论我国商事调解制度的困境与应然走向——兼谈其在《新加坡公约》背景下的定位

刘虹豆

（中南大学法学院，湖南长沙410000）

2018年6月27日联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，简称“联合国贸法会”） 在其召开的51届会议上通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》 （以下简称《新加坡公约》）。2018年12月20日于联合国大会审议通过。我国作为联合国贸法会的成员国，不仅参与了《新加坡公约》的制定过程，而且2019年8月7日在新加坡开放签署时，作为首批签约方签署了这一公约[1]。

《新加坡公约》翻开了多元化纠纷解决机制的新篇章，为国际商事争议提供了新的解决路径。相对于仲裁与诉讼，商事调解优势显而易见：第一，商事调解具有非对抗性。商事调解的争议双方当事人一般都是合作关系，调解是在尽量不伤害合作的前提下进行的，如果是通过仲裁或者诉讼的方式来解决矛盾可能会出现终止合作关系的情况。商事调解突破了传统仲裁、诉讼当中解决纠纷的武断性，让双赢局面成为可能[2]。相对而言，商事调解是一种十分灵活的争议解决方式，尽可能地维持双方当事人的合作关系。第二，商事调解更能体现自愿性。商事调解的最终目标是促成双方当事人达成合意，而诉讼和仲裁的结果是当事人难以把握的。在这个层面上来看，商事调解照顾纠纷当事人双方的多元化利益需求，使当事人享有更多的自主权，能彻底解决矛盾和争议。第三，商事调解防止了资源浪费。诉讼和仲裁有周期限制，时间成本较高，且在诉讼爆炸、矛盾众多的时期，能通过多元化纠纷解决机制处理的问题，就没有必要诉诸法院和仲裁委员会。虽然商事调解制度有如此优势，但其在中国的发展仍面临多重困境。中国商事调解的困境主要表现在商事调解尚未进行单独立法，存在立法模式的缺陷和法律定位模糊的问题。商事调解体系不健全，则可以从商事调解机构不规范、商事调解员资质没有统一规定这两个方面得到印证。分析我国商事调解目前所面临的困境，明确在《新加坡公约》背景下我国商事调解突破困境后的应然走向是本文所探讨的重点。

一、我国商事调解制度发展面临的困境

商事调解在多元化纠纷解决机制中扮演了重要角色，在国际经贸领域发挥着举足轻重的作用，同时也是我国多元化纠纷解决机制的重要一环。但是，我国商事调解制度发展还存在以下困境。

（一）商事调解立法滞后

1.商事调解立法模式缺陷

我国目前并没有就商事调解专门立法。当今社会发展迅速，民众权利意识增强，为提高诉讼效率，有效地节约司法资源和化解社会矛盾，商事调解应运而生。

关于调解的规定分布在各部门法及司法解释中，实际上商事调解并无统一立法[3]。2010年出台的《人民调解法》将人民调解纳入了法制轨道，填补了调解立法的欠缺。2012年民事诉讼法为适应社会发展趋势，又新增加了先行调解和调解协议司法确认的内容。商事调解协议此时与人民调解协议相类似，只具有一般民事合同的效力，要想获得强制执行力须向法院申请司法确认。紧随其后的是2019年最高人民法院、全国工商联印发了《关于发挥商会调解优势推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设的意见》，其中提到具备条件的商会可以成立专业的商事调解组织。其他诸如《仲裁法》等法律法规也有涉及调解的规定，但并没有明确规定商事调解及其适用规则。故而，商事调解在实践操作中并没有可以直接适用的法律。

实践中出现了需要调解的商事纠纷，但立法层面却没有给予回应。调解的各种规定散乱，给商事调解带来了不确定性，这种不确定性具体表现在商事调解的法律定位不明晰。关于商事调解组织可以调解的范围尚无明确规定，什么样的案件适用商事调解，法律并没有给出解答，这在某种程度上也损害了商事调解组织的公信力。

2.商事调解法律定位模糊

目前不管在实践中还是理论上关于“商事调解”的内涵并不明晰。最高人民法院把多元化纠纷解决机制视为司法改革的重要组成部分，其中最具代表性的要数2009年颁布的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，在这部文件中首次出现了“商事调解”的身影，并将商事调解也列为大调解的一种，与人民调解、法院调解、行政调解并列。2011年《人民调解法》的实施使得当年人民调解处理纠纷的案件数量暴增，有学者称之为“立法年效应”[4]。随着社会的不断发展，我国正处于传统的熟人社会向陌生人社会的转变，新的纠纷类型突增，我国除了《人民调解法》外，缺乏系统的调解法律，且《人民调解法》并未规定商事调解。也就是说，这些法律与规定的出台并没有将商事调解的内涵与类型确定下来。

商事调解无统一和权威的概念。这意味着只要有新的民间纠纷类型出现，人民调解就承担着维护社会和谐稳定的兜底职能。没有法律的规制、无规章的掣肘，许多新型的民间纠纷为了保持其合法性都冠上了人民调解的名义[5]。商事调解参照的法律主要是《人民调解法》，商事调解纠纷类型的判断由于没有法律的具体规定，也只能按照纠纷所涉及的领域进行辨别。笔者认为商事调解与人民调解的最大区别在于是否收费。商事调解参照《人民调解法》规定，人民调解不收费，但商事调解机构是收费的，导致商事调解出现了“似乎有法可依，实际却无法可从”的尴尬局面。

（二）商事调解体系不健全

1.商事调解机构不规范

我国没有在立法层面上对商事调解的概念进行界定，也未曾通过法律规定专门的商事调解机构[6]。虽说法律上没有规定专门机构负责商事调解，但就目前实践操作来看能进行的机构有法院、仲裁机构、行政机关、行业协会等。这些商事调解机构分类众多，调解标准不一，调解的商事范围也不确定。

立案登记制的改革和法治社会宣传使当事人的诉权意识空前加强，全国各地法院的诉讼案件数量暴增。为缓解法院办案压力，多元化纠纷解决机制在我国得到了高速发展，商事调解只是其中一种。也就是说我国目前调解的类型有许多，只是这些调解分属于不同部门，不同部门之间规章和程序并不相通，所以各类调解之间没有形成良性互动和相互衔接的体系。

2.商事调解员资质没有统一规范

我国法律没有对商事调解员资格进行规定，在实践操作中商事调解对商事调解员的要求标准不统一。商事调解参照《人民调解法》予以适用，但是《人民调解法》关于人民调解员的选拔也相当模糊，其在第十四条中规定，人民调解员的标准是公道正派、热心人民调解工作，有一定文化、政策水平或者法律素养。这意味着商事调解员的选拔标准同样模糊不清，无清晰准则。商事调解员也并非是持证上岗，故而各个机构选出来的商事调解员素质参差不齐。随着经济社会的不断发展以及矛盾纠纷增多，商事调解在我国已经成为多元化纠纷解决机制的重要组成部分。相对来说商事调解专业性强，在实践操作中成立了非诉调解机构，商事调解的专业性和技术性也提高了对商事调解员自身素质的要求。目前我国商事调解由于法律制度的缺失，商事调解员资质认定缺乏统一规范。

（三）商事调解协议缺乏足够的公信力

商事调解协议的效力存疑。商事调解协议是由有调解权能的机构调解后，双方当事人达成的具有民事合同性质的协议。商事调解协议是基于当事人双方自愿以及在法律不禁止的前提下达成的。当事人对自己的实体权利享有处分权，故而商事调解协议具有民事合同的性质。调解协议不具有既判力，不能产生“一事不再理”的功效[7]，因而不具备强制执行力。在现实生活中，只具有民事合同性质的商事调解协议由于没有法律保障，加之社会诚信体系不健全，不履行自身义务的当事人不胜枚举。这种情况严重损害了商事调解制度的公信力。

商事调解协议由于只具有民事合同性质，所导致的后果就是，要想赋予商事调解协议强制执行力，需向法院申请司法确认。经法院确认的调解协议，一方当事人拒绝履行，另一方当事人可以申请强制执行。综上所述，商事调解协议因其具有民事合同性质而有效，只是不具有既判力。

在诉讼暴增情形下，商事调解是实现多元化纠纷解决矛盾的重要环节，在解决商事纠纷中发挥了重要作用。司法确认通过司法程序来保障调解协议的执行力，司法确认案件增多，法院的压力也随之而来，那么调解对缓解诉讼负担的功能就大打折扣。

二、我国商事调解制度急需破冰的原因

《新加坡公约》的出台对我国商事调解有促进作用，目前在我国商事调解制度不完善的情况下，加入《新加坡公约》可能会导致我国现有的商事调解与国际商事调解暂时脱节。

《新加坡公约》包括四个部分：其一，适用范围。《新加坡公约》是基于调解产生的，当事人自愿在调解员参与协商解决争议的情况下通过订立书面的国际性协议。其二，商事和解协议的执行。《新加坡公约》下达成的商事调解协议仅有执行的程序，无须执行地主管机关的承认。其三，拒绝准予救济的情形。拒绝执行和解协议的理由规定在《新加坡公约》的第五条之中，分为两种类型：一种是当事人一方提供证据请求拒绝执行的情况，另一种是执行国主管机关审查后拒绝执行的。其四，保留条款。《新加坡公约》第八条第一款就提出缔约当事国享有两项保留条款的权利。一项是政府机构作为商事主体但缔约国声明不适用公约的，另一项是当事人排除适用此公约，否则自动适用《新加坡公约》。

《新加坡公约》对我国商事调解的影响包括两方面，一个是积极方面，另一个是让我国商事调解稍显被动的方面。

（一）积极的一面

1.加快我国商事调解立法的进程

我国没有商事调解系统性规定，加入《新加坡公约》意味着我国国内没有与之相匹配的相关法律制度，这样就会倒逼我国加快商事调解立法进程。调解制度由来已久，中国古代崇尚“以和为贵”，调解制度对中国的司法制度研究也提供了不可或缺的资料。如果不结合民间调解制度来考虑，官方的中国法制是无法理解的。也许传统中国和现代西方在司法制度上的最显著区别就在于前者对民间调解制度的极大依赖[8]。调解具有非对抗性、自愿性和灵活性等优点，在解决纠纷问题上发挥了极大功效。目前我国尚未制定独立的商事调解法律规范，我国有关商事调解规定散见于《民事诉讼法》 《人民调解法》等法律中，加入《新加坡公约》将加快我国商事调解立法的进程。

按照《新加坡公约》达成的商事和解协议无需当地主管机关承认，仅有执行程序。我国没有商事调解立法，这意味着我国国际商事调解制度存在缺口。《新加坡公约》将推动我国商事调解制度进步，弥补我国在国际商事调解内容方面的缺失，并有助于我国发展国际商事调解。我国的商事调解制度与《新加坡公约》相衔接需要着手进行国内商事立法。

2.为一带一路建设构建新的争端解决格局

习近平总书记在党的十九大上提出要推动人类命运共同体建设，共同创造人类美好未来。“一带一路”沿线有些国家政治、经济和司法制度不是很稳定，可能会导致投资环境多变，而《新加坡公约》为“一带一路”建设中多元化纠纷解决机制提供了良好解决争端的途径和法治保障。商事调解制度符合“一带一路”确立的共商、共享、共建宗旨，定将促进“一带一路”建设中各类商事纠纷快速、高效解决。中国属于第一批加入公约的成员国之一，按照公约的规则，我国国际商事和解协议获得跨国执行。《新加坡公约》恰恰凸显了多边价值，有利于寻求共同利益，实现双赢局面，有助于国际贸易的发展和构建人类命运共同体。在“一带一路”的建设中商事调解作为纠纷的解决手段相比诉讼和仲裁更具有优势，我们要支持具备条件和享有国际声誉的组织开展涉“一带一路”的调解工作[9]。

（二）消极的一面

产生消极影响的原因有两个。第一，我国商事调解尚未进行独立的立法，目前我国的商事调解法律零散分布在各个法律之中[10]。第二，商事调解机构和人员认证的不统一。

《新加坡公约》对我国法律产生的冲击主要体现在以下几个方面。其一，突破了现有法律对外国法院裁判或仲裁裁决的承认程序[11]。最新《民事诉讼法》中对于和解协议承认和执行，限定的范围是在外国诉讼和仲裁中达成的。而《新加坡公约》打破了现有规定，在国外自行达成的调解协议在中国也能得到救济。中国已经加入《新加坡公约》，那么为使在国外自愿达成的调解协议不成为一纸空文，随之而来的是大量和解协议案件必须到中国法院申请执行。其二，执行与诉讼压力。我国加入《新加坡公约》在执行问题上短期内可能压力更大。商事调解无异乎是在诉讼和仲裁之外的另一种纠纷解决机制，同一时间内解决了更多纠纷，那么申请执行案件数量也随之增多。但是，如果在一开始争议的解决是依靠仲裁与诉讼，短期内可能不会有这么大的执行压力。我国处于“案多人少”的司法环境，执行案件增多，可能会加剧司法资源不足问题。其三，虚假调解问题。我国加入《新加坡公约》后，有人担心公约没有对调解员的资质作出统一规定，低素质的调解员可能会勾结一方当事人，进而导致虚假调解的情形加重。

加入《新加坡公约》对我国商事调解来讲是喜忧参半，积极的一面是将促进我国商事调解发展，消极方面是我国商事调解发展本就不完善，尚未建立起加入公约后的风险抵御措施，这是目前我国商事调解急需破冰的原因。

三、新形势下我国商事调解制度困境的应然走向

（一）针对商事调解进行立法

商事调解作为多元化纠纷解决机制中的重要组成部分，在国际上也受到普遍的认可。2002年出台的《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》是国际商事调解发展迈出的一大步。我国加入《新加坡公约》后，为了与国际商事调解法接轨，必须尽快出台商事调解法。积极推动商事调解发展，进行统一的商事调解立法[12]。

《新加坡公约》倒逼我国着手建设商事调解。针对我国商事调解出现的弊病，在制定商事调解立法中需要借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》与《新加坡公约》的有益经验，真正发挥商事调解优势。第一，明确商事调解的概念。实践中调解组织都是按照案件大致的类型来划分商事调解，这也就意味着商事调解与其他调解类型的区分并不明显。而明确商事调解概念，实务界人士才能更好地判断案件类型，快捷地解决社会矛盾。第二，需要对和解协议的救济问题作出明确指示，因为有关《新加坡公约》当事人在国外自行达成和解协议后在我国的执行问题，目前我国的法律尚未对此作出解答。

（二）构建有中国特色的商事调解制度体系

构建严密的商事调解法律制度体系，是现实迫切所需。商事调解作为多元化纠纷解决机制的重要组成部分，由于法律体系性不足，难以发挥其在我国纠纷解决中的优势。《新加坡公约》出台后，我国要实现国内商事调解与公约对接，必须构建一个严密的商事调解制度体系。

1.确定商事调解机构受理案件的范围

商事调解的概念界定不明，商事调解机构的受案范围也变得不确定。通过访问中国国际贸易促进委员会等相关网站与国内外相关文献的阅读发现，在实践中商事调解的受案范围也并未明确，几乎是根据案件是否属于商事领域大类来进行区分。理清商事调解的概念和受案范围，一是有利于商事调解当事人选择商事调解作为多元化纠纷解决机制处理矛盾。人们总是倾向于选择自身相对熟悉的事物，如果商事调解当事人对商事调解不甚了解，很大程度就不会让商事调解作为其解纷手段。二是商事调解概念的明确，有益于商事调解机构与调解工作人员明晰自身责任，防止相关组织与人员相互推诿。责任意识增强带动服务意识提升，将服务精神内化于心，也有助于提高商事调解的解纷效率。商事调解机构的受案范围不明确，直接影响商事调解机构发挥其自身优势。

2.整合商事调解机构，建设专业队伍

目前我国商事调解机构众多、资质不一、能力差异明显、专业性有待加强。整合商事调解机构，建设专业商事调解队伍，可以参照体系较为成熟的仲裁建设商事调解机构。

第一，整合商事调解机构，建立长效管理机制。由于商事调解的概念尚未确定，故而有关商事调解机构的性质也没有明确。发挥商事调解优势，需将我国商事调解机构从现有混乱的状态中拎出来。我国商事调解尚处于初级阶段，要想拉近与国际商事调解的距离，要重点推动其职业化与专业化。为了让调解员拥有一个良好的发展空间，发挥他们在调解商事纠纷工作上的积极性、主动性和创造性，尤其需要建立调解员职业化发展的长效管理机制[13]。

第二，培育职业伦理。明确调解人员的专业素质，统一认证，设置资格准入门槛。《新加坡公约》第五条第一款第五项和第六项对调解员的行为提出了要求。公约虽然没有详细地为调解员的选任做谋划，但其提供了一个大致框架，在实际上指引了我国商事调解员的选任。可采取公开招考的方式将高素质、高水平、能力强的具有相关专业背景的人员招募进商事调解队伍。

（三）加强国内外商事调解的衔接

相比诉讼和仲裁等化解矛盾的方式，调解以耗时短、价格低、不伤和气等优势从众多纠纷解决方式中脱颖而出。国际社会对商事调解的解纷作用也十分认同，这一点可以从签署《新加坡公约》看出。而我国要赶上商事调解潮流，必须要以开放胸怀打造与国际接轨的商事调解制度。

商事调解要与国际接轨，其核心要义是国内商事调解与国际商事调解的衔接问题。《新加坡公约》的最大特点是为商事和解协议的跨境执行提供了法律后盾，由于我国还没有系统的商事调解法律，国内商事调解制度如何与《新加坡公约》衔接问题尚属空白。不同的国家和地区，其经济水平、文化传统、价值理念相差甚远。要实现国内商事调解制度与国际商事调解制度的对接，需要将我国商事调解制度的定位拔高至与国际接轨。加入《新加坡公约》后，为遵守公约规定和精神，国际商事调解法律制度的融合性在各国会上升到新高度。

首先，分析商事调解协议有无强制执行力问题。国际商事调解有强制执行力，而我国国内商事调解双方当事人所达成的商事调解协议只具有一般民事合同效力，没有强制执行力，要想获得强制执行力必须向法院申请司法确认[14]。《新加坡公约》的签署使国际商事调解协议具有了强制执行力。以往当事人不情愿用商事调解解决跨境纠纷，因为和解协议难以得到域外法院承认和执行。我国商事调解在着手立法时，可以就商事调解有无强制执行力对国内商事调解与国际商事调解进行分别规定。

其次，从国内发布的文件推测商事调解进路。国内文件的发布其实就是在往与国际商事调解衔接的路上走，所以可先出台相关的文件，再给一个适应期。国内商事调解与国际商事调解的衔接，首要任务就是在法律颁布前发布与公约相关的文件，为法律的出台做铺垫。因为新兴法律出台呈现出一定周期性，主要表现为某些领域在法律筹备之时会先出台相关规范性文件进行过渡。从目前官方发布政策可以推断国内商事调解和国际商事调解的大致走向。例如，2018年6月25日最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》，其中第十三条规定，经国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构主持调解，当事人达成调解协议的，国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书；当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。以往不管是国内商事调解的和解协议还是国际商事调解的和解协议，都没有可以按照法律规定制发调解书与判决书的情形[15]。最高院关于设立国际商事法庭的若干规定，某种程度上是顺应潮流发展，为《新加坡公约》与商事调解法律出台做铺垫。

最后，顺应“一带一路”潮流，发挥商事调解优势[16]。“一带一路”战略在带来经济发展的同时，商事纠纷随之增加。由于各国的经济、文化、法律制度各不相同，商事调解的国际性与包容性比其他纠纷解决方式更加强大。商事调解低成本、高效率以及友好合作等特点，有益于我国营商环境改善。我国要以开放的心态顺应商事调解发展新趋势，展现对合作共赢精神的追求。