民事执行立法体例之评析与优选

李卫国， 杨馥菡， 张羽秦

（1.贵州大学法学院； 2.贵州省高级人民法院环境资源审判庭，贵州贵阳550025）

民事执行，亦称民事强制执行或者强制执行，是指当事人不履行生效裁判等法律文书确定的义务时，国家执行机关运用国家强制力强迫其履行义务的活动与程序。2014年10月党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中明确提出要完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点；要切实解决执行难，制定强制执行法[1]。2016年3月13日，最高人民法院院长周强在全国人民代表大会上的报告中作出了“用两到三年时间基本解决执行难问题”的庄严承诺[2]，其后最高人民法院通过发布20多个司法解释和规范性文件严格规范执行工作。2016年11月，中国民事诉讼法学研究会2016年年会暨民事执行的理论与立法研讨会在陕西省西安市举行，来自全国各地理论界与实务界的300余位专家学者围绕民事执行的理论、制度与程序等问题开展全面交流，对如何有效化解执行难与提高执行实效进行深入探讨，其中，民事强制执行法典需早日出台成为与会者的共识[3]。2018年1月26日，最高人民法院举行落实“两到三年基本解决执行难”专家座谈会，最高人民法院院长周强、最高人民法院副院长江必新以及审判委员会专职委员刘贵祥与执行局局长孟祥亲临会场。在此次有40多位知名法学专家受邀参加的座谈会上，多位专家呼吁应大力推动我国的民事执行立法工作[4]。2019年1月22日，世界执行大会在我国上海市举行。大会由我国最高人民法院举办，来自世界30多个国家和国际组织的代表参加了会议。最高人民法院院长周强在发言时表示，中国法院执行工作现代化已迈出坚实步伐、取得重要成果。中国法院解决执行难问题的经验之一就是全面加强制度建设，保障强制执行规范有序[5]。最高人民法院副院长姜伟在参加大会有关“强制执行立法的新近发展和趋势”专题研讨时向与会人士透露，中国立法机关已经正式将民事强制执行法列入了二类立法项目。中国的强制执行法立法，除要实现对执行程序的有效规范和全面指引外，还应当以执行制度现代化作为重要目标，确保民事强制执行法典适应经济社会发展需要，符合中国执行工作实际[6]。笔者认为，高效有力的民事执行活动对于保障胜诉当事人合法权益、捍卫司法权威、增进社会诚信、改善营商环境、维护社会秩序发挥着积极作用，具有重大意义。要彻底解决我国多年来的民事执行难与执行乱的痼疾，更好地推动我国的民事强制执行工作，努力提升法院执行工作质效，就必须深入研究执行规律，探索行之有效的执行规范，构建好执行制度。换言之，我们应全面加强民事执行的立法工作，进一步完善我国的民事执行法律，而首当其冲的是要研究解决民事执行的立法体例问题。当然，完整的立法体例研究不仅涉及执行的立法模式选择问题，还需要考虑更深层次的执行程序与执行措施的逻辑排列，即立法构造问题。

一、民事执行立法体例的表现：立法模式与立法构造

民事执行立法体例包括民事执行立法模式与民事执行立法构造两个方面的内容，民事执行立法模式解决民事执行法与民事诉讼法以及其他部门法的外部关系问题，民事执行立法构造则解决执行程序规则与执行措施规则的内部结构安排及整合问题。

（一）民事执行的立法模式

有不少学者将民事执行立法体例等同于立法模式进行分析，这仅仅是从一个层面解决民事执行立法的外部关系问题，通常体现为“审执分离”的民事执行法单独立法模式、“审执合一”的民事执行法与民事诉讼法结合立法模式以及民事执行法与其他类型法律混合立法模式。

民事执行立法模式彰显民事执行法与民事诉讼法以及其他法律体系分工的外部关系，是形式层面的立法体例。一个国家选择什么样的立法模式与该国的法制传统和现阶段的基本国情有一定关系。我国现行法将民事执行程序作为一编规定在民事诉讼法典中，且条文数量十分有限，远远不能满足民事执行实践的需要。在我国，是否应制定单独民事执行法的争议一直没有停息。当前，我们有必要对国外民事执行的立法模式进行深入的分析，以期为我国民事执行法立法模式的确立提供借鉴。

1.审执分离模式

所谓审执分离模式，系指对民事审判与民事执行分别单独立法的模式。就民事执行单独立法而言，就是将民事执行的原则、制度、程序、方式及措施等单独进行规范，进而制定出独立单行的民事执行法典。在此模式下，民事执行法典与民事诉讼法典分门立户，自成一体，并行不悖。目前，属于此立法模式的国家有奥地利、瑞典、挪威、日本、韩国等[7]22。

2.审执合一模式

当前多数国家的民事执行制度与程序都是规定在民事诉讼法典之中，我们将这种立法模式称之为审执合一模式，也有学者称其为民事诉讼（审判）与民事执行混合立法模式。意大利、德国、西班牙等国是实行该立法模式的典型代表。如意大利关于民事执行的制度规定于意大利《民事诉讼法》的第三编中，共分为六章，具体包括“可执行凭据和执行催促书”“强制征收”“通过交付和迁离实现的执行”“对作为或不作为义务的强制执行”“执行当事人异议”与“执行程序的中断和消灭”等[7]24。

3.与其他法律混合模式

在有些国家，关于民事执行制度与程序的规定既没有单独进行立法，也没有规定于民事诉讼法典中，而是将民事执行与其他法律混合立法。混合模式又可分为三种类型：其一是将执行程序与破产程序混合立法，如瑞士；其二是将民事执行制度与程序分散规定于多部法律之中，如美国；其三是将民事执行制度与程序规定于法院法和各种法院规则之中，如英国[8]403。

（二）民事执行的立法构造

就民事执行法内容而言，民事执行制度既体现为一系列的法律程序，又表现为一系列的执行措施，其本身就是对执行程序规则和执行措施规则的融汇集成，立法体例在此体现为对执行程序规则和执行措施规则按照一定思路进行安排与组合，是实质层面的立法体例，我们亦将其称之为民事执行的“立法构造”。就各国所选取的立法构造方式与类型而言，主要有完全混合型、完全并列型以及总分结合型。

1.完全混合型

完全混合型的民事执行立法构造没有对执行程序规则和执行措施规则进行区分而采取“杂烩”式的糅合，以债权人预实现的实体权利为主线，针对不同的权利种类规定与之相对应的执行程序和执行措施，从而能够有效反映民事执行对私法上权利实现的价值追求。如德国《民事诉讼法》执行部分按照执行请求权的种类分别规定了对金钱债权的强制执行、关于不动产的强制执行、关于物之交付与作为及不作为的强制执行、代宣誓的保证与拘留、假扣押、假处分等[9]164，即属于此种类型。

2.完全并列型

完全并列型将执行程序规则和执行措施规则进行区分，分别以相对独立的体系并列，共同构成完整的民事执行法体系。其以秘鲁《民事诉讼法》中对民事执行的规定为典型代表，执行程序部分由“执行程序”“司法决定的执行程序”“担保物权的执行程序”构成；而执行措施部分规定在“强制执行”中，涵盖了“拍卖”“判定取得财产”“强制支付”等具体方式[9]165。

3.总分结合型

总分结合型考虑到了特殊与一般的逻辑特性，吸收了完全并列式明晰简洁的优点，将执行程序性规则进行抽象，概括出一般程序规则，与执行措施规则呈并列结构。同时，将关于具体操作的程序性规则与执行措施规则混合规定，不失完全混合型对私法权利的关怀和操作便利的优势。意大利《民事诉讼法》对民事执行的规定为总分结合型的典型代表，其中，一般规定包括“可执行凭据和执行催促书”“执行当事人异议程序”“执行程序的中断和消灭”；而具体执行程序与具体的执行措施则结合在一起规定[10]。

二、不同民事执行立法模式与立法构造评析

民事执行的各种立法模式与立法构造的出现，尽管是多种因素作用的结果，难分伯仲，瑕瑜互见，但这并不能成为妨碍我们对它们进行全面比较与评价的理由。各种立法模式与立法构造的特点如何，优劣长短怎样，需要我们进行深入的考察与评估，以便为我国将来选择适切的立法模式和立法构造提供参考。

（一）各种立法模式之比较评析

前已述及，民事执行的立法模式主要有审执分离模式、审执合一模式以及与其他法律混合模式。顾名思义，审执分离模式强调了审判程序和执行程序的差异性，对民事执行的原则、制度、程序及手段措施等通过制定单独的民事执行法典进行规范，如瑞典制定了《强制执行法》，并辅以相关“执行条例”和“收费条例”，共同构成了完整的民事执行法体系。值得注意的是，部分曾经采取审执合一立法模式的国家随着民事执行理论研究的深入和民事执行实践的推动，也走向了单独进行民事执行立法模式的阵营。如日本1890年制定的《民事诉讼法》曾将民事执行的内容作为一个重要部分进行了规定，但在1979年单独制定《民事执行法》后，便正式宣告民事诉讼法与民事执行法的“分离”。当然也有分离得不够彻底的国家，如法国在1976年对其民事诉讼法进行了若干修订，所颁布的新《民事诉讼法》将民事执行部分进行了剥离，但并没有予以废止，其执行部分继续有效，而后在1991年重新制定了《民事执行程序法》。部分学者认为法国完全从审执合一的立法模式转变成了民事执行单独立法的立法模式，《民事执行程序法》是独立的执行法典[10]。笔者认为，虽然法国将民事执行部分单列并制定了所谓的《民事执行程序法》，但是该部分并未真正脱离法国新《民事诉讼法》体系范畴，其从第六百七十二条开始进行规定，与新《民事诉讼法》进行了充分衔接，并未实现完全的独立成篇与自立门户。

民事执行具有典型的程序性特征，这让不少国家立法将其与具有纯粹程序性质的民事诉讼合二为一进行规定，以便更好地促进民事程序法体系的统一。毋庸置疑的是，民事执行法的主要部分为执行程序，其程序性特征使其与民事诉讼法有较高程度的相似性、亲和性、交融性，对二者进行合一编撰也就具有了合理基础，而这种审执合一的立法模式成为程序法发展初期的主要模式。不过需要特别说明的是，执行的程序与一般诉讼（审判）的程序是性质有别、价值取向不同的两种程序，执行程序也并不是审判程序的必然延伸。审判程序对纠纷解决得出的结论不具有必然执行性，即使具有执行性，也不一定会进入执行程序。况且，民事执行以实现已经确定的实体权利为目的，执行依据并不局限于生效的裁判文书，还包括具有执行性的债权文书，如经公证的特定债权文书、经司法确认的和解或调解协议等。这些差异反映了民事诉讼制度与民事执行制度调整对象的区别，这恰恰也是进行部门法划分的依据。

源于法制传统的差异，有些国家在民事执行立法上并没有选择与民事诉讼法分离独立或者合并嵌入的方式，而是选择将民事执行制度与其他法律混合在一起的方式进行规定，这体现了一些国家对民事执行性质和任务的特有认识。如就债权债务的实现而言，民事执行需要实现已经确定的民事实体权利，而破产制度在于对资不抵债的民事主体进行清算“还债”，二者在对债权人权利的实现方面具有很大的相似性，所以将民事执行与“破产法”进行结合就成为一种典型的混合模式[11]，瑞士就制定有《债务执行和破产法》[12]253。在具有判例法传统的一些英美法系国家，不以制定完整的民事执行法典为立法追求，而是选择将有关民事执行的相关规定分散置于不同的法律规则中，甚至是法院组织规则中，如英国“最高法院法”和“最高法院规则”规定了大量的诉讼程序和执行程序规则，成为比较特殊的混合立法模式。

随着学界对民事诉讼与民事执行研究的深入，不难看出，民事诉讼程序与执行程序在目的上、依据上，甚至价值取向上都存在较大的差异。民事执行涉及较多的实体问题，一定程度上强化了其“实体性”的特征，二者间的独立性比联系性更为突出，因此，各国立法也逐渐从“审执合一”的模式向“审执分离”的模式发展。具体而言，一方面，民事诉讼以解决民事纠纷为目的，而民事执行则以实现已经确定的实体权利为目的，在“审”和“判”之后续上“执”，并将“执”纳入“审判”的总特征之下，显得格格不入。另一方面，民事诉讼是以当事人诉权为基础的纠纷解决程序，强调当事人主义，而民事执行则是实现实体权利的程序，强调职权主义。民事诉讼程序与民事执行程序的连接点在于民事诉讼裁判可作为民事执行的依据，但必须肯定的是民事执行程序不单单是民事诉讼程序的延续，其执行依据还包括刑事和行政诉讼生效法律文书中的财产部分、生效的仲裁文书、公证的债权文书等，而这些都超出了民事诉讼法的范围。将民事执行纳入民事诉讼不仅混淆了两者的性质，还破坏了民事诉讼法的体例结构。再者，在公平与效率的价值选择上，民事诉讼需要进行事实与法律的认定，将法律关系通过裁判的方式进行固定，是将“不确定”状态变成“确定”状态的过程，倾向于选择公平价值；而民事执行则是将“确定”状态进行“实现”的过程，倾向于选择效率价值。这决定了民事诉讼与民事执行在某些原则上的侧重点有所不同。

从法典内容构成和篇幅占比的角度而言，由于民事执行法的内容比较繁杂，要全面规范执行活动与程序就无法避免执行法条文较多的现实，此举在审执合一的立法模式下却往往被认为是“侵蚀”或“霸占”了民事诉讼的立法资源和制度空间。如西班牙《民事诉讼法》共有八百二十七条，其第三编“强制执行和禁令”就有二百三十一条，民事执行方面的条文数占民事诉讼法典总条文数的28%。再如德国《民事诉讼法》中第八编“强制执行和禁令”共二百四十二条（不考虑强制管理与强制拍卖法的一百八十六条），民事执行方面的条文数约占民事诉讼法典总条文数即一千零六十六条的23%[9]164。事实上，二百多个条文并不算多，也不可能将执行制度及程序规定得面面俱到，详细具体，但由于民事执行法是“寄居”在民事诉讼法典中，二百多个条文就已经显得过于庞大，比例失衡了。如此看来，审执合一的立法模式无可避免地面临着严峻挑战。

（二）各种立法构造之比较评析

民事执行的立法构造表现为执行程序规则与执行措施规则按一定逻辑进行排列与组合，其受民事执行的程序性性质、实体法基准、立法技术等一系列因素制约。

民事执行体现私权主体请求执行机关对已经确定的私权利予以实现的过程，是公权力对私权利的“干涉”与保障，而公权力天生具有突破自身限制的本能与强烈渴望，其在任何时候对私权利都存在天然的威胁，这就需要强调民事执行的程序性，以严密的程序规则来对执行机关的权力进行限制，保证债权人权利实现过程的正当性。申言之，民事执行程序由一系列的执行行为与环节累积联结而成，具体的程序规则可以明确具体行为方式，如启动执行程序、决定执行标的、中止或终结执行程序、执行救济等。但是民事执行法不是纯粹的程序法，其以实现实体权利为目的，决定了其与实体法联系的紧密性，表现在民事执行以“已经确定”的实体权利为基础，达到实体权利所要求的“实体性效果”。就民事执行法立法构造而言，对于不同的执行对象，在实体法上所对应的实体地位会存在差异，如对行为的执行和对财产的执行就不一样，故需要在规范体系上回应实体法要求。当然，法典也不是简单的法律条文堆积，其具有完整性、系统性、逻辑性的要求。具体而言，由于执行工作繁杂、琐碎，全面详尽的执行程序规则可提高民事执行法的可操作性，且有利于当事人理解和遵守；而系统性和逻辑性强调结构上的周密协调与自洽，避免重复和矛盾。应当承认，受各种因素的影响，会出现不同的立法构造，而不同的立法构造各具特点和风格，优劣长短也尽在其中。对立法构造进行比较分析的意义在于如何选取较为适合的构造方式作为建设基础，如何扬长避短或取长补短进行加工打造，从而探寻出适合我国具体情况的民事执行立法构造方式。

对于“完全混合型”而言，长于便利操作，但不能充分体现执行的程序性特点。“完全混合型”以需要实现的实体权利类型为主线，糅合执行程序规则和执行措施规则，能够充分回应实体法的要求，并回避了将执行程序规则和执行措施规则进行区分的难题，其具体清晰的权利实现类型体现了民事执行具体细致的要求，便于执行人员按照各种具体的执行类型予以执行，操作性强。但是，这种类型划分限制了可以申请强制执行保护的潜在或新型实体权利范围，也会对不同执行类型中可以抽象出来的一般执行程序和执行措施进行重复规定，造成法律条文冗繁且程序模糊。

对于“完全并列型”而言，虽规范内容简洁、明确，但割裂了执行程序规则和执行措施规则的有机联系。其直接以“执行程序”和“执行措施”进行并列安排，两个部分的性质一目了然，层次分明，结构清晰，对于实体权利的保护有时比“完全混合型”更直接有力。但因为割裂了执行程序与执行措施的内在关联，二者衔接力度有限，容易导致执行工作“两张皮”之流弊。

对于“总分结合型”而言，其立法构造有效兼顾了一般与特殊。一方面尽量抽象出一般程序规则，在一定程度上避免了“完全混合型”不同执行类型执行程序的大量重复，凸显了民事执行法的程序性特征；另一方面与执行措施的“完全并列型”安排相比又具有简洁明快的优势，其对具体执行类型执行程序和执行措施的混合规定还增强了可操作性。

综上所述，对民事执行立法而言，一个国家选取什么样的立法模式和立法构造，受该国的法律传统、对执行功能的认识以及具体的执行实践的影响和支配，不能妄断哪一种立法模式和立法构造更优。我们在考量影响不同民事执行立法体例的因素后，针对具体情况选择最符合需要的立法模式和立法构造才是研究的目的。

三、我国民事执行立法模式与立法构造的选择

我国现今将民事执行制度依附于民事诉讼法，采取了“审执合一”的立法模式。民事诉讼法之民事执行部分仅有三十多个条文，然而民事执行内容繁复，我国现行民事执行立法已远远不能满足执行实践的需要，选择合适的立法模式成为当下直面民事执行立法体例需要解决的首要问题。当然，立法体例的选择也需要考虑执行程序与执行措施的逻辑排列与组合，即立法构造问题。采行何种类型的立法构造将直接影响民事执行制度的具体内容与实际功效，对此不能马虎轻视。另外，完整的立法体例擘画与设计还需要考虑更深层次的法律文化问题。法律的生命在于法律运行，而其在很大程度上受到法律文化传统的制约，这是一国立法需综合考量法制文化与国情的意义所在，否则，法律就只能停留在纸面。法律文化体现为“本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观的累积”[13]20，关系到民众对法律的认可程度或者信仰程度。法律本身也负有对人们的伦理观念进行引导和塑造的责任。只有将深入人心的法律文化与新的法律制度完美契合，才能充分发挥一项法律制度的功能。具体到民事执行立法路径选择而言，需要理性看待当下主要的权利诉求，需要准确把握社会的法律观念，更需要全面了解普通民众对“司法讨债”的认知与态度。须知，没有生存土壤的执行制度再完美也是“无根之木”。

（一）确立“审执分离”的立法模式

我国宜制定单独的民事执行法，这既具有理论上的基础，也是基本国情的需要。前述各种立法模式的比较分析表明，审判权与执行权的差异性和执行内容的繁杂性决定了执行立法之“寄居”形式不能充分发挥执行功能，制定单独的民事执行法是民事执行立法的发展方向。另外，结合我国的基本现实，我国具有制定单独民事执行法的强烈需求与社会环境。

我国长期以来将民事执行依附于民事诉讼法，相关规定较为原则，内容不完备，可操作性较差，不能及时解决执行实践中的相关问题，执行人员无所适从或者蓄意滥用程序都极其普遍。2007年，为解决民事执行难、执行乱问题，我国对民事诉讼法中的执行程序进行过修订完善，但也仅有三十四个条文。2012年我国对民事诉讼法进行了最新的修订，关于执行程序的规定总共也只有三十五个条文。“打补丁”式的修改未能有效改变执行难与乱的现状。同时，由于立法粗疏，就需要大量的司法解释与司法文件来补充，导致在效力等级上较为混乱，甚至相互冲突，执行制度的稳定性和权威性得不到保障。目前我国亟待对有关民事执行方面的立法进行一次系统的梳理。与此形成呼应的是，无论是我国实务界还是理论界，要求对民事执行进行单独立法的愿望都十分强烈，如自2001年以来最高人民法院不断努力，先后起草了六部《中华人民共和国民事强制执行法草案》[14]434，已故中国政法大学杨荣馨教授也曾主持拟定了《强制执行法（专家建议稿）》[15]1。这些成果既为将来制定单独的民事执行法提供了模板，创造了条件，也进一步提升了社会对制定单独民事执行法的期望值。

目前，理论研究的不断深化使得民事执行制度具有了较完整的体系和坚实的基础。民事执行制度本身具有摆脱民事诉讼法体例，独立发展成完备、系统、严密的民事执行法典的条件。其次，立法技术不断成熟使得制定出逻辑严密、内容精致、可操作性强的民事执行法典成为民事执行立法发展的必然方向。再者，社会实践越发繁复使得现行民事执行制度对执行工作中出现的新问题供给不足，造成了执行中的无法可依，同时也出现了自由裁量权完全自由的“真空”状态以及债务人逃避执行无法遏制等情形，社会对司法的不满无法消解。因此，抓紧制定单独的民事执行法典既是大势所趋，也是必然要求。

可见，基于民事执行与民事诉讼在原则和制度上的差异性、民事执行内容的繁复性以及强化民事执行制度的可操作性，基于“专项整治、专题立法、专门行动、专班推进”的社会治理偏好、国情状况与民意倾向，单独制定完备、系统、全面、清晰的民事执行法是我国进行民事执行立法最为可行的模式选择。

（二）确立“总分结合型”的立法构造

立法模式的选择解决了民事执行法与其他部门法的外部关系问题，接下来需要解决的是民事执行程序规则与民事执行措施规则的内部排列问题，即民事执行法典在体系上的具体安排或曰立法构造问题。从立法技术的角度而言，其应该符合完整性、逻辑性、严密性的基本要求。

笔者认为，综合考虑现有立法技术发展水平和我国具体司法实践的需求，以“总分结合型”为基础，借鉴“完全混合型”与“完全并列型”的某些优势，是建构我国民事执行法体系较为可取的思路。

民事执行法具有实现权利、解决纠纷、维护司法权威、规制执行权力的价值与功能，体现其一般功能与要求的相关规定具有较高程度的抽象性，很难将其与具体的执行规则融为一体，该部分可以作为“总则”存在，具体的执行程序规则和执行措施规则作为“分则”存在。总则与分则的第一次划分要能够从宏观层面上体现“总分”结构的要求，可以以法律规则是否对整个执行程序起作用作为划分标准。“总则”具有总纲性质，体现整体性、概括性与统领性的要求，这部分可以规定民事执行的立法依据、基本原则、执行主体、执行依据、执行监督等内容。

虽然针对不同的请求权，存在不同的执行程序与执行措施，但也存在涵盖整个执行程序的一般流程，如执行程序的开始、执行程序的变更、执行程序的中止与终结等，其体现为执行程序的一般规定，是第二次划分中的“总”的内容，与针对特殊执行请求权设立的执行程序与执行措施形成“总分”结构。需要强调的是，将执行程序的一般规定与执行措施并列安排能够体现“完全并列型”简洁、清晰的优势，对于执行措施规则而言亦是如此，在一般规定部分简单概括各类执行措施，与具体的执行措施构成“总分”结构。

还需指出的是，民事执行以实现已经确定的实体权利为目的，需要以能够回应私法要求的方式构建执行措施体系。我们知道，只有给付请求权具有执行力，其包括金钱请求权和非金钱请求权两个部分，其区分方式能够反映其在执行上所存在的差异，当为可以采用的划分方式。另外，就执行根据而言，担保物权的执行、保全执行和涉外执行都具有相当的特殊性，应属于具体的请求权划分范畴，与金钱请求权和非金钱请求权共同构成二次划分中“分”的内容。

民事执行法在一定程度上是关于具体运用民事执行措施的法律。这种性质决定了具体的执行程序与执行措施往往是相互渗透的，强行进行割裂会破坏执行制度体系的内在结构，而将其混合规定，还能体现“完全混合型”操作性强的优势。

综上，我国民事执行法可采取的结构为在一次划分为“总则”“分则”的结构框架下，将规定执行程序和执行措施的内容进行二次划分，先抽象出一般规定，然后分别针对具体的执行请求规定具体的执行程序与执行措施。此种安排方式，既可保证法典的结构完整又可避免在不同的执行类型下进行大量重复的规定，既可简化法条内容又可强化法条的可操作性，优势明显，值得采行。