政府采购合同性质探究

尹孝勉

（湖南师范大学，湖南长沙410081）

政府采购合同的定性问题早在《中华人民共和国政府采购法》 （以下简称《政府采购法》） 的立法过程中就引起众多争议。尽管《政府采购法》第四十三条从权威与立法层面将政府采购合同定性为民事合同，但是在实践过程中，依然存在较大的争议。2019 年11 月27 日发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》将符合相关规定的政府与社会资本合作纠纷定性为 “ 行政协议 ” ，再次引发对政府采购法律性质的讨论。近年来，政府采购实践暴露出一系列问题。因此，重新讨论和界定政府采购合同性质是推进政府采购活动良性发展的应有之义。

一、民事合同说及其评析

（一） 民事合同的内涵

持民事合同论的学者认为，采购人作为合同的一方主体在交易过程中并不存在行使行政权的情形。梁慧星教授曾表示，政府采购行为本质上属于市场上的交易行为，即使一方当事人为行政机关，也仍然属于民事合同[1]29。我国《政府采购法》对政府采购合同的定性采用的是民事合同的观点。这一观点也是法学界的主流观点，具体原因可归为以下几种：

1.符合民事合同的根本特征

民事合同是平等的民事主体之间签署的权利和义务的协议。政府采购合同符合民事合同的基本特征的原因是，在政府采购过程中，买卖双方也必须就自愿原则达成协议。仅就合同而言，采购主体在政府采购过程中不涉及公共权力的行使，是以一般主体的身份与供应商在意思表示一致的范围内签署合同。这与一般的民事合同没有区别，所以政府采购行为应当认定为私法行为。

2.双方当事人权利义务对等

杨汉平教授认为，在政府采购合同关系中，采购合同双方当事人权利、义务基本对等[2]153。尽管政府采购合同的主体与一般民事合同不同，但其行为本质与市场行为无异。具体而言，采购主体使用财政性资金购买货物或服务是一项民事法律行为，只是购买的商品或者货物具有公益性。按照合同的内容提供产品或服务是供应商应当承担的义务，而供应商的权利在于可以向采购人请求支付合理的价款。此外，采购主体应当按照合同履行义务，若出现违法的情形，给供应商造成损害，应当依照民事法律承担民事责任。

（二） 平等、自愿原则在政府采购合同中受到限制

《政府采购法》规定政府采购合同应按照平等、自愿的原则以合同的方式约定。平等原则和自愿原则都是《合同法》的基本原则，但显然这两项基本原则在政府采购合同中都受到了限制。

1.政府采购合同当事人实质地位不平等

平等原则是民法的基本原则之一。突出平等原则对划分民法与行政法、经济法的界限在司法和立法上有重要的意义[3]22。在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》） 中，平等原则主要体现在第三条： “ 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 ” 政府采购合同仅仅只是在合同形式上表现出采购人与供应商之间平等的特征，但实质上双方的地位很难平等。首先，从缔约资格看，我国《合同法》中的平等原则有丰富的内涵，其中包括合同双方当事人人格平等，每个当事人具有平等地参加缔约的资格。而《政府采购法》第二十二条规定，采购人可以规定供应商应当具备的特定条件，这意味着不符合采购人设定的 “ 特殊条件 ” 的供应商，无法参加采购活动。在政府采购中，并不是每一个供应商都平等地享有与采购人缔约合同的资格。其次，从合同内容来看，采购人可以预先设置一定的条款和相关的政策并要求合同另一方当事人遵守，并设立一定的监督机制，促使供应商遵守合同的约定。再次，从合同订立的过程看，采购人可以选择以什么样的方式来确定授予合同的供应商，例如是在符合质量要求的情况下选择价格最低的供应商，还是设定一个评分细则，对供应商的各项指标综合考虑，将合同授予评分最高的供应商。最后，行政权的介入使得当事人之间的主体地位不平等。在民事合同中，合同一旦出现无效、可撤销或者解除的情形，应当由人民法院或仲裁机构认定，但是这需要经过漫长的诉讼程序。而政府采购合同追求效率，如果双方当事人因政府采购合同出现争议，由行政机关做出行政决定，可以在较短时间内解决纠纷[4]20。

2.自愿原则在政府采购合同中受到限制

自愿原则也称为意思自治原则，意思自治的核心是合同自由原则。民事合同最大的特点是崇尚双方当事人自由意志，体现在《合同法》 第四条： “ 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 ” 自愿原则在当事人订立和履行合同过程中的具体内容包括缔约合同自由、选择相对人自由、决定合同内容自由、变更或解除合同自由、选择合同方式自由及争议解决方式自由等。私人之间法律关系应取决于个人的自由意思，进而给民事主体提供受法律保护的自由[5]94。而在政府采购的实践中，意思自治原则受到较大的限制，采购人与供应商在订立合同过程中都不能单独接触，更谈不上自由意志。正如刘俊海教授在《关于政府采购立法的若干思考》一文中所言，由于签订过程的公开性、公正性及竞争性，政府采购突破了传统的意思自治原则和契约自由原则[6]。

自愿原则在政府采购合同中受限的具体表现为：首先，选择相对人自由难以实现。由于采购资金的公益性决定采购主体必须依照法定的方式选择供应商，即使采购人可以使用招投标以外的方式，但也受到严格的限制。其次，合同内容自由难以实现。采购合同作为格式合同，《政府采购法》第四十五条规定，其中的必备条款由国务院会同有关部门规定，供应商很难与采购主体协商合同内容的主要条款。再次，合同的程序自由受到限制。政府采购法必须采用的形式有：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院规定的协议供货、定点采购等形式，没有经过法定的程序，政府采购合同不能成立。最后，双方当事人很难有变更或解除政府采购合同的自由。《政府采购法》第五十条规定，除非出现法定的原因，双方当事人不得擅自变更、中止或终止合同。即使供应商与采购人因合同的变更、中止或终止发生争议，也应当交由代表公共利益的政府采购的监管部门处理。

二、双阶理论说及其评析

1956 年德国学者伊普森（Hans Peter Ipsen） 在《给私人的公共补贴》 中对双阶理论进行了系统阐述。他将补贴分为两个阶段：第一个阶段为国家是否向私人提供补贴，属于公法性质；第二个阶段为国家如何向私人发放补贴，属于私法性质[7]427。双阶理论是将一个生活关系纵向拆解为不同的阶段，分别使用不同性质法规的学说[8]88。该理论最初是为了解决德国的补贴争议，后来随着理论的发展，其内涵逐渐丰富而备受推崇。

（一） 双阶理论的内涵与适用

1.双阶理论的内涵

目前政府采购合同的双阶理论说被学者们广泛接受。支持政府采购适用双阶理论的学者认为，《政府采购法》第四十三条以及第五十八条等规定暗含了双阶理论的思想。我国政府采购可以分为公法和私法两个阶段，第一阶段是决定阶段，包括从发布采购文件到最终中标、成交的全过程，其行为属于公权力行为，此阶段法律性质当属公法；第二阶段是指从中标、成交之后到履行完毕之前，《政府采购法》已经明确规定其适用《合同法》，司法实践中也认定其为民事合同，并且适用民事救济程序，所以这一阶段的性质属于私法性质[8]103。另外，从救济的角度而言，双阶理论的支持者主张对于 “ 采购文件、采购过程和中标、成交结果 ” 所产生的争议，适用 “ 质疑—投诉—行政复议或行政诉讼 ” 的救济方式；对于政府采购合同签订后及履行前所产生的争议，适用 “ 和解或调解—仲裁—民事诉讼 ” 的救济方式[9]147。

2.双阶理论的适用

在双阶理论的适用中，德国公共采购按照门槛金额分别予以讨论。门槛金额以上的公共采购，适用《反竞争限制法》，而在德国该法的性质属于私法，也因此承认门槛金额以上的公共采购为私法性质。当因采购事务发生争议时，供应商可以向采购审查委员会寻求救济，对采购审查委员会的裁决不服，可以提起民事诉讼。而门槛以下的公共采购，应当适用双阶理论还是民事救济程序尚存争议。科伦布茨高等行政法院认为应当适用双阶理论，但是联邦最高行政法院认为采购程序并不具备独立性，故应当统一适用民事救济程序[8]98。

台湾地区的政府采购适用的也是双阶理论。台湾地区的政府采购活动以订立合同为节点，采购主体与供应商在订立合同之前所产生的关于招标、审标、决标的争议，属于公法范畴。供应商可以通过申诉来维护自身的权益，政府采购申诉委员会做出处理，如果利害关系人对申诉委员会处理不服，可以提起行政诉讼。而履约阶段产生的争议，属于私法范畴，供应商可向救济主体申请调解或申请仲裁，救济主体可以准用民事诉讼的相关规定解决纠纷。

（二） 政府采购合同适用双阶理论的弊端

1.授予采购合同的决定不是行政行为

从公共利益角度看，行政机关授予合同的决定是一种行政行为；而从相对人角度看，它是行政机关私法上的要约[10]154。如前所述，现行《政府采购法》规定政府采购合同适用《合同法》，那么政府采购合同的订立也要遵循合同的订立程序，也就是双方当事人在订立合同时需要经过要约与承诺的过程，合同才能成立并生效。首先，采购人向潜在供应商发出要约邀请。要约邀请又称 “ 要约引诱 ” ，是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。要约邀请是订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同。在政府采购中，寄送价目表、招标公告、询价等形式都属于要约邀请。其次，供应商向采购人发出要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约对要约人与受约人都有约束力，要约人不得随意更改和撤回要约，受约人一经承诺就要签订合同。在政府采购过程中，供应商的投标行为、竞争性谈判行为及单一来源的报价行为都属于要约行为。再次，采购人的承诺行为。承诺是受约人同意要约的意思表示，承诺一经做出，并送达要约人，合同即告成立。在政府采购过程中，招投标程序中发出中标通知书即为采购人的承诺行为。最后，采购合同的成立。在一般情况下，承诺一旦到达对方，合同即为成立。但是《政府采购法》规定，政府采购合同应当采用书面的形式，政府采购合同属于要式合同，一旦签订合同，合同即为成立。可以看出，政府采购合同是经要约和承诺而成立，而双阶理论是虚化要约和承诺，难以将采购主体授予供应商政府采购合同的行为认定为行政行为。

2.两个阶段之间的法律关系难以解释

双阶理论割据了完整的生活关系，将统一的生活关系割裂成两个不同的法律关系。如此一来，前后两个阶段之间关系有何关联，效力评价如何，对后一阶段行为有何影响等许多问题在学术界并没有达成共识。一种观点认为，前阶段的行政处分因后阶段契约缔结而 “ 终结 ” 。在这种观点下，如果后一阶段的契约缔结后，前一阶段的行政行为效力归于消灭，那么第三人是否能主张撤销诉讼？另一种观点认为，前一阶段的行政行为继续有效存在并持续影响后一行为。基于第二种观点，又可以将前阶段的行政行为与后阶段的协议之间的关系区分为：其一，前阶段的行政行为是后阶段协议的生效要件。这种观点的弊端在于，若是前阶段的行政行为因无效而被撤销，后阶段的合同必然无效，而行政机关违法的后果由契约另一方当事人承担是否合适？其二，前阶段的行政行为是后阶段协议的 “ 交易基础 ” 。若是交易基础灭失时，不利一方是否可以请求调整或者终止契约？其三，前阶段的行政行为是后阶段协议的法律原因。如果该情况下形成契约的法律原因灭失，那么契约另一方是否可以因不当得利主张返还请求权[11]12？可以看出，虽然双阶理论有其独特的优势，但是自身问题重重，在政府采购领域适用不利于维护供应商的权益。

三、政府采购合同应当定性为行政合同

（一） 政府采购的根本目标在于公共性

从政府采购的发展来看，最初主要是通过设立专门的机构从事政府采购，由他们来购买政府管理所需要的物品，以达到节约资金的目的。1782 年英国政府设立文物公用局，负责采购事务，后该局发展为物资供应部，此时考虑更多的是尽可能以经济的方式获取这些质量可接受的商品。后来随着政府采购规模的日益扩大，大量的采购资金向某个产业或行业流入会给其带来巨大的影响，政府采购的职能已由单纯的维护预算平衡拓展到了社会经济政策功能。政府采购已成为政府增加就业机会、对少数民族和边远地区实行特殊优惠或实现其他合法政治目标的干预工具[12]26。因为作为一个国家最大的购买者，政府采购会直接影响国家的宏观经济发展。可以看出，节约财政性资金、获得物美价廉的商品是政府采购的一般追求，其更加重要的目的是为了通过购买行为调整产业结构、扩大就业、保护民族产业、调控金融市场等。由于政府采购承担着这种使命，不少学者提出，各地的政府采购可以结合本地的实际情况，设置一个适当的比例，即使价格比同等条件略高一点，也应将政府采购合同授予应当扶持的中小企业、予以支持的环保企业以及积极安排人员达到一定比例的企业等。政府采购的根本目标在于其公共性，区别于民事合同中的为了实现双方当事人的私人目的。正因如此，如果将政府采购法律关系看作私法关系，并完全以私法关系调整，采购人完全等同于普通私人团体或组织，政府采购的价值目标就无法实现。价值目标一旦缺失，这种制度也就失去了存在的意义。

（二） 合同的属性应由其所处的法律关系决定

分析某种法律性质，首先必须回到法律关系中去，因为确定了法律关系，才能进一步确定行为的特征。就整体而言，政府采购属于行政法的范畴，但是政府采购法律关系是否属于行政法律关系，学者们未能达成一致意见。认为政府采购法律关系是民事法律关系的理由在于，政府并没有直接执行公务，而更像是一个普通的民事主体在市场上购买货物。政府采购私法说的目的是试图把采购人和供应商放在同等的法律地位，但是有一些问题无法回答。具体而言：其一，即使这种观点体现了私法规范形式的尊重，但是采购主体在与公共利益关系密切的政府采购活动中是否就不需要受法治国家的约束而随意花纳税人的钱了呢？其二，政府采购过程中能否为了贯彻特定公共政策而为相对人提供各种优惠？历年来行政法将建设公共设施视为事实行为，是否采取采购公共设施的措施之后其性质就发生了变化？其三，认为政府采购行为不属于公法范畴的依据何在，在法律规定不健全时公共行政就不能援用民法规定？事实上，以上几个问题，政府采购法律关系私法说无从回答，也回答不了。其实，采购主体必须按照法定程序和权限来决定是否授予供应商采购合同，国家在这里的行为与所受约束与公法上的行政关系无异[10]153。王丛虎教授也表示，法律关系是决定合同性质的关键，政府采购合同处于行政法律关系中，政府采购合同当属于行政合同[13]76。

（三） 对行政权的控制贯穿政府采购的整个过程

在政府采购过程中，对行政权的控制自始至终贯穿整个过程。广义的政府采购程序包括采购预算、资金审核、招标投标、采购合同授予与履行、采购项目验收、采购资金支付等一系列程序。采购资金的公益性决定采购资金的使用需要面临来自多方面的规制，如《政府采购法》 《预算法》 《会计法》等。政府与供应商签订的合同与民事合同不同，它需要考虑公共利益，不能让公共利益受到侵害。因此，对采购程序严格限制是进行采购活动的必然，例如在采购项目确立批准阶段，应当按照预算的规定从事采购活动，在没有经过许可的情况下，不得改变资金的用处；在合同的形成阶段，采购人必须严格按照法定的采购方式进行，以公开招标为原则，以其他采购方式为例外；在合同的履行及其管理阶段，采购人向财政部门申请拨款，采购主体将采购资金拨付给供应商，而不由采购人直接支付；此外，为了方便日后的审查和管理，还应当妥善保存政府采购文件。综上所述，在政府采购过程中，采购主体的权力受到严格的限制，而民事合同只要不出现损害公共利益或者国家利益的情况，双方当事人可以自由协商。