“国权”与“民权”：近代我国行政违法案件“行政司法”与“民事司法”之争

肖高华

对于近代我国行政违法案件审判问题的研究，以往学界通常以政权形式为标准，对清末行政审判院的筹设、北洋时期的平政院、南京国民政府时期的行政法院进行了初步探讨，取得了一些研究成果①。当然，行政违法案件审判法治转型与政权形式并非完全一一对应，有其自身内在逻辑，学界对此关注不足。还有，对行政司法派与民事司法派思想博弈背后的“国权”与“民权”取向、“二元分立”与“一元化”司法体制、行政救济执行力与法律平等主义诉求、“司法独立”与“行政独立”取向、制度实施中各种政治力量的较量、社会认同等问题缺乏深入探讨。本文对当年行政司法派与民事司法派在“国权”与“民权”上的博弈进行系统梳理，以便为新时代行政法治中如何维护国家权威与确保人民权利，提供某些历史启示。

一、审判机构设置上行政司法与民事司法方案的更替

传统中华法系中的御史监察制度、直诉京控制度为“民告官”提供了一定的保障，但属于皇权体制下的产物，与近代意义上的行政诉讼制度存在着本质区别。随着西方行政违法案件审判观的不断传入，清末时期开启了行政违法案件审判法治转型的历史闸门。然而，西方行政违法案件审判制存在大陆法系与英美法系之间的差异，前者设立专门行政审判机构审理官员违法案件，后者则主张“政府及其官员服从普通的法律程序”[1]，由民事法院受理。且大陆法系又存在着法、意等国与德、日等国之间的差异，前者隶属于行政机关，后者单独设置。近代我国行政违法案件审判制度法治转型中，因受大陆法系、英美法系、中华法系的影响，在审判机构设置上先后提出了行政裁判院、平政院、行政审判署、行政法院等方案。其中行政裁判院、平政院、行政法院等方案以“国权”为取向强调维护国家权威，行政审判署方案则以“民权”为取向强调保护人民权利。

其一，行政裁判院方案。在传统中华法系中“诸法合体”，行政与司法权限划分不清，行政诉讼、行政惩戒不明。正如沈家本指出：“以行政而兼司法，揆诸今制，稍有未符。”[2]因此，清末官制改革中，时人开始思考公法与私法分立。就行政违法案件审判法治转型而言，基本思路是借鉴大陆法系，并吸收传统中华法系中“肃清吏治”之观念，走以“国权”为旨趣的行政司法之路。戴鸿慈、端方等在奏折中，主张仿效德国，设立行政裁判院，“专理官民不公之诉讼及官员惩戒处分”[3]。此外，载泽、奕劻分别提出的方案中，都同样主张设立行政裁判院[2]。在各种官制改革方案上奏之后，清廷对英美法系与大陆法系的优劣进行了分析，认为英美法系以司法官兼行政裁判存在着“隔膜”之弊，大陆法系中法、意等国以行政衙门自行裁判存在着“专断”之弊，而大陆法系中德、日等国特设行政裁判衙门，既可避免司法权侵害行政权，又可避免行政官独断专行[4]。因此，清廷采纳了设立行政裁判院的建议，拟定的《行政裁判院官制草案》基本上是借鉴大陆法系中的德、日等国的做法。当然，因清廷统治的覆灭，行政裁判院方案没有付诸实施。行政裁判院方案借鉴大陆法系，同时又保留传统中华法系中的某些因素，为我国行政违法案件审判制度的转型开辟了历史先河，对后来南方各省的行政审判院、北洋政府的平政院、南京国民政府的行政法院等行政违法案件审判机构的构想或设置产生了一定的影响。

武昌起义后，南方各省虽然相继宣布脱离清廷统治，但在行政违法案件审判法治转型上与清末时期基本上是一脉相承，同样主张走“国权”为取向的行政司法之路。在《中华民国鄂州约法及官制草案》中规定，“对于行政官署所违法损害权利之行为，得诉讼于行政审判院。”[5]《浙江军政府临时约法》同样规定，“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于行政审判院之权”[6]。其他如《广西军政府临时约法》《江西省临时约法》等都规定人民对于行政官署违法得诉讼于行政审判院，民事法院不得受理。可以说，行政违法案件审判法治转型构想与清廷大致相同，也是以“国权”而并非“民权”为取向。虽然除浙江省成立了行政审判院外，这些方案大多成为一纸空文没能付诸实施，但毕竟意味着行政违法案件审判法治转型在向前推进。

其二，平政院方案。南京临时政府颁布《中华民国临时政府组织法草案》规定由平政院审理行政违法案件，颁布的《中华民国临时约法》规定人民对于官吏违法行为有诉于平政院之权，以宪法形式确立平政院制度“以开救济之法”[7]。根据《临时约法》，平政院隶属于大总统，与司法机关没有隶属关系，实现行政权与司法权的分离，行政人员不能参与行政违法案件的审判，避免行政事务与行政审判混同。可以看出，在行政违法案件审判法治转型上仍然是以“国权”为取向。虽然《天坛宪草》颁布前后就平政院的设置问题发生了激烈争论，在审议会上多数人反对按照行政司法路径设立平政院，甚至《天坛宪草》规定由大理院审理行政案件，有选择以“民权”为旨趣的民事司法路径之意。但北洋政府最终颁布了《平政院编制令》，平政院方案开始付诸实践。1914年3月31日，平政院正式创立，首任院长为汪大燮。在随后颁布的《中华民国约法》中规定，人民依法有陈诉于平政院之权，意味着行政司法路径下的行政违法案件审判制度得以确立。

袁世凯死后，随着国会制度的恢复，平政院的存废问题再次凸显。在宪法会议上，有议员呼吁废除平政院，黄云鹏、范熙壬、贾庸熙等议员发言强烈要求继续保留平政院制度。鉴于民事法院不能有效承担行政违法案件的裁判事务，制度执行力不足无以有效维护国家权力，以“国权”为旨趣的平政院制度得以保留。虽然在1923年《中华民国宪法》及1925年《中华民国宪法草案》相继有取法英美法系之意，规定行政违法案件由民事法院掌理，但平政院继续存在。平政院制度一方面吸收了传统中华法系中的某些因素，另一方面借鉴了大陆法系中德、日等国的做法。正如有学者指出，平政院是中西合璧、古今融通的制度设计，有明清都察院或御史台之遗迹存在[8]。平政院制度的确立，标志着以“国权”为取向的行政司法路径在实践中迈出了重要的一步。

其三，行政审判署方案。南京国民政府建立之初，根据《国民政府组织法》规定，由司法院掌理行政违法案件的审判事务。在颁布的《司法院组织法》规定，司法院下设行政审判署掌理行政违法案件的审判事务。此时的行政违法案件审判法治转型明显以“民权”为取向，官员违法案件由民事法院审理。时任司法院院长王宠惠为主张该方案的典型代表。在民事司法派看来，行政司法路径导致官吏与人民之间在法律上不平等，行政违法案件应由民事法院统一管辖。行政审判署方案的形成，主要有以下两个方面的原因：一是受议会民主呼声的影响。自袁世凯死后议会民主呼声不断高涨，因而在行政违法案件审判制度设计上一度主张废除行政司法路径的平政院制度。南京国民政府建立之初，议会民主呼声仍然有着一定的影响，因而对行政违法案件审判一时选择了以“民权”为旨趣的民事司法路径。二是“五权分治”理念的影响。南京国民政府建立之初，受“五权分治”理念的影响，认为民刑案件及行政案件应统一由司法院管辖，以确保司法权成为名副其实的五权之一。然而，20世纪30年代，随着民族主义思潮的不断高涨，行政违法案件审判法治转型发生了从取法英美法系向中华法系本土化的转向，因而在修正的《司法院组织法》中改行政审判署为行政法院。行政审判署方案的实施较为短暂，但毕竟是行政违法案件审判法治转型中的一个阶段，且是唯一以“民权”为旨趣的民事司法路径方案，具有一定的独特性。

其四，行政法院方案。鉴于民事法院难以胜任行政裁判事务，南京国民政府修改《司法院组织法》将行政审判署改为行政法院，在颁布的《行政法院组织法》《行政诉讼法》等法律中对行政法院之组织及其职权进行了规定。1933年6月正式成立行政法院，由茅祖权担任首任院长，于恩波、王淮琛等人为评事。对于行政违法案件的审理，完成了从“民权”取向向“国权”取向的转变。虽然行政法院仍然隶属于司法院，但它是由平政院演变而来，与行政审判署性质不同，不是民事司法机关而是行政司法机关。行政法院隶属于司法院，在形式上颇似英美法系，但从体制上来看还是类似于大陆法系，在实质上与德、日等国较为接近。行政法院与大陆法系相近，但吸收了英美法系的某些因素，也可说“与英美法系与大陆法系都有所不同”[9]，是大陆法系、英美法系、中华法系多重因素冲突与融合的产物。抗战胜利后随着南京国民政府从“训政”向“宪政”的转变，有人提出取法英美法系，改行政法院为“行政裁判庭”，类似于回归到“行政审判署”制度。在1947年4月颁布的《国民政府组织法》中否定了这一民事司法路径选择，仍然保留行政法院建置。

总之，受大陆法系、英美法系、传统中华法系多重因素的影响，近代我国行政违法案件审判法治转型中先后提出了行政裁判院、平政院、行政审判署、行政法院等方案，明显存在着行政司法路径(支持者即“行政司法派”)与民事司法路径(支持者即“民事司法派”)的更替。行政裁判院方案、平政院方案、行政法院方案更多的是受大陆法系、传统中华法系的影响，强调“国权”，重在提升制度的执行力。行政审判署方案更多的是受英美法系的影响，强调“民权”，重在实现官吏与人民在法律上的平等。从制度本身来看，很难说孰优孰劣。到底应以“国权”抑或“民权”为取向，行政司法派与民事司法派在观念层面上掀起了一场又一场的思想交锋。

二、观念层面上行政司法派与民事司法派的思想交锋

在行政违法案件审判法治转型中，行政司法派与民事司法派围绕着以“国权”抑或“民权”为取向进行了激烈的论争，与审判机构设置构想或实施方案互为呼应。清廷拟定《行政裁判院官制草案》，准备设立行政裁判院，社会舆论对此存在着不同看法。资政院议员罗杰表示赞成，在《拟请修改清单议案》中谈到，设立行政审判机关有利于提升制度的执行力，防止官员滥用职权来维护国家权力。然而，章士钊则主张以“民权”为取向，极力推崇英国戴雪的普通裁判观，对《行政裁判院官制草案》表示反对。其理由有二：一是行政审判院是国家特设机关，其理论预设是政府官员应享有特权，官员违法与普通民众所受之处分截然不同，从而在两者之间形成一个巨大的鸿沟，违背了法律平等主义精神；二是设立专门的行政审判院，往往会导致行政与司法两机关之间的诸多纠葛，破坏了司法独立。虽然社会舆论对行政审判院的设置存在着一定的争议，但整体上主张行政司法路径，构建一套“资政院弹劾、行政裁判院审判”的官吏弹审制度体系。按照行政司法派的构想，行政官员违法，资政院“只有讦劾之责，并无裁判之权”[10]，为处分行政上之违法及判决上之诉讼，行政审判院应赶在“资政院开院以前即行成立，免致又由资政院裁判”[11]。因清末官制改革中从德、日归国者占优势地位，且大陆法系与传统中华法系在“国权”诉求上有着某些相通之处，设立行政裁判院以裁判国务大臣及地方督抚的侵权违法行为，显然成为主流方案。章士钊等人取法英美法系彰显“民权”色彩的民事司法路径，难以为清廷所采纳。

民国初年，章士钊、王宠惠等民事司法派人士以“民权”为取向，从法律平等、人民权利保障、司法独立等方面，阐述了实行民事司法之主张。林万里、汪叔贤、鹃血、梁启超等人以“国权”为取向，从提升行政救济执行力、维护国家权力等方面，阐述了实行行政司法之主张。张东荪则主张兼取民事司法与行政司法之长。各方之间进行了激烈的思想交锋。

福建省法制局拟《特设行政裁判机关》呈省政务院，主张设立行政裁判所。其理由主要为，倘若不设特别行政裁判机关，则审判权限不明导致行政救济的执行力不足。该法制局就此事询问章士钊，章对此表示反对。他说：“须知此制既立，政府之官吏,实享有一种特权，而规定此种特权之原理，与所以规定人民权利义务者迥然不同。于此而言卫护私权，直欺人耳！”[12]得到章士钊的答复后，福建省法制局长林万里在再次向章致书中仍然坚持原案。他说：“迨行政裁判与通常裁判分离之后，而寻常法庭不闻有失其效力者，此其明效大验也。且司法官对于刑民事之权限范围，责成愈专，则人民私权之保障愈严密，而公众之信用亦愈坚厚，此德国之先例一一可按。”[13]在民事司法派看来，若民事法院无权审理行政违法案件，违背法律平等原则，私权受侵害的几率更高，无法有效保障国民权利。从理论上，行政司法路径在一定程度上可以避免司法权与行政权之间的冲突，有利于提升行政救济的执行力。而官员刑事犯罪仍由民事法院受理，同样能保障国民权利。

1912年3月，袁世凯拟特设平政院，以伍廷芳为院长。在得到这一消息后，章士钊发表《论设平政院与自由原理不相容》，认为平政院制度违背了自由原理，不符合民主共和体制的要求[12]。《神州日报》记者致书章士钊，提出了与其相左的意见，认为行政司法路径并不违背民主共和体制，同样能保障国民权利。他说：“行政裁判者，依行政法规而保障人民之各种自由权利也。……官吏与人民同被治于行政法规之内，而各种自由权利，乃获完全之保障。”[12]章士钊反驳道：“欲知行政裁判之能保障人民各种自由权利与否，当先问行政法以何原则而成立。以记者所闻，则行政法实基于国家之特权，因而官吏所享之权高于齐民。显使国民不得生活于平等法律之下，吾诚不解行政裁判以何因缘而能保障自由权利。”[12]民事司法派以“民权”为取向，认为设立平政院是给予官吏一种特权，造成官吏与人民之间的不平等，违背了民主共和体制的要求。平政院制度借鉴了大陆法系中德、日等国的做法，同时又保留了传统中华法系中的某些因素。民事司法派把平政院与君主专制制度等同起来，显然是不恰当的。在行政违法案件审判法治转型中，传统中华法系中的某些合理内核，通过创造性转化之后仍有一定的现代性价值。

在章士钊与林万里以及《神州日报》记者的争论中，汪叔贤多次致函章士钊，表示更倾向于支持林万里等人的观点。章也多次回信，彼此展开了讨论。汪叔贤指出，行政司法与民事司法的原被告关系不同，民事司法为私人之间的权利，而行政司法则为国家与人民之间关系，因此行政裁判与民事裁判不能混同[12]。对于这一问题，章士钊的答复是，官吏违法属于私人行为而不是国家行为，因而应由民事法院来审判。他说：“盖此说之效果，则官吏蒙国家之虎皮，而肆行其毁损权利之事也。记者诚不解是何法理，官吏以行政之故，有违法举动，其责任不以官吏己身负之，而必以国家负之。通国家学者，当解国家行为无不善之原理。然则代表国家，又安能作恶，是知作恶者，必非官吏之公人，而为官吏之私人也。”[12]同时，汪叔贤认为，若将行政裁判机构并合于民事裁判机构之中，司法机关驾于行政机关之上，将造成司法权与行政权的冲突，不利于提升行政违法救济执行力。章士钊对此在《复汪君叔贤书》中指出，司法机关与行政机关各有其职守范围，行政机关在规定范围内的行动不致引起司法问题，司法权不可能驾于行政权之上，若行政机关超越职守范围，司法机关理应予以审判[12]。行政人员与普通民众同属人民范畴，但因行政职务上的特殊性质，其行政违法适用的法律也应当有特别规定。行政司法与民事司法在手续上、处分上存在着较大的差别，民事裁判机关对行政裁判的执行力相对不足。当然，任何一种制度也并非十全十美的，因此在上述双方的争论中，张东荪等人已经意识到这一点，认为行政司法路径和民事司法路径都有可取之处，“合而用之，庶几完美无缺”[14]。

在宪法起草中，王宠惠与梁启超分别勾画出民事司法与行政司法不同的行政违法案件审判法治转型路径。王宠惠赞成章士钊的民事司法论，认为民权国家应坚持法律平等主义，在他起草的宪法草案中以“民权”为取向。他说：“实行民权之国，其人民与官吏于法律上为平等，即应受同一法律之支配，乃宪法上之一原则。而凡反乎此原则者，皆应排斥之。此制定宪法时，所必具之眼光也。依上所论，行政法者，即官吏与人民于法律上为不平等也，其反乎上宪法之原则孰甚焉。”[15]在梁启超拟的宪法草案中则以“国权”为取向，取法大陆法系及传统中华法系中的某些因素，主张“行政诉讼于平政院裁判之”[16]。经过民事司法派与行政司法派之间的激烈争论及力量的较量，最终颁布了《平政院编制令》，采取行政司法方案，意味着“国权主义”占据上风。

袁世凯死后有关平政院的存废问题成为讨论热点，尤其是在宪法会议上争论激烈。蒋举清、蒋兆骧等人选择“民权”取向的民事司法路径，从法律平等、人民权利、司法独立等方面主张废除平政院；胡祖舜、黄云鹏、范熙壬、郭定保等人则选择“国权”取向的行政司法路径，从提升行政救济的执行力、维护国家权力等方面力主保留平政院。参议院议员蒋举清指出，法律原则首在平等，合于此原则者为平等法制之国，背于此原则者为特权法制之国，中国欲走法治之路则不宜特设行政裁判机关[17]。然而，众议院议员胡祖舜对民事司法派予以反驳，主张保留平政院[18]。在宪法会议上，黄云鹏、范熙壬等议员分别发言极力主张保留平政院。黄云鹏指出，对行政违法案件的审判含有行政性质甚多，非熟悉行政事务者不易了解，若将行政违法案件的审判纳于民事法院之下，司法人员难以胜任。范熙壬认为官吏以施行行政处分而有损于人民权利，其资格与私人不同，当然宜设行政裁判机构来审理。当然，也有议员主张裁撤平政院，其理由有二：一是平政院制度一味注重行政独立，却破坏了司法独立，且对官吏与人民的裁判采取二元体系，不符合法律平等主义原理；二是组织平政院者为行政官吏，以行政官吏监督行政官吏必有袒护流弊[19]。民事司法派认为，实行平政院制度官吏享有特权，破坏了法律平等原则。行政司法派认为，在内外交困的情况下非组织强有力政府决不能望其图治，很有必要特设行政裁判院，以提升行政救济执行力。虽然北洋政府后期要求废除平政院的呼声也不小，但平政院制度还是得以保留。

南京国民政府建立之初取法英美法系，在司法院之下设行政裁判署，选择民事司法路径。随着民族主义思潮的高涨，行政违法案件审判法治转型路径再次发生转向，改行政裁判署为行政法院。这种变化一方面是借鉴大陆法系，另一方面是向中华法系本土化回归。然而，时人在行政违法案件审判法治转型观念上还并非一致，在行政法院成立前后尤其是《五五宪草》的制定前后，黄右昌、焦易堂等立法委员主张以“民权”为取向废除行政法院，章渊若、袁子羡等人则主张以“国权”为取向仍然保留行政法院。

在行政法院刚刚成立之际，黄右昌发文主张依据法律平等原则，将行政违法案件划归民事法院审理，即取消行政法院。他说：“以行政诉讼，属于普通法院，在官吏违法，可以行之而无碍。若夫机关违法，似有不便裁判之虞，不知机关违法，事实上在所不免，然司法院为国民政府最高司法机关，当然有裁判机关之权，亦无须单独设行政法院始可裁判之理。”[20]在《五五宪草》的制定中，焦易堂主张以“民权”为取向，废除行政法院制。其理由主要有三：一是若行政官吏之违法行为不与私人一样同受民事法院管辖，则违背法律平等主义原则；二是民事法院更能保障人民权利；三是中国历来存在着官官相护现象，若行政违法案件脱离民事法院的审判，不免有袒护行政官吏之嫌，有损审判公正原则[21]。焦易堂不但要求废除行政法院，而且主张行政诉讼直接向民事法院提起，不必经过诉愿的程序。按照黄右昌、焦易堂等立法委员的意见，行政司法与民事司法不应有任何区别，没有单独设立行政法院的必要。鉴于多数立法委员主张废除行政法院，因而立法院一时似乎倾向于恢复到南京国民政府建立之初的民事司法路径。在《中华民国宪法草案》中规定，行政诉讼由民事法院受理，似乎要将已经设置的行政法院予以取消。

上述主张遭到章渊若、袁子羡等人的反对，他们认为由民事法院审理行政违法案件，行政救济的执行力不足，难以胜任对行政违法案件的裁判事务，理应保留行政法院。中央大学法学教授章渊若认为民事法院难以胜任对行政违法案件的裁判事务，因而必须走行政司法之路单独设立行政裁判机构[22]。袁子羡持与章渊若相同的观点，认为民事法院难以胜任对行政违法案件的裁判工作，无法提升行政救济的执行力，反对废除行政法院。在他看来，民事法院人员难以精通各种行政上适用之法规，由其兼理行政裁判情形隔膜，难以应付行政官吏的各种舞弊手段，只有单独设立行政审判机关专司行政诉讼，才能达到对行政权的有效监督，“使行政官吏破坏法律之伎俩穷，不敢肆行作弊”[23]。近代以来，政府的职能日趋复杂，对于行政违法案件的裁判需要一些特殊的行政知识及其经验，并非简单之事，将行政司法与民事司法区别开来，具有一定的可取性。从当年世界各国的情况来看，行政裁判成为一种趋向，即使是英美法系的国家也设立行政法庭，或授予民事法院某些特别权限来审理行政违法案件，意在提升行政违法案件审判的执行力。当年虽然有人要求废除行政法院，但行政违法案件审判法治转型路径选择，还是服从与服务于民族主义不断高涨的时代需要，南京国民政府最终选择以“国权”为取向的行政司法路径，行政法院得以保留。

在“训政”体制向“宪政”体制转变中，行政法院的隶属、存废等问题为国人所关注。多数监察委员一度主张将行政法院划归监察院，实现对官吏违法案件的弹劾与裁判机关合一，以提高监察院的地位。当然，该主张没有能够被立法院采纳。另外，有人主张废除行政法院，在司法院之下设立与民事裁判庭、刑事裁判庭并立的行政裁判庭，即改行政司法路径为民事司法路径，与南京国民政府建立之初的行政裁判署相似。汪永亢、吕秉仁等人则主张继续实现行政法院制度。汪永亢指出，行政司法法官与民事司法法官所需的知识结构、社会经验等不同，民事司法法官难以胜任行政违法案件的裁判事务，无法提升行政救济的执行力[24]。吕秉仁指出，虽然行政违法案件审判机关隶属于司法院，但必须保持其独立，不能把行政审判与民事审判两者混为一谈，“仅设行政裁判庭，与民事庭刑事庭并列，便有些奇怪”[25]。南京国民政府最终否决了将行政法院并入监察院的方案，也没有采纳改行政法院为行政裁判庭的方案，仍然沿用行政法院制。

综上所述，近代我国行政违法案件审判法治转型中，行政司法派与民事司法派进行了激烈的思想交锋。前者以“国权”为取向，力求提升行政救济的执行力，确保国家权力；后者以“民权”为取向，力求坚持法律平等主义原则来保护人民权利。在《行政裁判院官制草案》的制定、《天坛宪法草案》的制定、袁世凯死后的宪法会议、行政法院的成立及《五五宪草》的制定、“训政”向“宪政”体制转变等事件的前后，掀起了一次又一次的讨论热潮，为行政违法案件审判法治转型路径选择提供了重要思想资源。

三、行政司法机构与民事司法机构之裁判权限划分

行政司法机构与民事司法机构之间的裁判权限划分，也是时人探讨或争论的重要问题。清廷以“国权”为取向取法大陆法系中德、日等国，规定行政裁判院负责审判行政官员违法事件，但不得受理刑事、民事诉讼[4]。从理论上来说，以“民权”为取向由民事司法机构兼理行政违法案件的审判，行政违法救济的执行力明显不足，由行政机关自行裁判显然会混淆行政事务与行政裁判的界限。将官吏行政违犯案件与官吏刑事犯罪案件的审判分开，前者由行政裁判院审理，后者由民事法院审理，既防止司法权侵入行政权又杜绝行政官独断，有某些可取性。为了消除行政司法与民事司法两者之间权限不清的弊端，在官吏犯罪案件的审判权应归行政裁判院抑或民事审判厅问题上，宪政编查馆奏请，官吏犯刑事案件由检察厅提起公诉交民事审判厅审理，而官吏违法“由该管上司各按律例办理”[26]。宪政编查馆提出的方案是将官吏犯罪审判权划归民事审判厅，而官吏违法案件交行政裁判机关，在一定程度上为行政司法与民事司法之间的权限合理划分提供了一个思路。当然，因当年《行政审判院法》没有颁布，行政审判院尚未成立，因而对官吏违法抑或官吏犯罪的审判权归属问题仅处于构思阶段，并未能付诸实践。

北洋政府时期，对于官吏刑事犯罪案件应归平政院抑或大理院审判问题，平政院与大理院之间存在着较大的分歧。平政院院长周树模认为，若平政院对于官吏刑事犯罪案件仅有弹劾权而无审判权，具有很大的危害：一方面因对官吏刑事犯罪案件实行“弹审分离”，即由平政院纠弹再交大理院审判，公文往返必耽延时日，客观上为犯赃官吏提供销毁凭据等机会，难以提升行政救济的执行力，不利于吏治之整顿以树立国家权威；另一方面将有损平政院的威信，使被弹劾之官吏视弹劾为一种无关重轻的事，不利于发挥平政院之监督功能[27]。大理院院长章宗祥则反驳道，若官吏犯罪刑事案件归平政院审理，则有损法律平等原则及司法独立精神，不利于保障国民权利。平政院与大理院在官吏犯罪案件审判权归属问题上的争论，除了夹杂着某些部门利益之外，也呈现出“国权”与“民权”的不同取向。

鉴于平政院与大理院双方争持不下，袁世凯将此问题提交参政院议决。参政院通过《纠弹法》，并由总统公布《纠弹事件审理执行令》《官吏犯罪特别管辖令》，对两者之间的审判权限进行了划分。《纠弹法》规定，肃政史纠弹事件经大总统核定后，认为应交平政院审理者特交平政院审理，大总统特交审理事件有应付惩戒或属司法审判者，由平政院呈明大总统分别交主管官署行之[28]。《纠弹事件审理执行令》明确规定，应付民事审判之官吏由大总统特交司法总长饬管辖该案之检察厅，立即向管辖该案之法院提起公诉[29]。《官吏犯罪特别管辖令》规定，凡官吏犯罪经肃政史纠弹及平政院审理后，大总统于特交司法总长时量其情节重者，依大理院审判官犯旧例行之[30]。这些法令法规基本确定了平政院与大理院之间的审判权限，即官吏犯罪刑事案件归入民事司法范畴，两院之争暂时告一段落[31]。

在这一问题解决之后，关于大理院是否拥有对官吏犯罪刑事案件自由裁量权的问题，平政院与大理院双方又持不同看法。在平政院看来，官吏犯罪之刑事案件由大理院审判，但大理院不得拥有自由裁量权，审判应根据平政院所函送的证据为依据，确保民事司法不能超出平政院的预审范围。在大理院看来，平政院仅有审理案件是否属于刑事范围之权，大理院对于其所提出的证据确认与否全属自由，在案件审判中绝对不受平政院的约束。从大理院对刘鼎锡案的审判中可以看出，大理院在审理官吏犯罪刑事案件中拥有自由裁量权。

北洋政府时期，平政院与大理院就官吏犯罪审判权归属问题展开了激烈争论，最终解决方案是平政院审理范围限于官吏违法案件，至于官吏犯罪案件则由大理院审理以保障国民权利。当年官吏犯罪刑事案件之所以由大理院而非平政院裁判，其理由主要有三：一是肃政厅难以对全国官吏犯罪案件进行全面弹劾，若如平政院所主张，审理官吏刑事诉讼之权完全归它所有而大理院无权审理，则大理院将无视官吏之犯罪，而中央唯一的肃政厅又耳目难周，难以胜任对全国官吏犯罪案件的弹劾。二是若官吏犯罪由直隶于国家元首的平政院审理，官吏犯罪处罚都要国家元首过问，名为慎重实则烦难。三是肃政厅与普通检察厅不同，因没有上下级组织结构，对于“民告官”案件一经批驳，将穷于救济之术而无所控告。

关于行政司法的管辖范围，在西方法系中先后形成了“公共权力学说”“公务学说”等不同的理论②。南京国民政府时期，陶天南、章渊若、徐砥平等人分别以“公共权力学说”与“公务学说”为理论依据，对行政法院审判权限范围提出了不同主张。陶天南以“公共权力学说”为理论依据，来划分行政司法与民事司法的管辖范围，主张行政司法仅限于行政机关的公权范围而并非所有事务范围。他说：“行政机关的活动包括公权力的活动和事务的活动。前者以命令为基础，乃优越的意志所产生，乃行政机关之特别活动，应受特别法律规则之支配，属于行政法的范畴。因此，管辖属于行政法院。”[32]章渊若、徐砥平等人分别发文推崇“公务学说”理论，认为“行政法院所应辨别者，只问此种行政行为，是否为公务之执行，倘为公务之执行者，则为行政的；否则，为司法的”[22]。他们认为，行政行为是以公务为目的，即行政权者的行为是为施行与完成公务，将权力行为与管理行为分开的理论不能成立，更不能以此来限制行政法院的管辖权限。他们从“公务学说”理论出发，主张行政法院应具备以下几个方面的管辖权限：一是凡属于行政行为的诉讼均为行政法院的管辖权限，而不限于狭义的行政处分；二是凡以公务为目的之行为都是行政行为，而均为行政法院的管辖权限；三是国会的行为或法律和行政权的命令行为渐趋一致而混同，应给行政法院以管辖审判之权；四是元首的行为，除对于议会与政府有宪法上关系的行为及外交上的行为外，均得对之向行政法院提起诉讼[33]。若按照“公务学说”则行政法院的审判权限将侵入民事法院范围，不利于保障国民权利。南京国民政府大体上遵循“公共权力学说”，对行政司法与民事司法的界限划分已经基本明确，行政法院受理范围为“公权力”所涉案件而非“事务”所涉案件，对“国家权力”与“国民权利”有所兼顾。从行政法院的判例要旨来看，对于官员与普通私人活动相同的事务，如人民与国家因买卖、租赁、借贷、赔偿工伤等引起的争议，以及人民或团体相互间因请求分担公共建筑费用而发生的纯粹私法上的争议，归属私权之间争执，划入民事司法的范围，由民事法院而非行政法院来裁判[34]。

四、行政违法案件审判法治转型路径选择之评析

在近代我国行政违法案件审判法治转型中，行政司法派与民事司法派之间的思想交锋贯穿始终。在这些思想交锋中呈现出“国权”与“民权”、“二元分立”与“一元化”司法体制、“行政救济执行力”与“法律平等”、“中国传统制度文化”与“西方近代制度文化”、“司法独立”与“行政独立”之间的冲突与融合等方面的特点。

其一，“国权”与“民权”的冲突与融合。行政司法派奉行“国权主义”，主张独立设置行政裁判机构，以提升行政救济的执行力、建设强有力的政府。正如郭定保所指出：“以吾国内政之不修，外交之紧迫，非组织强有力之政府，决不能望其图治，此在朝野上下谈政治者，莫不以行政权薄弱为忧。……况我国军备空虚，百举待理，若授司法部以管辖行政诉讼之权，用之得当，行政上已不免有停滞之虞，用之不当，则国家利益，因个人私权而牺牲，实亡国之道也。”[19]民事司法派奉行“民权主义”，主张由民事法院审理行政违法案件，以免违背自由原理、法律平等原则使国民权利遭到蹂躏。正如王宠惠所指出，行政司法与民事司法“两派之主张，各有不同，以吾人之眼光评判之，要不得不谓普通法派为合乎民权之精神也”[15]。在近代中国民族危亡的时局之下，“救亡”压倒“启蒙”，行政违法案件审判法治转型同样离不开这一大的时代背景，因而制度设计背后呈现出“国权”压倒“民权”的趋势。此外，传统中华法系与大陆法系具有相似的“国权主义”观念。因此实行行政司法以加强对行政权的有效监督，达到安邦定国之目的，成为当年的主流话语，国民权利保障相对处于从属地位。当然，在行政司法派与民事司法派的论争中，时人也开始不断认识到“民权”的重要性，力图在行政违法案件审判法治转型中达到“国民权利”与“国家权力”的双重诉求，并对两者的边界设定有所思考。行政违法案件审判法治转型应该以保证行政事务的良善实施及保护国民权利二者为目的，不应偏重于任何一方。从法理上来说，民事法院侧重于保护国民权利而非国家权力，因此行政司法路径更符合近代中国社会的需要。

其二，“二元分立”与“一元化”司法体制之间的冲突与融合。在行政违法案件审判法治转型中，呈现出“二元分立”与“一元化”司法体制之间的冲突与融合。清末官制改革中颁布了《行政裁判院官制草案》，其基本思路是以行政裁判院作为行政违法案件审理机关，构建一套行政裁判与民事裁判二元分立的司法体制。民国初年颁布《平政院编制令》，平政院与大理院分别审理行政违法案件与民刑事案件，二元分立的司法体制得以正式确立。然而，民事司法派主张“一元化”司法体制，将行政违法案件纳入民事司法范围。在行政违法案件审判法治转型中，有人主张兼取大陆法系、英美法系、传统中华法系之长，实现“二元分立”与“一元化”司法体制之间的融合。譬如：曾极力赞成大陆法系的汪叔贤后来发生了一定的变化，主张不设平政院但保留行政法；张东荪更是明确主张吸收大陆法系、英美法系、传统中华法系之长，对各派合而用之，开创一种新的行政违法案件审判制度。正是受这种融合思想的影响，南京国民政府设立独立的行政法院，但隶属于司法院。虽然这种制度设计更倾向于大陆法系与中华法系的融合，但也吸收了英美法系的某些元素。

其三，“行政救济执行力”与“法律平等”之间的冲突与融合。在行政违法案件审判法治转型中，行政司法派强调提升行政救济的执行力，以实现对行政权的有效监督，而民事司法派则强调法律平等原则，以实现对国民权利的保护，两者之间存在着一定的冲突。当然，不论是行政司法派还是民事司法派都认识到，提升行政救济执行力与法律平等原则并非对立的两极，行政司法派认为强调提升行政救济的执行力并非有损法律平等原则，民事司法派认为强调法律平等原则并不有损行政救济的执行力，说明时人也力图实现“行政救济执行力”与“法律平等”之间的融合。

其四，“西方法系”与“传统中华法系”之间的冲突与融合。融贯中西是行政违法案件审判法治转型中的一大特点。不可否认，不管是行政司法派还是民事司法派，都在一定程度上受西方法系的影响，只不过存在着大陆法系与英美法系之别而已。与此同时，时人又注重行政违法案件审判法治转型应与传统中华法系及现实国情相结合。晚清时期在设计行政裁判院制度时，时人试图将其与传统都察院制度融合起来，民初时期在平政院内设立弹劾官吏的肃政厅，这本身就保留某些传统中华法系中“民告官”色彩。“人们常常有意识地尊重他们从过去所继承来的事物，并因而用以指导自己的行动”[35]，制度演变在前后历史阶段之间自然保持某些延续性和统一性。虽然行政司法派与民事司法派之间的冲突相当激烈，然而两者都没有忘记制度转型应与本国的历史文化传统及现实国情相适应。民事司法派反对设立行政裁判院除认为其违背法律平等之外，还有一个重要理由是不符合中国的历史文化传统。正如章士钊所说：“吾国设立行政审判院果与历史上之习惯兼容乎？……吾国自有史以来，用法一端，即号平等。贵自冢宰，贱至乞人，未尝在法律上受不同等之待遇。王子犯法与庶民同罪，至今为儿童能举之词。虽其平等之所由来，与英美人之平等不可同日而语，而其能举平等之实要不可掩。”[36]行政司法派则认为，我国国民文化程度较低，行政裁判制更适合中国国情。正如郭定保指出：“以吾人之眼光判断之，要不得不谓行政法派，为合于国情也。”[19]任何一种制度设计，仅仅在形貌上模仿外来政治文化是很难达到预期功效的[37]。因此，在近代我国行政违法案件审判法治转型中，时人一方面主张借鉴西方法系，另一方面呼吁绝对不能照搬大陆法系或英美法系，而应注重与传统中华法系及现实国情相结合。虽然他们对中国历史文化传统及现实国情的认识并非十分准确与全面，但在制度转型中“融贯中西”尤其是注重对传统中华法系的继承与超越的思路是难能可贵的。

其五，“司法独立”与“行政独立”之间的冲突与融合。行政司法派认为，若不设立行政裁判院，由民事法院审理行政违法案件，处理人民与行政官厅争执之权属于民事法院，则司法机关驾于行政机关之上，破坏行政独立。与此相反，民事司法派则认为，设立独立行政裁判院审理行政违法案件，将行政裁判权从民事法院中分离出来，这种二元司法制显然破坏了司法独立原则。在民事司法派看来，官吏的权限范围是有限定的，当其超越权限范围而违法后，责任由官员私人而非官厅负责，因此民事法院对其裁判并非审理行政官厅，没有破坏行政独立。行政权与司法权分立是当年制度转型中一大原则，行政权不得干涉司法权，司法权也不得限制行政权，两者各有独立的性质。民事司法派主张司法独立，使司法权不受行政机关的影响，行政司法派主张行政独立，使行政权不受司法机关之限制，双方各持己见，都有一定道理。南京国民政府设立行政法院专门审理行政违法案件，但又将其隶属于司法院之下，在某种程度上可谓是对“司法独立”与“行政独立”的融合,力图使行政权与司法权之间互不侵犯。

总之，通过各方论争，在一定程度上推动了行政违法案件审判法治转型。行政审判院设立前，由上级行政衙门或审判厅代替行政审判，不符合现代行政诉讼的原理。清末官制改革中颁布了《行政裁判院官制草案》，试图把官吏违法案件裁判从民事法院分离出来，为行政违法案件审判法治转型奠定了基础。民国时期平政院、行政法院制度的确立，是传统中华法系与西方法系、“国权”与“民权”之间冲突与融合的产物，在当时历史条件下无疑具有一定的积极意义。这些独立行政裁判机构的设置，对行政官署产生了一定的司法监督效力，对于防止行政权滥用来维护国家权力以及保障国民权利或多或少地发挥了某些作用。

当然，在近代中国行政违法案件审判法治转型中也存在着这样或那样的缺陷，具体体现在以下几个方面。一是行政违法案件审判法治转型中存在着各种政治力量的激烈博弈，导致有些制度设计并非从法律平等或制度执行力提升的角度来思考。行政违法案件审判法治转型讨论的参与者既有政客又有学者，既有从英、美留学归国人员又有从德、日学成或考察归来者，在路径选择上既有所学知识与情感因素又有政治利益的考虑。民初平政院制度的存废之争与袁世凯政权有着千丝万缕的联系，袁世凯主张设立平政院，遭到国民党议员的反对，因而在《天坛宪草》中规定由大理院受理行政违法案件，袁世凯死后，国民党议员纷纷把平政院与君主专制联系起来而极力要求废除。在有关平政院与大理院裁判权限划分问题上，平政院与大理院纷纷要求扩大各自的裁判权范围，并非完全是从“国权”或“民权”的角度来考虑的，而是夹杂着各自的部门利益。南京国民政府时期在有关行政违法案件裁判权的归属问题上也是如此，司法院力主不设行政法院，在司法院之下设立行政裁判庭即可，监察院则要求将行政法院划归监察院以扩充监察权限。二是官本位主义色彩依然浓厚。行政司法为处理“民告官”案件，行政裁判院、平政院、行政法院的宗旨原本为监督行政权，但这些行政裁判机构中尊卑等级观念森严。譬如，在《行政裁判院官制草案》中，行政裁判院正使、副使、掌佥事、佥事等官员之间品级森严。同时，在行政违法案件审判中也往往存在着为维护官员颜面而取消或变更裁决之情况。正因官本位色彩浓厚，既不利于维护国家权力，也不利于保障国民权利。三是办案人员不作为。行政裁判机关及其人员在审理案件上推诿拖拉，院长、评事不作为，平日无所事事，手指东则奔东，手指西则奔西，不积极主动审理行政案件，严重影响了行政救济的执行力，无法充分发挥好行政司法应有的监督功能。据统计，平政院初成立的三年中，所审理的行政案件不及二十件，而由平政院主动为之者不过二三件。四是行政裁判制度的社会认同度不足。虽然行政司法为近代我国对行政违法案件审判的主流路径，但平政院、行政法院等行政裁判机构还是没有得到社会的广泛认同。就平政院来说，基本上是一个清闲机构，每年所收的案件不到十件，社会各界对其不够重视，甚至讥笑其为“贫症院”。行政法院也是如此，社会上普遍不知其所司何事，甚至于大学法律系毕业生对其也不十分了解。正是由于行政违法案件审判法治转型中存在诸多缺陷，因而严重影响到制度执行力的提升，没有能够取得理想的司法监督效果。历史的车轮滚滚向前，完成行政违法案件审判法治转型的历史任务自然落到中国共产党领导的新政权肩上。

五、余论

受大陆法系、英美法系、传统中华法系多重因素的影响，近代我国行政违法案件审判法治转型经历了行政裁判院、平政院、行政审判署、行政法院的筹设或实施四个阶段，大体呈现出行政司法与民事司法两条不同的路径选择。行政司法路径以“国权”为取向，力主设置独立的行政审判机关来提升司法监督的执行力。民事司法路径以“民权”为取向，主张由民事法院审理行政违法案件以符合法律平等原则。行政违法案件审判法治转型应以“国家权力”抑或“国民权利”为最终价值诉求，是近代以来学界一直争论不休的问题。有的主张国家权力说，认为国家的长治久安是最终诉求，国民权利只是附带结果；有的主张国民权利说，认为国民权利是目的，国家权力是手段；有的认为在国家权力与国民权利之间“自以折衷说较优”[38]。在近代中国内忧外患的历史条件下，民族主义思潮不断高涨，以“国权”为取向的行政司法成为主流路径选择，以“民权”为取向的民事司法路径在短暂的实施后最终被放弃。新中国成立后尤其是改革开放后，行政违法案件审判法治转型不断深化，“混合一元制”行政诉讼制基本确立，但仍有需要完善之处。在新时代推进行政法治进程中，如何加强对行政违法的有效监督，达到维护国家权威与确保人民权利的双重诉求，是一个值得探讨的课题。当年行政司法派与民事司法派在“国权”与“民权”上的思想主张，或许不乏启发性。

注释：

① 代表性的成果有李启成的《清末民初关于设立行政裁判所的争议》(《现代法学》2005年第5期)、宋玲的《近代中国行政救济制度的萌芽——以清末行政审判院的筹设为中心》(《湘潭大学学报》哲社版2014年第3期)、杨绍滨的《北洋政府平政院述论》(《安徽史学》2003年第3期)、蔡云的《平政院与北洋时期的行政诉讼制度》(《民国档案》2008年第2期)、宋智敏的《行政判例与近代行政诉讼制度的发展——以民国行政法院的判例为中心》(《行政法学研究》2018年第1期)等。

② “公共权力学说”由莱菲利埃尔最先提出，倡导二元性行政行为论，即将行政行为分为权力行为与管理行为。权力行为受行政法院管辖，管理行为受刑事法院或者民事法院管辖。“公务学说”由狄骥提出，认为行政机关的一切公务行为都应受行政法院管辖。