国际商事法庭诉讼与仲裁、调解衔接机制的完善

冯汉桥， 沈 旦

（湖南工业大学法学院，湖南株洲412007）

为更好地服务于“一带一路”建设，有效解决国际商事纠纷，最高人民法院于2018年6月25日发布了《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》 （以下简称《法庭规定》），决定设立国际商事法庭。CICC注重推进构建诉讼与仲裁、调解程序有机结合的纠纷解决机制，这体现了2019年8月发布的《最高人民法院关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》 （以下简称《“一站式”意见》）的意旨。完善的纠纷解决衔接机制是我国合理利用社会资源、彰显社会法治、维护当事人合法利益的重要环节[1]。

完整的诉讼与仲裁、调解衔接机制的构成要素包括三方面：一是衔接机制的主体，主要指作为争端当事人之外的机构、组织或个人；二是程序和手段，即纠纷解决的方式，包括裁决（判决、仲裁裁决）程序和协商（谈判、调解）程序两大类；三是纠纷解决的依据和规则，包括法律法规、风俗、习惯、共同价值等各种社会规范。CICC诉讼与仲裁、调解衔接机制包括由CICC、CICC专家委员会和最高人民法院选定的国际商事仲裁机构、国际商事调解机构组成的主体要素，诉讼、仲裁、调解有机衔接起来的程序和手段要素，相关诉讼、调解、仲裁相互协调的规则要素，其目标在于实现程序效率的最优化。其以诉讼为主导或核心，仲裁机构和调解中心可看作是国际商事法庭的手和脚的延伸[2]。从整个纠纷解决过程来看，诉讼与仲裁、调解程序的衔接不仅存在于法庭审理前、法庭审理中，还应存在于包括域外执行在内的法庭判决执行阶段。截止到2020年3月5日，CICC已审结5件国际商事纠纷案件，结合这些实践，可发现CICC诉讼与仲裁、调解程序衔接机制仍存在一些缺陷，本文意在对此进行一些探讨。

一、现有CICC衔接机制中存在的缺陷

现有CICC衔接机制存在的主要缺陷体现在衔接机制的主体资格与职能、机制的衔接模式以及法庭对仲裁或调解的监督与救济三个层面。衔接机制的主体影响着纠纷解决程序的启动、进行和终止。实践中衔接模式多样性的缺失不仅会抑制当事人意思自治的需要，也影响“一站式”纠纷解决平台功效的发挥。监督与救济的不健全则不利于当事人合法权益的保障。

（一）衔接机制参与主体范围、资格与职责规定不当

1.法官来源范围过窄

目前，CICC共有14名审判经验丰富且专业背景深厚的高水平法官，但是没有外籍法官，也没有来自港澳台地区的法官。放眼全球著名的国际商事法庭，新加坡国际商事法庭（SICC） 的36名法官中，有16名国际法官[3]。迪拜国际金融中心法院（DIFC法院）目前10位在职法官中，除了3位阿联酋籍法官外，另外7位法官来自英国、新加坡和澳大利亚[4]。德国国际商事法庭存在“商事法官”参审制度，他们与职业法官有同等表决权，且该参审制度被证明是行之有效的。正如普遍所认为，争议解决的专业化和国际化是国际商事法庭构建的首要目标[5]。相较之下，CICC法官的专业背景、国际化水平仍有一定差距，这会影响案件当事人对CICC的信任与选择。

2.专家委员会监督与激励机制缺失

最高人民法院于2018年8月成立了专家委员会，其成员由来自世界各地的权威学者、律师、仲裁员等不同职业背景的资深人士组成。该委员会不仅可接受CICC委托为当事人解决商事纠纷提供调解服务，还可为法庭审理案件涉及的专门性法律问题或最高人民法院制定相关司法解释及司法政策提供意见。专家委员会职能的发挥离不开有效的激励和监督机制。《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则（试行）》 （以下简称《专家委员会工作规则（试行）》）第四条指出，专家应以个人身份中立、公正地调解国际商事案件，第十条也指出专家委员应签署无利益冲突的书面说明。这主要是要求委员应自我约束，却缺乏外在的监督机制。对于如何保证专家委员在调解过程的中立性，如何调动专家委员的工作积极性和优势，相关规定还不够具体。

3.可供选择的仲裁、调解机构多样性、国际性不够

2018年12月，最高人民法院确认了首批纳入CICC多元化纠纷解决机制的商事仲裁机构，包括中国国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院、上海国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、中国海事仲裁委员会。这五家仲裁机构办理的涉外商事仲裁业务量多，且具有较高的知名度和公信力。但是，从长远来看，国内仲裁机构相较于国外知名仲裁机构在影响力、中立性方面存在劣势，仅仅这五家国内仲裁机构无法全面满足当事人对国际商事仲裁的多元化需求，可能导致纠纷当事人倾向协议选择外国仲裁机构解决纠纷，从而放弃选择CICC。此外，最高人民法院确定首批纳入CICC多元化纠纷解决机制的国际商事调解中心为中国国际贸易促进委员会调解中心和上海经贸商事调解中心。虽然这两家调解中心具备较强的纠纷解决能力和丰富的经验，但所选定的商事调解机构仅限于中国内地，缺乏域外著名的调解机构与CICC对接，将导致调解国际化、影响力不足，制约着衔接机制中调解功能的发挥。

4.律师、行业调解组织的主体资格不明确

《法庭规定》未明确将律师、行业调解组织纳入备选调解主体范围，使得这两类调解主体资格不明确。在日益纷繁复杂的国际商事争端面前，这两支重要的专业力量本来是可以发挥很大作用的。2016年8月最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》 （以下简称《机制改革意见》）明确提出要推进律师调解制度建设，支持律师加入各类调解机构担任调解员，在律师事务所设置律师调解员，以充分发挥律师专业化、职业化优势[6]。此外，《机制改革意见》也明确表示法院应加强同行业调解组织对接，发挥行业调解组织的专业化、职业化优势。人民法院可以与行业调解组织进行资源整合，推进建立“一站式”纠纷解决服务平台。由于《法庭规定》未能充分体现《机制改革意见》的内容和精神，律师、行业调解组织能否与CICC对接不得而知。此外，《民事诉讼法》第一百九十四条规定，申请司法确认和解协议①，由当事人依据人民调解法等法律向法院提出。故由于律师调解、行业调解达成的和解协议不属于法律所规定的司法确认的范畴，它们所达成的和解协议的效力问题也反向制约着主体资格被认可。

（二）衔接模式多样性和科学性有待提高

1.“法庭—调解—法庭”模式中调解返回机制缺失

CICC的相关法律文件只规定了诉前调解，却没有对庭审过程中是否能进行调解予以明确规定。《法庭规定》第十二条指出，国际商事法庭在受理案件后七日内，经当事人同意，可以委托国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构调解，这属于审前调解。2018年11月发布的《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》 （以下简称《程序规则（试行）》）第二十五条规定，当事人未能达成和解协议或者因其他原因终止调解的，应当正式立案并确定诉讼程序时间表。可见，CICC似乎没有在庭审中设置调解的意图。然而，英国商事法院鼓励当事人在诉讼的任何阶段向法院申请替代性纠纷争议解决机制[7]。我国《民事诉讼法》第九十三条也规定，人民法院审理民事案件时，可根据当事人自愿的原则进行调解。2019年5月29日，国际商事法庭敲响“第一槌”，审理了泰国华彬国际集团公司与红牛维他命饮料有限公司及英特生物制药控股有限公司股东资格确认纠纷一案。该案经过了审前程序询问，在当事人否认进行调解后即行审理。由于缺乏调解程序返回机制，法院最终只能通过单一的审判方式解决问题，必然使程序变得复杂而漫长，也导致整体来看与一般程序并无差异[8]。现有机制制约着当事人通过调解寻求救济，不利于实现“尊重当事人意思自治，充分尊重当事人解决纠纷方式的选择”的目标。

2.直接调解申请CICC司法确认的规定缺失

CICC的受案范围似乎没有包括对非委托和解协议的司法确认案件。依据《法庭规定》第二条、第十四条可知，CICC的受案范围仅仅包括当事人直接向法庭起诉的案件以及申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的案件。虽然《法庭规定》设计了法院委托调解的程序，但将当事人直接向商事调解机构申请调解达成和解协议并向CICC申请司法确认的程序排除在外。虽然我国法律、司法解释等规定，经调解达成的和解协议可向法院申请司法确认，但《法庭规定》应看做特别法而具有优先适用性。因此可以推定，目前当事人仅凭独立的商事和解协议向CICC申请司法确认将被拒之门外。随着商事调解在世界范围内的兴起，商事调解在国际商事纠纷解决中的地位日益重要，特别是《新加坡调解公约》的通过，国内外当事人将会优先考虑通过商事调解的手段化解纠纷，CICC在和解协议的跨国执行中也必将承担十分重要的使命。在初始阶段达成的和解协议无法在CICC申请司法确认乃至获得强制执行，是衔接机制上的重大瑕疵，这不仅制约了多元化纠纷解决机制功能的发挥，也在某种程度上打击了当事人的意思自治。

3.现有衔接模式未能有效解决域外执行难

在我国法院判决域外执行存在困难的背景下，CICC有关的法律规定没有充分发挥衔接模式以促进判决域外执行。现阶段，由于我国尚未批准加入海牙《选择法院协议公约》，我国对外签订的司法协助协定或条约数量少，且长期以来在司法实践中采取较为保守的事实互惠立场[9]，我国法院做出的判决在域外执行存在较大困难。特别是“一带一路”沿线国家之间在法律制度、文化传统、社会习俗等方面存在巨大差异，通过缔结《选择法院协议公约》以推动判决的跨境执行将遭遇重重阻碍。纵观著名国际商事法庭的特色，创新判决的跨境执行机制往往受到推崇。利用诉讼与仲裁、调解衔接模式设计上的灵活性，有助于判决或裁定在域外得到执行。例如，迪拜国际金融中心（DIFC）与伦敦国际仲裁院（LCIA）合作成立迪拜国际金融中心——伦敦国际仲裁院分院（DIFC-LCIA），DIFC通过DIFC-LCIA将法院判决转化为仲裁裁决在《纽约公约》缔约国执行且效果良好。然而，《法庭规定》第十七条仅仅指出，CICC作出的发生法律效力的判决、裁定和调解书，当事人可以向CICC申请执行。如此规定是无法保证法庭判决在域外得到顺利执行的。

（三）衔接机制的法庭监督方式尚不健全

1.对仲裁裁决的审查规定可能不利于执行

国际商事法庭对指定仲裁机构仲裁裁决的审查方式在《法庭规定》第十四条、《程序规则（试用）》第三十五条中有所体现，但不够明确。CICC作为我国法院体系的一部分，应依据《民事诉讼法》第二百七十四条对涉外仲裁裁决进行审查，但也需警惕我国法院对仲裁裁决进行实体审查的习惯做法。根据《法庭规定》第二条对CICC受案范围的限制，非指定仲裁机构申请CICC司法审查将不被受理，其他仲裁形式作出的仲裁裁决申请司法审查也将被排除在外。可见，申请CICC司法审查的仲裁裁决的范围过于狭窄，抑制了仲裁与诉讼的多样衔接。

2.和解协议的审查机制缺乏明确规定

法庭对调解的监督主要体现在《法庭规定》第十三条、《程序规则（试行）》第二十四条。《程序规则（试行）》第二十四条规定，当事人达成和解协议的，由国际商事法庭依法审查后制发调解书。由此可见，审查作为对和解协议进行监督的重要方式，对和解协议如何进行审查的规定却过于原则和抽象，无法为审查提供明确的指导。如果我国批准《新加坡调解公约》，CICC势必成为审查国际商事和解协议的重要机关。在审查方式上，CICC是否对自身委托调解达成的和解协议与其他国际商事和解协议进行同一方式的审查呢？这有待厘清。随着调解日益受到重视且运用逐日增多，当事人通过恶意串通、虚假调解谋取不正当利益的行为可能会不断出现，对虚假调解进行规制实有必要。然而，CICC的有关法律文件缺乏对虚假调解进行审查的规定。

二、CICC衔接机制现存问题的症结分析

（一）司法服务意识在实践中有所欠缺

实践中，我国法院在审理国际商事纠纷中存在过度强调主权因素或国家利益的现象，这在某种程度上将导致司法服务意识弱化。就国际层面而言，一国司法在国际社会更多是为争议当事人提供一种化解纠纷的公共产品、一种解决争议的服务方式[10]。由于我国国际商事法庭相关的法律法规存在缺失，当事人向CICC寻求救济的意思自治受到限制。如当事人没有权利选择审理案件的法官，不能在CICC庭审过程中选择调解返回程序，也不能就非指定的调解机构达成的和解协议、非指定的仲裁机构形成的仲裁裁决申请CICC强制执行。在执行上，CICC做出的判决仍然依靠传统的方式在域外寻求强制执行，寻求执行遭遇阻碍往往不能满足当事人解决商事纠纷便利化的要求。此外，CICC官网上对法官的介绍尚不够具体，当事人无法知晓法官擅长的领域，同样的缺失存在于专家委员会。透明度在机制中得不到充分彰显，当事人发挥意思自治、选择最为适当的专家成员则缺少必要前提。《“一站式”意见》将“便民利民”作为总体建设要求，以建设现代化诉讼服务体系为目标[11]。虽然我国诉讼服务体系正不断完善，但建成尊重当事人意思自治、透明、高效便利的现代化诉讼制度依然任重而道远。

（二）司法改革上偏向稳妥的价值追求

为追求司法改革的平稳，CICC相较于SICC、DIFC的创新力度见小，这体现在诸多方面。首先，在法官的国际化方面，SICC、DIFC法院、阿斯塔纳国际金融中心法院均聘有国际法官，以满足当事人个性化的需求。而CICC仅仅选任中国籍的大陆法官，且当事人不得自行选择案件审理法官。其次，在衔接机制的主体方面，CICC仅仅选定五家国内商事仲裁机构、两家国内商事调解机构与之对接，这在范围和效果方面将十分有限。将具有国际影响力的外国商事仲裁机构、调解机构排除在衔接机制之外，特别是我国仍旧坚持以仲裁机构的管理机构认定仲裁裁决籍属的过时标准，毫无疑问将较大程度地抑制CICC衔接机制主体的多元化。再次，在外籍律师代理方面，《法庭规定》 《程序规则（试行）》没有对此专门规定，只能依据《民事诉讼法》第二百六十三条执行，即“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师”。相比较而言，新兴的SICC和DIFC法院均突破了传统的外籍律师代理制度，允许经注册的外国律师以律师身份参与案件审理[12]，这将为当事人选择理想的诉讼代理人提供更多便利。因此，有学者认为，我国诉讼体系应融入大国司法理念，以尊重并运用现代国际法原则和规则解决涉外争议案件为内容，以司法制度的先进性、包容性、能动性和透明性为核心要素[13]。由此看来，在解决涉外商事争议案件中，我国的部分法律规定与国际法上的通行规则还存在一些冲突，司法制度的先进性、包容性还有待提升，这些都主要归因于我国司法改革中偏向稳妥的价值取向。

（三）商事替代性纠纷解决机制发展相对滞后

我国替代性纠纷解决机制（ADR） 的发展程度较低，这制约了诉讼与仲裁、调解之间的有效衔接。首先，这体现在商事调解发展水平较低。一方面，商事调解立法的不完善阻碍了商事调解的发展。我国还没有制定专门的商事调解法律，《人民调解法》在国际商事调解中无法适用，散见于《民事诉讼法》、司法解释的相关规定又存在适用上的冲突。在法院司法确认程序上规定的冲突，也导致经机构调解、行业调解、律师调解达成的商事和解协议的法律效力具有很大不确定性，往往让当事人对调解望而却步。另一方面，商事调解员素质参差不齐，商事调解组织发展不够成熟。由于我国尚无法律对商事调解员的从业资格作出要求，导致从事商事调解的调解员没有接受充分、规范的培训，也往往没有获得权威的资格认证。商事调解在我国兴起和发展的时间较短，加之发展受到人民调解制度的抑制，商事调解组织在权威性、影响力上还有所欠缺。因此当事人对诉讼前置调解认同感不强，对调解程序反反复复、调解员素质稂莠不齐等方面感到担忧，影响着先行调解制度的有效运行[14]。其次，它还体现在商事仲裁法律的滞后。依据《民事诉讼法》第二百八十三条规定，我国依据仲裁管理机构的归属地确定外国仲裁机构的籍属，这与《仲裁示范法》《纽约公约》规定直接或间接采纳仲裁地标准认定仲裁裁决的籍属不一致。由于法庭担心外国仲裁机构在中国做出的裁决为外国仲裁裁决，无法有效地对仲裁程序进行监督以及对裁决进行审查，因此《法庭规定》将对接国际商事法庭的仲裁机构范围仅限于中国大陆。

三、完善CICC诉讼与仲裁、调解衔接机制的构想

大国司法理念强调当事人利益保护和争议解决的专业性，也强调司法机构之间开放包容的合作。在商事纠纷解决中，应充分尊重私主体之间的意思自治，减少公权力的过分干预；摈弃过分追求稳妥的保守思维，积极扩大衔接机制主体范围，丰富衔接模式，完善法庭的监督职能。

（一）扩大衔接机制的主体范围并优化其职能

1.扩大CICC法官、仲裁机构与调解机构的主体范围

CICC作为我国法院系统的组成部分，聘用外籍法官将与我国现有的《法官法》相矛盾。由于国情有别，我国也不宜借鉴新加坡通过修改宪法来引进外籍法官的做法。为彰显CICC的国际性及权威性，可以参照深圳前海合作区人民法院选任港澳籍陪审员、法官以促成审判人员多元化的做法。一方面，他们是中华人民共和国公民，能避免与《法官法》相冲突，也符合《人民陪审员法》的规定；另一方面，他们熟谙不同法系的规则和内容，具有丰富的审判经验。从已有的实践效果可知，聘任港澳地区的法官担任人民陪审员，他们可在合议庭评议时发表权威性意见，还可协助主审法官在制作法律文书时用准确专业的语言把复杂问题阐述透彻[15]。此外，法国国际商事法庭引入“商事法官”的做法也值得我国借鉴。“商事法官”由商人选举出来，经过一系列严格培训，能充分发挥“商业法官”德高望重带来的公信力。在分工上，法律的公正性由专业法官承担，商业上的事情由“商事法官”来解决以体现在职权实施上有所侧重[16]。因此，CICC也可吸纳德高望重的商人成为案件审理的陪审员，允许当事人选任法官、陪审员出庭。

引入域外优质仲裁机构在CICC“一站式”纠纷解决平台设立分支机构，将有助于实现CICC“平等保护中外当事人的合法权益”的目标。首先，可以优先考虑将香港国际仲裁中心（HKIAC）纳入“一站式”纠纷解决机制。HKIAC不仅在籍属上满足“国内”的要求，其极高的国际影响力和受欢迎度能获得更多商事纠纷当事人的信任。2010年1月1日生效的《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》 （以下简称《上海自贸区办法》）第二、三条指出，包括外国以及我国港澳台地区在内的仲裁机构可在新片区设立机构并开展仲裁等业务。这为CICC衔接机制引入HKIAC提供了重要的法律尝试和突破口。其次，我国应尽快修改《民事诉讼法》的相关条款，将仲裁地认定为识别仲裁裁决籍属的标准，为今后引入更多外国知名仲裁机构对接CICC提供法律依据，有效实现CICC对仲裁裁决的审查监督与执行。

积极将域外商事调解机构纳入CICC衔接机制。调解机构达成的和解协议通常被看做是特殊的“契约”，不存在所谓的籍属问题。不同于引入国际商事仲裁机构，引入外国商事调解机构与我国对接应不存在较大的法律障碍。近期，包括我国在内的52个国家已签署《新加坡调解公约》。如果我国批准该公约，大量的国际商事和解协议将在我国申请强制执行。CICC加强与国际商事调解机构的合作将成为必然趋势，应抢占先机并吸引新加坡国际商事调解中心（SIMC） 等知名的国际商事调解中心早日对接CICC“一站式”平台。

2.完善专家委员会的监督与激励机制

为保证专家委员会行使职能的独立性、公正性、专业性，需要完善相关监督与激励机制。首先，要保证专家遴选程序的规范性和严谨性，明确并公开专家入选的标准，建立候选专家库；要特别注意来源的多样性，大力度增加“一带一路”沿线国家人士入选专家库的比重；考虑在专家委员会办公室的日常管理职责中明确其监督职能。其次，要进一步完善专家委员会行使职权的范围及流程。与我国专家委员会制度相似的有DIFC法院建立的法庭顾问制度。法庭顾问作为独立的行业专家，可就案件的法律问题和实质问题向法官提出建议[5]。然而，《专家委员会工作规则（试行）》第三条在规定专家委员会职责时明确限于提供专门性法律问题的咨询意见。为充分发挥专家委员会的作用，CICC可以在法律上进行一定的突破，准予专家参与庭审，并就案件的法律问题和事实问题以专家辅助人的身份发表意见。这样，可以充分弥补CICC法官专业性、国际性背景的不足。在专家委员会工作机制中，应更注重体现当事人的意思自治。仅仅规定当事人可以选择专家主持商事调解是不够的，且现有的选择流程有些繁琐，可以考虑将专家委员会看做一个相对独立的商事调解机构。当事人可以直接选择专家主持调解，与CICC委托调解同样看待，应更能凸显其调解功能。另外，CICC也应在当事人自主申请外国法的查明、申请专家辅助人意见方面给予更多支持。最后，建立专家培训、考评和退出机制。建议CICC引入贸促会调解中心的调解规则、调解员守则并将其作为专家主持调解活动的指南，同时制定有吸引的报酬和奖励制度，做到既能保证专家委员所发表的公正、独立的意见受到很好的尊重，又能保证程序统一和司法目标的有效实现。

3.将律师、行业调解组织纳入衔接机制的主体范围

在近三年的实践中，国内多数律师事务所设置了专门的调解部门，积累了许多成功经验，取得了良好效果。因此，可以选取一批优秀涉外律师参与对接CICC的国际商事调解，以挂靠律所或商事调解中心的形式提供服务。为保证入选的律师通晓国际规则、具有国际视野，入选的律师可从司法部公布的全国千名涉外律师人才名单中选拔，也可准予外国律师参与调解业务。依据我国参加WTO的承诺和我国现行律师管理规定，外国律师事务所可以在我国设立代表处并从事营利性活动，但主要限于提供与所执业国家相关的非诉法律服务。因此，外国律师参与CICC国际商事调解并不违反法律规定，但有必要对外国律师的准入予以规制。一是借鉴新加坡的经验，其规定了外国律师代表当事人的准入标准，并在《法律职业规则》中规定了必要的注册资格、要求以及申请程序[17]。虽然是针对非诉业务，但来我国开展商事调解业务的外籍律师也应依法注册，且必须遵守中国律师行业的法律法规及职业道德规范。二是律师所从事的调解活动、外国法查明、证据收集等辅助工作仅限于涉及一方当事人为其所执业国家或地区的案件。随着律师调解的发展，经律师主持调解达成的和解协议理论上同样可申请CICC司法确认。

CICC对接的调解主体范围应扩大至行业调解组织。《解纷改革意见》等法律文件对行业调解融入多元化纠纷解决机制给予支持。注意到当下我国行业调解存在中立性缺乏、行业和解协议效力较低、行业调解程序性规范缺失等问题，有学者建议改革行业协会的治理机制以提高其自治性，并完善行业调解员名册制度[18]。国家可以重点培养和打造数家行业调解组织，最高人民法院在此基础上选定一批高水准的行业调解组织对接CICC。鉴于经行业调解组织调解达成的和解协议本身不具有强制执行力，应修订法律以完善行业和解协议的司法确认机制，间接赋予其强制执行力。为提升律师调解、行业调解的社会认可度，应将它们一并纳入商事调解的范畴，通过制定《商事调解法》来进一步管理和规范。可通过调解员认证和职业守则为手段，整合机构调解、律师调解和行业调解，形成一体化的市场调解机制[19]。

（二）丰富和完善衔接机制的模式

1.“法庭—调解—法庭”模式中增设调解返回机制

《民事诉讼法》第九十三条规定人民法院审理民事案件时，根据当事人自愿的原则进行调解。在CICC审判过程中应增设返回调解机制，作为衔接机制的重要部分。正如有学者认为，国际商事法庭程序本质上是“仲裁化”的诉讼[20]，应充分尊重当事人的合意。例如，法院庭审仅在解决一些关键问题后返回调解程序，则可以使解纷程序更加便捷、高效。可具体修订《程序规则（试行）》以规定审判过程出现当事人调解愿意的情形以及当事人返回到调解程序的方式。CICC庭审过程中的ADR程序可能包括两种类型：法庭上调解与法庭下和解。法庭上调解可直接生效，等同于具有法律效力的调解书。法庭下和解达成的和解协议可以记录于法庭的诉讼过程文件中，不仅具有较强的证据作用，还有利于满足当事人不公开信息或者通过撤诉更快解决纠纷的需要。为防止当事人借调解之名恶意拖延诉讼程序，在庭审程序中进行庭上调解或庭下和解的次数应限定为一次。《程序规则（试行）》明确规定了专家委员主持调解的时间，然而却未对整个调解程序作出具体的时间安排。为避免案件当事人滥用调解程序或久调不决，CICC应明确进行某种类型调解的条件及时间进程要求。

2.设立“调解—法庭”模式以完善司法确认机制

由上文可知，当事人直接申请商事调解达成的和解协议无法在CICC申请强制执行。这不仅是CICC多元化纠纷解决机制的重要缺失，也不利于保障当事人自愿选择纠纷解决方式的权利。因此，规定当事人达成的和解协议可申请CICC司法确认实为必要。一方面，可以避开CICC委托调解较为繁冗的程序，节省司法资源。这也是顺应国际商事调解发展大势的举措，为我国批准《新加坡调解公约》做好制度上的准备，便于《公约》项下的和解协议在CICC获得强制执行。另一方面，促使CICC中调解与诉讼相衔接的模式与我国现有的法律法规相协调。《人民调解法》第三十三条规定，达成人民和解协议的当事人可以向法院申请司法确认以获得强制执行。此外，《解纷改革意见》也明确规定要加强法院与商事调解组织、行业调解组织对接，完善司法确认程序，经上述组织达成的和解协议可以向法院申请确认其效力。因此，CICC将直接达成的和解协议排除在司法确认的范畴之外是不可取的。当前，应修订《法庭规定》的有关规定，允许直接经最高人民法院指定的商事调解机构达成的和解协议申请司法确认的案件纳入受案范围。从长远来看，随着商事调解、行业调解的发展成熟，国内外经调解达成的商事和解协议均可申请CICC进行司法审查以获得强制执行。

3.构建“法庭—仲裁”模式以促进判决域外执行

为应对CICC所作判决在域外执行存在的困难，可以探索构建“法庭—仲裁”模式，即借鉴DIFC的做法，将法院判决转化为仲裁裁决通过《纽约公约》在缔约国得到执行。从法律上讲，构建“法庭—仲裁”模式并无不可逾越的障碍，DIFC-LCIA的设立及运行为我国借鉴这种执行模式提供了有益示范。DIFC-LCIA将法院判决转化为仲裁裁决执行，这一转化只需满足双方当事人的同意并且仲裁裁决支持债权人这一条件即可[21]。特别是《上海自贸区办法》的生效，为CICC与境外仲裁机构加强合作提供了极佳的机遇。CICC也可在适当的时机与HKIAC、SIAC等国际商事仲裁机构共建仲裁中心，制定相关法规并据此将法庭判决转化为仲裁裁决获得执行。总之，从有利于判决或裁决域外执行的角度出发，CICC除在依据判决承认与执行的国际公约、国家（地区）间双边司法协助条款或者签订执行备忘录的方式外，应充分利用《纽约公约》现行有效的执行机制促进判决域外执行。

（三）完善衔接机制中的法庭监督制度

1.对仲裁裁决落实形式审查原则并扩大司法审查的范围

CICC审查执行或撤销仲裁裁决应参照国际主流做法采用形式审查原则。正如有学者强调，裁决在法律上的安全性应为仲裁价值观的重要内容。若不能尽量保证仲裁裁决不被撤销或不予执行，则说明仲裁价值观的落实出现了纰漏[22]。CICC在不予执行仲裁裁决时应严格落实形式审查的原则，慎重适用公共利益条款，为商事纠纷便捷、迅速解决提供保障。随着商事仲裁的发展，CICC未来有必要将更多常设机构仲裁裁决、临时仲裁裁决也纳入司法审查的范畴以提供执行保障。2016年《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9段内容体现了对临时仲裁一定程度上的认可。接着，2017年《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》的发布又促进了我国临时仲裁规则的发展。目前，我国法院对符合法律规定的外国临时仲裁裁决均依照《纽约公约》予以承认与执行。创设CICC对我国自贸区临时仲裁裁决的审查监督措施，不仅可以完善该仲裁制度，而且可以进一步丰富CICC多元化纠纷解决机制。

2.对和解协议侧重形式审查并强化对虚假调解的防控

考虑到CICC相关法律文件对和解协议应如何进行审查未具体规定，故应适用《民事诉讼法》第一百九十五条之规定，即人民法院受理申请并审查后，可依情况裁定和解协议有效或裁定驳回申请。在实践中，由于公权力机关对商事调解主体的公信力有所怀疑，常常存在对和解协议进行实体审查的情形。经商事调解达成的和解协议是当事人合意的体现，为彰显对当事人自愿处分权利的尊重，法庭也应以形式审查为原则。正如有学者认为，应严格审查调解程序的合法性，适度进行和解协议内容实质合法性审查[23]。进行实体性审查的内容应明确限定，如调解中违反法律的强制性规定、损害国家利益、社会公共利益以及违反程序中立自愿原则，委托调解达成的和解协议可以直接等同法庭的调解[5]。如果CICC未来将经非委托调解达成的和解协议纳入司法确认范畴，应与委托调解达成的和解协议司法确认相区分。

在我国当前商事调解发展还不成熟的背景下，虚假调解可能会不时出现。一方面，法官应比照《民事诉讼法》第一百一十二、一百一十三条对虚假诉讼的规定来进一步强化对虚假调解的认识和研究。在开庭前，法官应认真研究案卷材料，履行警示义务，明确告知当事人恶意诉讼的法律后果。庭审中，法官应严格审查核实相关证据，确保审理程序规范，做到既尊重审判也尊重调解[24]。对达成和解协议后随意反悔或拒不履行协议的当事人给予一定惩罚，对虚假调解达成的和解协议应驳回其诉讼请求，甚至予以拘留、罚款。另一方面，CICC可适用《ICE8000国际信用标准体系国际信用争议调解规则》第五章关于信用责任的规定，通过内部投诉违约方、信用预警以及公开曝光等手段约束当事人在商事调解中的虚假调解行为。

注释：

①本文的“和解协议”来源于《联合国关于调解所达成的国际和解协议公约》（即《新加坡调解公约》）中经商事调解达成的和解协议，将我国法律法规中经调解达成的调解协议统一称为“和解协议”，但不同于当事人自行达成的和解协议。