涉人工智能著作权保护的刑法思考

谷永超， 赵 迈

（河南大学法学院，河南开封475001）

随着科学技术的快速发展，人工智能已悄然进入文学艺术创作领域，并独立创作出许多令人赞叹的作品，给文学艺术创作领域带来了创新。与此同时，人工智能也给现有的著作权刑法保护带来了冲击。例如，人工智能是否可以作为和自然人一样的法律主体？其生成物是否应当受到刑法的保护？本文拟对这些问题进行分析，以期助益于我国刑法对人工智能生成物著作权的保护。

一、人工智能生成物属性的界定

按照《中华人民共和国刑法》 （以下简称《刑法》） 第二百一十七条规定，侵犯著作权罪的犯罪对象是《中华人民共和国著作权法》 （以下简称《著作权法》） 规定的作品，对于人工智能生成物能否被视为《著作权法》意义上的作品，学术界一直没有定论，如有的学者认为人工智能的运作过程仅是数据和程序堆砌的结果，不能突显作者个性，因而其生成物不是作品[1]；有的学者则认为人工智能工作过程中排除了人的参与，体现了人工智能的自主意识，因而其生成物是作品[2]。由于人工智能在著作权法上的属性不清，致使刑法难以介入。界定人工智能生成物的属性时，必须遵循正确的逻辑思维。依照传统的著作权思路，只有人类的创作内容才能被视为作品。在考察人工智能生成物是否属于作品时，不能太拘泥于主体要件，否则便会陷入逻辑悖论，即 “ 因为主体不是人，所以相关内容不是作品，因为相关内容不是作品，所以它没有作者和著作权归属 ”[1]。因此，我们先不考虑主体因素，而从形式和实质角度去分析人工智能生成物是否应被纳入 “ 作品 ” 这一范畴。

从实质上看，由《中华人民共和国著作权法实施条例》 （以下简称《著作权法实施条例》） 第二条可知， “ 独创性 ” 是衡量一个表达能否成为作品的根本标准。独创性要求作品必须能够体现创作者独特的思考，然后通过创作者独特的表达方式和技巧形成，不得对现有作品进行抄袭或者实质模仿。基于该标准，人工智能生成物只要是由其自主思考完成的，就应当属于《著作权法》意义上的作品范畴。申而论之， “ 独创性 ” 的判断应该是纯粹客观的评价，即仅以最后的生成物来判断是否与既有表达重复。 “ 独创性指称、描述、限定的对象，是且仅是表达。 ”[3]只要最终投入市场的表达是独一无二的，那该生成物就具有独创性。至于表达背后所蕴藏的作者的思想，不是判断独创性时应该考虑的问题。按照思想与表达二分法的一般原理，无论作者在形成表达过程中的思想多么与众不同，均与《著作权法》无关，只有在抽象的思想具象为表达后，才有在著作权领域讨论的可能性。在判断独创性时如果将考察范围扩至创作过程，实际上已经超出了《著作权法》的规制范畴。由此可见，那些从人工智能生成过程来否定其独创性的观点犯了价值判断优于实质判断的错误，他们其实不是在否定某个表达本身，而是在事后回溯整个创作过程而得出人工智能生成物不是作品的结论。至于那些从独特思想、人格因素来否定独创性的观点错误更加明显[4]。如前所述，独创性的判断是实实在在地比较一个表达与现有表达是否重复，而不是比较抽象意义上的情感、人格等因素。诚然，有些人工智能生成物是随机产出的，可能存在逻辑难以自洽的问题，缺乏丰富、细腻的情感，在艺术水准上有待提升，但是，这是评价一部作品优劣的标准，和判断一个表达是否是作品无关。

从形式上看，人工智能生成物和人类的创作物并无不同。多数情形下读者难以准确判断一个表达究竟是自然人创作的还是人工智能完成的。加利福尼亚大学的音乐教授戴维·科普曾经开发出一套名为EMI 的模仿巴赫作曲风格的电脑程序，在俄勒冈大学举办的一次公开较量中，他演奏了三支曲子——巴赫作品、EMI 制作的作品和当地的一位音乐学教授拉尔森的作品。最后的较量结果令人惊讶，听众把EMI 制作的当作是真正的巴赫作品，把巴赫的作品当作是拉尔森的作品，把拉尔森的作品当作是电脑制作的。如果同样一个表达，自然人创作的被认为是 “ 作品 ” ，人工智能创作的被认为不是作品，这样的结论于情于理都难以让人信服。一方面，这会打击人工智能研发者的热情。人工智能生成物和人类的创作物形式上无任何区别，但却得不到同等保护，面对权利更易遭受侵犯的现实，人工智能研发势必会持续衰落。另一方面，相较于自然人创作的作品，使用人工智能创作物面临的诉讼风险更小，市场会毫不犹豫地选择后者。人类作者失去了竞争优势和利益激励，其创作和表达的欲望会大大削减，艺术领域将面临不可避免的颓败和凋敝[5]。另外，这样的判断方式会变相鼓励人们把人工智能生成物当作自己的创作物投入市场，打乱市场秩序，更加不利于法律管制。

综上所述，从形式和实质两个层面分析，人工智能生成物均符合《著作权法》意义上的作品的要求，因此其应该纳入《著作权法》保护的范畴，进而属于侵犯著作权罪的犯罪对象。这是推动文艺作品市场健康发展的必然选择。

二、人工智能生成物权利归属的厘清

《刑法》将 “ 未经著作权人许可 ” 作为侵犯著作权罪成立的必要条件，即如果行为人复制、发行或者出版他人作品时已获得著作权人的许可，那么该行为就不构成犯罪。与传统的著作权权属认定相比，人工智能生成物的创作主体具有多元性，司法工作人员很难逐一确认各参与主体的身份并审查行为人是否具有合法授权。人工智能生成物权利归属的模糊不清致使司法实践中 “ 未经许可 ” 的认定十分复杂，甚至成了著作权刑事司法工作者的最大难题。确认人工智能生成物的权利归属，对认定著作权犯罪有举足轻重的意义。一般来说，以人工智能的智能化程度为标准，可以将其划分为弱人工智能和强人工智能，不同类型人工智能的生成物具有不同的生成机制，进而致使二者具有不同的权利归属主体。由于我们现在仍处于弱人工智能时代，所以讨论著作权归属仅针对弱人工智能。

有学者主张设立专门的电子人制度[6]。持该种观点的学者认为，当前人工智能已然可以脱离人的操控，逐步实现自主化、意识化，不是纯粹作为行为客体，因此在法律层面应该承认其主体地位。另外，国际社会也有设立电子人制度的先例，如2017 年10 月26 日，香港汉森机器人公司生产的机器人索菲亚被沙特阿拉伯授予了公民身份。然而目前人工智能应用技术发展不够成熟，如果赋予人工智能独立的法律主体地位，由其享有生成物的著作权，在实践中难以得到有效规制。弱人工智能时代的人工智能没有自己的意志，人工智能对特定事物的反应、生成的音乐或者诗歌作品以及进行的语音答复都只不过是人工智能设计者、使用者价值取向的反映，与人工智能的自我选择无关。在此背景下，人工智能只是手段，不是目的。换言之，弱人工智能时代的人工智能只是人类处理事务的辅助工具，不具有自身独立的思维方式。具备独创性要素的人工智能作品表达来源是人工智能设计者和使用者的独创性的智力劳动[7]。人工智能技术的发展方兴未艾，此时贸然设立新的制度恐过于激进。因此，人工智能生成物的著作权理应归属于人工智能背后的 “ 人 ” 。

在著作权的具体分配上，最优路径应是将著作权赋予人工智能的所有者。弱人工智能时代，将著作权赋予人工智能本身并无意义，人工智能就其本身而言并无利益需求，也就无所谓是否得到精神刺激或者物质满足。为人工智能生成物设立法律保护其实归根结底还是考虑到人工智能生成物的商业利益分配问题，以助益人工智能产业的良性发展。人工智能生成作品过程中涉及了多方主体，赋权给人工智能的所有者可以实现利益的最大化。一方面，版权制度要考虑经济性，将人工智能的所有权与其生成物的著作权分离，那所有权人的权益便形同虚设。如果在转让人工智能产品时，还保留人工智能的著作权，所有者后续使用人工智能生成物成本过高，理性消费者势必会拒绝购买人工智能。无法获得经济回报的研发人员和设计人员会失去研发热情，从而导致整个产业链的停滞不前。只有赋权给人工智能的所有者并保障其获得收益的可能性，著作权法语境下的人工智能产业才会形成完整的链条[8]。另一方面，赋权给人工智能的所有者更能刺激消费，所有者在拥有人工智能之后可以通过行使著作权获取收益和回报，最大限度发挥人工智能的价值，从而激发消费者购买人工智能的热情，带动整个科技产业链的发展。另外，我国《著作权法》规定的著作权人除了公民以外还有法人和其他组织。当人工智能的设计者并非基于个人意志而是代表法人或者其他组织的意志设计、生产人工智能时，该法人或者组织是人工智能的所有者，人工智能生成物应被视为该法人或组织意志的延伸，其生成物的著作权应该归属于该法人或组织。

三、人工智能侵犯著作权的刑法应对

人工智能技术的飞速发展给我们的艺术生活领域带来了活力，与此同时，新的刑事风险也伴随这种高级智能而来。人工智能生成作品的原理是对一个充斥着海量类似作品的数据库进行模仿、学习、再加工，但其在对这些类似作品进行重组、学习时很可能没有获得著作权人的许可。科技时代人工智能很容易利用技术优势实施违法犯罪行为，并且著作权刑事司法工作者很难找到确切证据。面对新型侵权方式，《刑法》必须及时做出应对，为从刑事层面解决人工智能的侵权问题提供应对之策。

（一） 犯罪主体的认定

现阶段人工智能没有类似于自然人的独立意志，将其纳入刑法规制的主体范畴没有现实意义，因此，当前人工智能引发的侵犯著作权案件，犯罪主体应该是利用人工智能实施犯罪行为的自然人。一方面，人工智能是作为自然人的工具出现的，它始终依赖于数据、算法和规则，逃不出人类预设的程序。人工智能生成内容是基于接收到的人类信息筛选、取舍的代价[9]，既然它被人类操控，当然应该由 “ 背后之人 ” 为犯罪行为负责。另一方面，不从伦理、道德维度讨论弱人工智能作为独立的侵权主体的趋向，仅仅从责任向度出发，人工智能亦无法在实施了侵犯他人的著作权行为之后独立承担法律责任。事实上，对受害人而言最重要的是自己的损失有没有得到赔偿，而不是谁来赔偿损失。人工智能不是一个独立的法律主体，没有可供支配的、独立的财产，由自然人承担责任更能保护受害人的利益。

根据现代刑法理论，侵犯著作权的犯罪主体应该是人工智能的使用者，因为使用者本就占有、使用人工智能，天然地具有诉讼优势。但人工智能和普通工具相比更加智能，它甚至可以在某些方面完全替代人的行为。人工智能会使犯罪人以最低的成本获得最大的利益，相较于一般的侵犯著作权犯罪，社会危害性更大且侵权主体多样。另外，人工智能的侵权客体一般都不是单一作品，而是数个著作权人的作品集合，如微软小冰为创作诗歌，整合、分析、学习了500 多位诗人的诗歌，因此在追责问题上不应仅局限于使用者，对其他主体也应进行规制。人工智能的设计者是人工智能产生的源头，严格设计者的责任对遏制人工智能犯罪更有效率。首先，在弱人工智能时代，无论最终如何利用人工智能都逃不脱程序之预设。所有的数据和程序都是为了完成特定任务而存在的，而完成特定任务的过程背后蕴藏的是设计者的价值观，携带着设计者价值观的人工智能在运算过程中实施了侵犯著作权的行为，设计者自然难辞其咎。其次，人工智能设计者一般都具有强大的技术优势和资金优势，因此他们在获取资料、数据等方面十分便利，为了给人工智能深度学习提供训练数据，极可能未经权利人许可以商业目的数字化非电子数据[10]，此时应该由设计者承担刑事责任。如果使用者在使用该人工智能生成作品时，知道或应当知道数据库中包含大量侵权作品，那就有可能和设计者构成共同犯罪。

（二） 刑事责任的追究

人工智能的使用者和设计者对人工智能而言是首要的 “ 伦理责任者 ” 与 “ 安全守护者 ” ，也是智能主体刑事风险的首要来源[11]，最有可能及时遏制犯罪行为。在罪名确定方面，除了侵犯著作权罪之外，可考虑在刑法分则条文中增设新的罪名，明确人工智能设计者与使用者的预见义务和监督义务。设计者应该在设计之初对可能发生的刑事风险进行预估，同时使用者作为人工智能的控制主体应该承担一定的监督义务。当人工智能实施了侵犯著作权的犯罪行为时，除了追究直接利用人工智能实施犯罪的主体侵犯著作权罪的刑事责任外，还应追究未履行预见、监督义务的设计者或使用者的刑事责任。当然，囿于一定时期内人类认知水平的有限性，这种预见义务和监督义务不能无限扩张，应以设计者和使用者在设计当时和使用当时的人工智能技术的发展水平为标准来评判犯罪行为发生时设计者和使用者是否尽到了预见、监督义务。

另外，我国现行的刑罚体系不能完全适用于人工智能，虽然人工智能本身不承担刑事责任，但是司法实践中也不能忽视对涉案人工智能的处理。人工智能 “ 黑箱 ” 是客观存在的，这个 “ 黑箱 ” 中的运算程序如果没有伦理和法律的束缚，极有可能造成不可控的恶果。目前的刑罚体系应该做出相应修改以期符合人工智能的发展需求，可以考虑增设删除数据、修改程序、永久销毁等处理手段[12]。删除数据是针对初犯并且没有造成严重后果的人工智能，抹去其 “ 犯罪记忆 ” 并输入正面的数据，达到 “ 教育 ” 的目的；修改程序是针对那些多次被删除数据以后仍无法改正的人工智能，这种人工智能仅通过删除犯罪数据已无法达到遏制犯罪行为的目的，只能从根本上修改其程序，从而限制它的学习能力；永久销毁相当于死刑，是针对那些 “ 人身危险性 ” 较高并造成严重社会危害性的人工智能，这种人工智能已经无法挽救只能永久性销毁。根据人工智能的可改造性程度不同建立刑罚阶梯，体现刑罚的层次性。

四、结语

在弱人工智能时代，人工智能的智能化程度还未达到可以单独作为法律主体的地步，如同 “ 中文屋 ” 中那个只懂英文的人，他对中文一窍不通，但在规则操控下仍可以与门外的人正常交流。人工智能生成物虽然可以认定为作品，其运行原理和自然人的思维活动具有相同的逻辑进程，然而形式化的程序和字符决定了人工智能无法真正理解其生成的内容。因此，不论是著作权享有还是刑事责任承担都应归属于自然人。人工智能技术的快速迭代直接冲击了传统的伦理、道德观念和法律制度。为妥善解决人工智能带来的各种问题，必须对人工智能生成物的著作权问题进行深入分析，以解决司法实践中面对新兴技术的无措。为适应人工智能的不断变革，可以考虑合理增设新的罪名以及新的刑罚措施以满足司法实务的迫切需求，但要注意在法律变革时避免见招拆招式的被动性，应立足于科学性和长远性，循序渐进地做出改变，以顺应科技的发展。