论行政法视域下正当程序对信用监管机制的规制

郝 静

(河北政法职业学院， 河北 石家庄 050061)

引言

信用监管，简言之就是基于“信用”的行政监管机制，由于抓住了“信用”这个现代社会的基石，逐渐发展成为一种有效的社会治理手段。2019年3月，“信用监管”首次写入国务院政府工作报告，成为“优化环保、消防、税务、市场监管等执法方式”的重要改革举措。2019年7月，《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》(国办发〔2019〕35号)又进一步明确“信用监管”将作为新型监管机制的基础。由此，信用监管目前已成为社会信用体系建设背景之下，推进行政执法改革的重要抓手和着力点。然而，当行政机关频频采用“信用”进行监管之时，社会上却出现很多对其程序合法性、合理性的质疑之声，信用监管机制在执法实践中的使用并不规范，信用监管的公信力也有待提升。为此，我们希冀借助英美普通法系最高法律原则——正当程序的引入，保障被监管主体的权利，提升信用监管决策理性和可接受性，进而为信用监管机制的规范和完善提供可鉴之策。

一、信用监管机制的正当性基础：法律体系完善

凯尔森认为，“只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”[1]14按照这种理解，在现代社会中的正当性，不再来源于自然法学之下的自然与神意，而是不管是个人行动，还是公共权力的合法性，只要符合实在法，便可被称为正当。因此，信用监管机制的正当性基础是信用监管制度法律体系的健全与完善。

近年来，我国从中央到地方高度重视信用监管的制度建设，政策与法律规范层出不穷，从党中央文件、国务院政策，到国家立法，再到地方立法，自上而下都在进行信用监管规范的积极尝试，为行政机关信用工具的使用提供了一定的规范依据。但与此同时，我们应注意到，目前信用监管的相关规范存在以下问题：一是目前国家政策文件还主要是以“社会信用体系”建设为背景阐释信用监管机制的构建和完善，对“信用监管”的专项规范性文件尚停留在顶层设计层面。从国家政策规范沿革，我们可以清晰描绘其规制路径，虽充分体现政府在国家治理能力现代化上的迅速迈进，但受文件本身性质和效力的局限，呈现宏观指导多、微观制度少的特征。二是国家层面法律、行政法规与部门规章虽已有多部规范涉及信用监管领域，但是仅涉及信用监管的个别领域，均不是对信用监管的专项立法，总有些“头痛医头、脚痛医脚”的感觉，难有规制体系化成效。2019年7月《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》(国办发〔2019〕35号)出台，将信用监管的作用领域从事中、事后环节，拓展至包括事前、事中、事后环节的全方位作用，但实践中信用监管的规范性文件仍多停留在信用信息记录和失信惩戒等事中和事后环节①，鲜有事前监管机制的制度设计和规范规定，即使是事中、事后环节的信用监管规范也存在过于泛化、笼统、不甚明晰的问题。例如，公共信用信息的公开及使用、联合惩戒的界限等问题在现有规范中不甚明晰，过于泛化、笼统，无法达到规范公共信息和市场信息，发挥联合惩戒实效的目的。

有鉴于此，为保障信用监管机制的正当化运行，必须确立更为完善的信用监管法律规范体系，结合我国法治实践，其完善之策可从如下方面着手：一是加快地方立法经验的深化。在立法先试的过程中，地方立法主体积累了一定的经验，在此基础之上应进一步研究事前信用监管机制的规范和设计，同时对信用监管的技术风险、信用风险等领域进行立法尝试，规避风险的发生，提升地方立法经验今后可上升为国家立法的可能性。二是推动地方立法经验上升为国家立法。总结地方立法经验，进行国家信用监管专项立法。第一阶段可以先行制定行政法规，围绕信用监管制度中的信用信息记录，共享、披露、应用、信用奖惩以及征信活动等方面形成国家层面的体系化的制度性安排；第二阶段可以在行政法规运行成熟后，推动专项法律的出台。国家立法可以实现突破原有地方立法权限局限，在国家立法权限内对信用监管的主体、责任在民事、行政、刑事领域进行更加体系化的设计和安排。同时，国家立法的出台必将在信用监管所仰仗的信用信息平台的全国统筹建设、运行上突破行业、地区的分割，实现全国一体化联合惩戒的目标。

二、正当程序的程序公开性要求：监管信息充分公开

正当程序作为现代行政法治的一项基本原则，承载了现代行政法治之程序正义的基本价值追求，可以确保行政权力运行过程中程序正义的实现。一般认为，行政法领域中的正当程序有三项最低要求：程序公开性、程序中立性和程序参与性。程序公开性，要求行政权力运行全过程，除涉及国家秘密等法定情形之外，一律向相对人和社会予以公开。正当程序的首要要义即是“公开”，“没有公开就没有正义”[2]212。正当程序所要达到的功能目标——控制行政权力、保护私权利——都有赖于公开机制的设置和完善。行政公开已成为现代民主法治的基本要求，以及监督、控制行政权力的有效途径。

以正当程序的公开性要求检视我国信用监管机制，发现在信用监管机制的运行过程中，存在以下有悖正当程序之公开要求的问题：一是监管规则和监管结果公开不充分。信用监管的核心是信用信息，虽然很多规范都将纳入信用信息的范围进行了规范并予以公开，但信用信息采集、归集和使用的规则，信用评级分类的规则，监管主体并未充分向社会予以公开。例如，中国青年报社会调查中心曾经做过一项在线调查显示，83.9%的被调查者表示最担心在不知情的情况之下被列入“黑名单”[3]。所谓“不知情的情况之下”，反映了被监管主体并不知晓自身何种信息会被监管主体采集、归集并纳入信用信息范围，也不知晓监管主体如何对采集、归集的信用信息进行评判。换言之，监管主体并未完全将信用信息采集、归集规则向被监管主体公开，未达到被监管主体可以完全知晓的程度。另外，在信用评价分类过程中，监管主体向被监管主体公开的是法律规范层面上的规则，而对于具体的量化标准，往往仅停留在行政机关内部规范性文件层面，被监管主体并不完全知晓。二是信用信息公开不充分。实践中，“信用中国”“全国企业信用信息公示系统”等信用信息平台是我国目前信用监管机关利用的主要平台，其建设在信息的采集、归集、公开方面取得了巨大的成就，但与此同时由于行业分割、区域分割等原因，信用信息并未彻底在统一平台上予以公示，而是由监管主体各自掌握、各自使用，被监管主体无法充分知晓行政机关掌握的自身信用信息状况，成为被监管主体提升信用级别、修复信用信息的实质障碍。

鉴于正当程序公开的要求，笔者认为应从以下方面予以完善：第一，监管规则与监管结果的充分公开。政府要推进信用监管执法全程留痕，信用监管规则、依据以及结果原则上都要向社会公开。例如，公开行政机关信用信息采集目录、信用信息目录制作规则、信用信息使用评价规则以及信用监管的奖惩规则和处理结果等，使得被监管主体不再“无所适从”，可以明明白白接受监管，也方便社会公众对信用监管行为进行监督。第二，监管信用信息充分公开。利用信用工具的监管机制，其运行的大前提应是信用信息的可全面获取，因而信用监管机制运行首先要做的即是利用国家行政权力将社会主体信用信息的垄断、封闭、不对称之状况打破，统合各种资源构建可查、可核、可追溯的信用信息记录，并通过全国统一信用信息平台予以公示。为保证社会主体获取信用信息的实际效果，行政机关应向社会主体公开信用信息平台的查询方式、期限、更新频率等事项。

三、正当程序的程序中立性要求：评价主体中立

行政法领域中正当程序的第二项要求是程序中立性。程序中立性，原意特指在司法程序中，其裁判主体在相互对抗的当事人之间，应持有的“一种超然的、不偏不倚的态度和地位”[4]。当迁移至行政程序中，程序中立性“实质是要求行政主体排除利益的干扰，居于客观的立场，从而作出符合法律规定的公正决定”[4]。可见，程序中立性的要求有二：一是客观上作出评判的主体没有利益冲突，能够居于中立客观的立场，不会因维护自身利益损害被评判主体的利益；二是主观上作出评判的主体没有偏见，其内心不会先入为主对被评判主体有不公允的认识，进而影响其公正地作出评判。

在信用监管领域，根据目前的行政管理体制主要是“谁主管、谁评价”的原则，由行政机关向全国信用信息共享平台提供数据，由全国信用信息共享平台对行政相对人的公共信用进行综合评价。目前全国最大的公共信用评价平台是“信用中国”，它是由国家发改委的直属事业单位国家公共信用信息中心建立的，隶属于行政机关，并不完全独立于行政机关。依正当程序要求对此评价主体进行审视，该主体作出的公共信用综合评价结果对行政相对人的权益影响甚大——直接作为行政机关对行政相对人采取监管措施种类和频度的依据，若无法“排除利益的干扰，居于客观的立场”，显然不符合程序中立性要求，其作出的公共信用综合评价结果也因此失去正当性，无法得到社会的广泛认同。因此，独立于政府的专业公共信用评价机构的出现和担当就显得很有必要。在实践中，地方实践中确实也在尝试政府通过购买服务的方式，利用社会中介服务机构——公共信用评价机构——制作公共信用报告和进行公共信用信息评价。2019年9月，《国家发展改革委办公厅关于推送并应用市场主体公共信用综合评价结果的通知》(发改办财金〔2019〕885号)中特别指出，要“鼓励第三方信用服务机构开展市场化信用评价”，“为金融信贷、招标投标、商务合作等市场活动提供信用服务，满足市场日益增长的信用服务要求”。除此之外，在公共信用综合评价领域也应“鼓励地方政府有关部门通过政府采购等方式引入第三方信用服务机构参与”。可见，监管机关已经意识到评价主体中立性不够的问题，在进行尝试性改造，市场领域信用评价是积极鼓励第三方信用服务机构的独立信用服务，如支付宝旗下的“蚂蚁金服”等可以利用“大数据”实现精准的“信用画像”；公共信用领域综合评价是鼓励先尝试加入第三方信用服务机构，再逐步探索推进。

较之于公共信用领域，市场信用领域中的资信评价早已交由社会中的专业评价机构进行，从主体性质角度审视评价机构，它本身是独立的、中立的，已然符合程序中立性的外在要求。然而2008年全球金融危机的惨痛教训告诉我们，主体性质独立的信用评级机构也会因与被评价主体存在利益冲突而丧失客观立场，导致评价结论的朝令夕改，进而成为引发整个社会金融危机的导火索。因此，我们在选择信用评价机构时，必须利用正当程序设置保持信用评价机构的实质独立公正。首先，信用评价机构的选用必须进行利益冲突审查。信用评价机构，贵在评价之客观公允，而这一切均有赖于其立场之中立。信用评价机构的选用无论从组织架构上还是利益往来方面均与被评价信用主体之间不存在利益冲突，否则将不适宜担当信用评价工作。其次，信用评价机构所采用的评价标准应统一规范、公开透明。标准，作为一种重要的符号资源，只有资源高度集中统一，才能根据它形成统一的事物认知，否则将失去其自身存在的价值。在具体评价标准体系中，应对评分权重、赋值等事项设置量化指标，便于提升评价标准的可操作性。最后，各行业、各地方的公共信用评价、市场主体信用评价与国家层面的信用评价协同开展、有序进行。目前，我国各地方政府尚未全面开展地方公共信用评级和行业信用评价，为此各地方政府应按照《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》的文件要求，结合本地区经济社会发展实际和市场监管重点难点问题，探索开展相关评价。已开展相关评价的地区，应有针对性地优化指标体系和评价模型，制定完善的公共信用综合评价办法，开展更精准的公共信用综合评价。

四、正当程序的程序参与性要求：保障性程序完备

正当程序的第三项要求是程序参与性。程序参与性，是指在行政程序中利益相关人通过积极的行为对行政决策的形成产生影响，甚至影响决策结果的程序机制。行政相对人的行政程序参与表现为若干程序性权利：获得通知权(有权知晓如何参与程序的权利)、陈述权(向行政主体陈述涉案事实的权利)、抗辩权(对不利指控进行反驳，消灭、减轻不利指控的权利)、申请权(请求行政主体启动行政程序的权利)[5]。通过参与性程序权利的设置与完备，除了控制行政机关行政裁量权、防止其恣意妄为之外，其实质是有助于弱化“命令—控制式”传统行政监管特质，提升“伙伴—平等式”的新型监管特质[6]154。

目前，信用监管机制主要是通过对失信主体采取联合惩戒，“让失信者在全社会寸步难行”[7]，进而对社会主体的行为产生威慑力，达到社会治理的预期效果。根据国家公共信用信息中心的数据，“截至2019年2月底，国务院各部门在信用监管方面共签署51个联合惩戒合作备忘录”[8]，各级地方政府及其职能部门包括信用惩戒规范的数量更是庞大②。 “失信惩戒”甚至演化成为受到各个政府部门欢迎并津津乐道的“影子行政处罚措施”，ETC欠费[9]、垃圾不分类③、闯红灯[10]、频繁跳槽[11]等行为，都被纳入失信记录。惩戒先行，权利保障却并不尽如人意，突出表现为对纳入失信记录的主体的知情权、陈述申辩权、信用修复权的规定不甚完善，甚至缺失，亟待正当程序的规制。

第一，保障行政相对人知情权的程序设计。鉴于行政相对人一旦被纳入信用联合惩戒名单——“黑名单”，有关失信信息将在信用信息平台向社会公开发布和推送至相关部门，其声誉必将遭受重大的负面影响这一结果，行政机关在认定失信惩戒名单时应履行相应的告知程序。在告知程序中，行政机关应将信用联合惩戒名单认定的标准、依据、惩戒措施以书面的形式告知拟将被认定的行政相对人，同时告知其有进行陈述和申辩的权利；若拟将被认定的行政相对人提出异议，行政机关必须进行核查，并作出维持、修改或撤销的决定。在提出异议进行申辩期间，行政机关是否仍要向社会公开相关名单？鉴于信息公开后对行政相对人的影响有不可逆之特点，我们认为为避免造成难以挽回的损害，公开程序应予以暂时停止，而不是像实践中某些行政机关采取“申辩期间不影响信息公布”的做法④。当然，这种“暂时停止”是有期限限制的，不宜过长，申辩期限一旦届满，行政相对人的申辩理由没有被采纳，行政机关即可恢复信息公开程序，向社会公布惩戒名单。

第二，保障行政相对人陈述申辩权的程序设计。现有信用监管机制中不少规范都规定了相应的异议程序，譬如被列入严重失信主体的异议申请途径和处理程序等⑤，给予了相对人陈述、申辩的机会，但是在异议处理期间，信用信息是否仍然可以被使用，联合惩戒措施是否继续执行，并未作出相应规定，一旦异议成立，对相对人将会造成难以挽回的不利影响。因此，在异议程序设置中应完善配套程序设计，譬如设置异议期间信用信息冻结程序，当信用主体对信用信息提出异议时，在有权处理信用信息主体对异议处理完毕之前，信用主体可请求暂时冻结目前的信用信息状态，不得对外发布信用主体涉及争议信息的信用报告，或以争议信息为基础进行信用评价并进而对信用主体的信用状况进行分级分类，不得采取联合惩戒措施等。

第三，保障行政相对人信用修复权的程序设计。信用修复权是正当程序中相对人抗辩权的表现形式之一。在现行法律规范中，信用修复程序机制缺失，造成失信主体永无翻身之日，丧失了主体信用重塑的渠道，打击了其纠正失信行为的热情和动力。例如，国家发改委等十七个部门联合发布了《关于对文化市场领域严重违法失信市场主体及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》、原国家工商行政管理总局出台的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》(国家工商行政管理总局令第83号)均未规定信用修复程序，虽然规定有失信记录的“移出”程序，但只是被动地等待期限届满才可能对信用进行修复，而对于失信主体即使“有心”通过实际行动积极修复自身的失信记录，也因没有法定的程序机制设计而倍感“无力”，不利于引导失信主体积极主动的正向信用修复活动。由此，在设计信用修复程序时应特别注意重点构筑依申请的信用修复机制，明晰信用修复适用情形和标准、不得修复的情形，构建信用修复的多机关协同机制，畅通专业机构的信用修复程序等。

课题组成员：李苏平、张哲、吕新建、刘改凤、韩凤然、王潇。

注 释：

① 事前环节的信用监管机制包括：信用承诺机制、经营者准入前诚信教育机制、信用报告应用机制等；事中环节的信用监管机制包括：市场主体信用记录机制、信用信息自愿注册机制、公共信用综合评价机制、信用分级分类监管机制等；事后环节的信用监管机制包括：失信联合惩戒对象认定机制、督促失信市场主体限期整改机制、失信联合惩戒机制、市场和行业禁入机制、违法失信责任机制、信用修复机制等。参见《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》。

② 以“信用惩戒”检索词，在“法信”(https://www.faxin.cn/)平台上，共搜索到864条地方性法规、地方规章以及地方规范性文件的记录。

③ 《上海市生活垃圾管理条例》 《北京市生活垃圾管理条例》 《西安市生活垃圾分类管理办法》均已规定将违法不实施垃圾分类的纳入个人征信记录，深圳市、合肥市等地也在积极修订原有的垃圾分类管理规范，拟将垃圾不分类纳入个人征信记录。

④ 参见《国家旅游局关于旅游不文明行为记录管理暂行办法》(旅办发〔2016〕139号)第11条规定：“‘旅游不文明行为记录’形成后，旅游主管部门应当将相关信息通报或送达当事人本人，并告知其有申辩的权利，当事人在接到申辩通知后30个工作日内，有权利进行申辩。旅游主管部门在接到申辩后30个工作日内予以书面回复。申辩理由被采纳的，可依据当事人申辩的理由调整记录期限或取消记录。当事人申辩期间不影响信息公布。”

⑤ 《广州市公共信用信息管理规定》第34条规定，严重失信主体名单向社会公示前，信息提供单位应当告知信息主体列入严重失信主体名单的理由和依据，信息主体同时有权提出异议。