的需求是有差异性的，对这些设限是对市场自主原则和行政行为比例原则的违背。除安全标准以外，其他的各项指标均没有必要严格限制，市场自由竞争完全可以调节。而有的学者则认为，单看此条款，新规对车的型号、大小、长度、排量等进行合理限制，并非对车辆的准入门槛设限过高，与乘客运输的基本要求不相违背[5]。

然而，《南京管理办法》对网约车的车辆设置了较之《暂行办法》更为严苛的准入标准：车籍应为本地登记注册;轴距2700mm以上（一般来讲，轿车的级别越高轴距越大，同时价格也更高）;排量1800以上等等。基于此，很多外地车、低排量的中低端车被排除，有损不同收入阶层的驾驶员间的公平。这种标准的设定已经不能用“符合旅客运输的基本要求”来解释了，已经可以构成对市场自主原则和行政行为比例原则的违背。网约车所具备的特质，就是共享及零工经济，给予从业者更多的自主性与灵活性，该办法明显与此精神相违背。

（二）驾驶员准入条件

《南京管理办法》也对网约车驾驶员的准入条件设置了具体限制：与“北上广深”等城市的规定不同，驾驶员不要求“本地户口”，但要求本市户籍或本市（省）居住证。根据南京市公安局网页中的居住证办理流程规定，居住证的办理并无“已居住时间”要求，办理几乎无门槛[6]。因此，即使是外来驾驶员，只要办理居住证，该驾驶员就并不会因户籍受限而丧失工作机会，此项规定也并不构成对《宪法》第42条、《劳动法》第3条、《就业促进法》第32条的违背，并没有以户籍限制侵犯公民的平等就业权、劳动权。另外，也没有违反《行政许可法》，其他地区的网约车司机到本地区进行网约车经营的权利并未受限。

（三）运价标准

《暂行办法》第3条对网约车的运价标准予以了限制。《南京管理办法》没有提及“政府指导价”，但是，有学者认为，南京在对网约车进行政府规制时明确南京网约车采取市场调节价，排除了政府指导价的存在可能;但是这一规定只是表面上比较科学，事实上存在政府隐性价格规制的可能[7]。例如《南京管理办法》对网约车车辆的准入门槛的提高，将导致大量高档次的营运车辆的投入和平价车辆的淘汰，这极有可能带来网约车行业价格的普遍提高。

笔者认为，尽管《暂行办法》与《南京管理办法》没有法定的位阶的高低，但秉持着法律应当具有统一性的原则，《南京管理办法》也不应当与《暂行办法》的规定相冲突。也就是说，南京市政府主管部门也可依据《暂行办法》，在认为“必要时”实行政府指导价。这就存在了与其他现行法律相抵触的疑点。根据《价格法》的列举式规定，可以实行政府指导价的情形有且仅有5种，显然，网约车运价并不属于《价格法》规定的可实行政府指导价的范围，已造成对法律的抵触。另外，网约车也不在地方定价的目录范围内。按照《价格法》第19条之规定，城市客运属于地方定价目录的范围，而2017年的《江苏省定价目录》第5项定价项目“交通运输”规定：“客运出租汽车运价、燃油附加费标准，授权市、县人民政府定价。”省定价目录中并没有明确指出网约车这一类型的预约出租车也可以实行政府定价。法无授权即禁止。在网络时代的大背景下，网约车作为智能新型交通形态，其运行价格可以依靠市场的自主调节能力予以控制。

传统出租车行业就是采用统一定价，通过安装计价器保证司机不乱加价。而网约车之所以能够快速抢占市场，正在于它的价格优势。通过市场机制进行定价，根据出行时间（是否高峰期）与服务类型动态调价，既符合市场规律，也满足了乘客需求。因此，政府应放开价格规制，实行市场调节价。因此，建议将“城市人民政府认为有必要实行政府指导价的除外”删除，只有当价格机制失灵，或是平台之间涉嫌不正当竞争时，政府才能进行管控。

（四）违背法律原则

如前所述，《南京管理办法》在设置网约车车辆准入条件时的大排量导向，有学者指出，这显然与环境保护原则相悖[8]。探寻可以为该原则提供支撑的上位法规范——《环境保护法》第6条、《行政许可法》第11条。另外，在中国加入的2016年11月4日生效的《巴黎气候协定》中也有“低碳”的要求，与之同日发布的《国务院关于印发“十三五”控制温室气体排放工作方案的通知》，该文件也明确有“推动工业、建筑、交通、公共机构等重点领域节能降耗”的精神。《南京管理规范》将使环保原则在具体实施中难得到最佳遵循。

四、结语

经过分析南京市政府出台该规章、经授权设定行政许可的合法性瑕疵，以及该规章所存在的与现行法律相抵触的各种可能的情形，《南京管理办法》存在的合法性疑点逐一显露出来。这是一个“互联网+”新型业态不断萌生发展的时代;这也是一个政策不断增长且日益盛行的时代[9]。部门规章作为其中最为典型的一种政策形式，本身就存在着民意基础差等传统缺陷。因此，立法者更应审慎而为之，尽可能全面的去考虑所制定政府规章的权限范围及合法性问题，使法律文件能够在更大程度上保障公民的合法权益。

注 释：

① 分别是网约车平台公司的“网约车经营许可证”、网约车车辆的“网络预约出租汽车运输证”以及网约车驾驶员的“网络预约出租汽车驾驶员证”。

② 这里需要注意的是，如果法律文件中的行政许可属于“创设”许可的范畴，则应主要通过观察法律文件本身是否具有《行政许可法》所授予的创设权限来审查其合法性。

③ 如《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》第1条：为满足社会公众多样化出行需求，促进出租汽车行业和互联网融合发展，规范网络预约出租汽车经营服务行为，保障运营安全和乘客合法权益，根据《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》、《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》、《北京市人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》及其他相关法律法规，制定本细则。

④ 《南京市公共客运管理条例》第39条：“出租汽车经营者应当遵守下列规定：……（六）执行价格主管部门核定的收费标准并明码标价……”。

⑤ 《行政许可法》制定通过后，其中对行政许可设定权限规定的十分严格，而之前我国行政管理领域中又通过部门规章设定了大量的行政许可，一旦《行政许可法》，这些行政许可都将同时失效，行政机关仓促间无法建立替代性的规制途径，这就可能会导致我国许多行政管理领域出现混乱。出于对这种情况的担忧，国务院依据《行政许可法》第14条第2款的授权，制定了《国务院2004年412号令》，并与《行政许可法》同日（2004年7月1日）生效。

⑥ 《中华人民共和国国务院令》（第412号）附件表格目录的第112项，对出租车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证三个行政许可予以保留，并对核发这三证的实施机关予以限定——县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门。

⑦ 《立法法》第82条：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

⑧ 《立法法》第80条：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治區的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

⑨ 《立法法》第91条：全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

⑩ 《中华人民共和国国务院令》（第412号）：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。有关实施行政许可的程序和期限依照《中华人民共和国行政许可法》的有关规定执行。

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第12条：拟从事网约车经营的车辆，应当符合以下条件：（一）7座及以下乘用车;（二）安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、应急报警装置;（三）车辆技术性能符合运营安全相关标准要求。

《行政许可法》第13条：公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。

《南京市网络预约出租汽车管理办法》第7条：在本市从事网约车经营的车辆，应当符合下列条件：（一）在本市公安机关交通管理部门登记注册的七座及以下乘用车，且申请时距初次注册登记取得《机动车行驶证》之日起未满二年;（二）燃油汽车车辆轴距达到二千七百毫米以上，且发动机功率达到一百零八千瓦以上。新能源汽车车辆轴距达到二千六百五十毫米以上，其中纯电动汽车续航里程达到一百五十公里以上，插电式（含增程式）混合动力汽车纯电驱动状态下续航里程达到五十公里以上;（三）车辆具备ABS制动防抱死系统、制动力分配系统、牵引力控制系统、刹车辅助系统和车身电子稳定控制系统等安全配置;（四）安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、具有车内影像摄录功能的装置及应急报警装置;（五）车辆使用性质登记为预约出租客运。

笔者于2016年9月至10月搭乘过两次网约车，与驾驶员的交谈中均得到了他们对自家车因无法满足网约车车辆条件而面临淘汰的担忧，以及对该项规定的不满。

《宪法》第42条：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

《劳动法》第3条：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

《就业促进法》第32条：县级以上人民政府培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，为劳动者就业提供服务。

《南京市网络预约出租汽车管理办法》第3条：网约车运价实行市场调节价，城市人民政府认为有必要实行政府指导价的除外。

《价格法》第18条：下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;（二）资源稀缺的少数商品价格;（三）自然垄断经营的商品价格;（四）重要的公用事业价格;（五）重要的公益性服务价格。与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;资源稀缺的少数商品价格;自然垄断经营的商品价格;重要的公用事业价格;重要的公益性服务价格。

《北京市定价目录》第6条中，就直接把“预约出租汽车”排除在政府指导价的范围之外。

《环境保护法》第6条：一切单位和个人都有保护环境的义务。

《行政许可法》第11条：设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。

参考文献：

[1] 黄锫.共享经济中行政許可设定的合法性问题研究——以《上海网约车新规》为分析对象[J].政法论丛，2017，（4）：60-68.

[2] 王太高.行政许可条件研究[M].北京：法律出版社，2014：153.

[3] 徐明.文义解释的语用分析与构建[J].政法论丛，2016，（3）：106-114.

[4] 徐昕.网约车管理细则的合法性及法律救济[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2017，3：76-81.

[5] 孙琳.有限政府理论视角下网约车地方立法路径探析[J].武汉交通职业学院学报，2017，3：1-13.

[6] 南京市公安局网上公安局[R/OL].[2018-12-15].http：//www.njga.gov.cn/www/njga/wsga/.

[7] 翟步云.南京市网约车行业的政府规制研究[D].南京：南京大学，2017：6.

[8] 郑毅.中央与地方立法权关系视角下的网约车立法——基于《立法法》与《行政许可法》的分析[J].当代法学，2017，（2）：12-22.

[9] 邢会强.走向规则的经济法原理[M].北京：法律出版社，2015：104.