论《民法典》自助行为制度的完善

章香香

〔安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000〕

《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)第七编侵权责任编第1777条新增了自助行为的规定，行为人的自身合法权益受到侵害且不能受到国家机关的及时保护、不立即采取措施将会使得自身权益受到不可避免、难以挽回的伤害时，行为人可以采取一定的措施对侵权人的财产或其他权利进行限制以保护自身权益，并及时请求国家机关介入处理。(1)《中华人民共和国民法典》第七编侵权责任编第1777条：合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。该法于2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过，自2021年1月1日起正式施行。这一规定增加了新的免责事由，进一步扩大了人的行为自由，填补了我国民事立法上关于民事自助行为规定的空白，使得民事主体在维护自身合法权益时采取合法合理措施有了法律保障，[1]为法院在审判涉及民事自助行为的案件时提供了法律依据与理论指导，能够有效避免因对民事自助行为理解差异而出现的同案异判现象。

作为新增的免责事由，须对自助行为的相关内容进行明确，确定其概念与构成要件，并据此规范可实施自助行为的主体与权利范围，对合法的自助行为予以肯定，而不符合要求的行为或不当的自助行为须明确其侵权责任，以此促进自助行为制度建设有序推进，为实践提供理论指导与法律依据。

一、民事自助行为的内涵与价值分析

1.民事自助行为的概念

民事自助行为的概念，由于各国法律规范的不同，使得对这一行为的理解存在差异，学界针对这一行为概念界定，主要存在权利保全说、进攻说、公力救济例外说三种主要观点。

(1)权利保全说。王泽鉴先生认为，自助行为是指行为人对他人(被行为人)采取限制自由或扣押、毁坏财产的方式以保障自身合法权利的行为，为了保障法律规定的合法权利而采取保全措施，不用承担赔偿责任，但是未能及时请求法院或其他机关进行援助且并未在权利受侵害时实施的自助行为以及不能实行自助行为的请求权或当时实行请求权存在困难的不在此限。[2]这一概念对自助行为的适用范围、行为方式都进行了规范性限制，认为自助行为实施后需及时报告法院或其他机关申请国家公权力的援助，将自助行为视为公权力保障之外权利保障措施，仅在公权力暂时无法发挥作用时才能施行。

(2)进攻说。梁慧星教授主张，行为人为保障自身权利，对他人的财产或是自由采取毁损或限制的行为称为自助行为。[3]王利明教授认为，自助行为是指行为人为实现自身合法请求权，在情况危急且无法向国家机关申请立即援助，进而对他人的财产实施扣押或毁损、对他人自由进行拘束或其他相应措施的行为，这类行为应被社会公德或法律规定所许可。[2]上述观点体现了自助行为的主动进攻性，行为人在自身权利受到侵害时主动采取措施以维护权益，这与正当防卫的被动进攻存在区别，通过法律规定，淡化自助行为的进攻性特征，引导行为人通过合法的柔和的方式维护自身权益，就算是在不得已情况下选择了较为暴力的方式也需受到法律的规制。

(3)公力救济例外说。这一学说认为国家公权力对公民权利进行了充分的保护，行为人通过自身采取的合理合法行为来实现自己的请求权只是一种例外情况。公力救济例外说将自助行为进行了广义与狭义的区分。广义的自助行为包括了正当防卫和紧急避险，与自助行为的主动采取措施且限于保护自身权利不同，正当防卫与紧急避险是在自身、他人、集体或国家利益受侵害时采取被动防卫或回避措施，由于自助行为与正当防卫、紧急避险在行为主体、实施意图、行为方式等存在差异，因此将自助行为与其他私力救济措施置于并列的地位。狭义的自助行为，大部分观点认为是独立于公力救济体系之外的私力救济系统。德国、希腊、葡萄牙、奥地利采取的就是狭义的自助行为概念，将一些特别条款进行进一步的具体化规定，在物权编设置占有人及其自助人的取回权、债权编设置出租人自助权。我国台湾地区的民法中所规定的不动产出租人的留置权，场所主人、土地所有人的留置权，占有人及其占有辅助人的防御及取回权等也是有关自助行为的具体性规范。[4]

笔者认为，《民法典》中的自助行为属于根据权利保全说与公力救济例外说的结合体。《民法典》侵权责任编第1777条关于自助行为的规定及物权编第十九章关于留置权的规定，使得我国民事自助行为属于权利保全说与公力救济例外说的结合体。根据法律规定，民事自助行为是权利人在自身合法权益受到侵害不能及时受到公权力保护且不立即采取措施会使得自身权益受到无法挽回的伤害时，对侵权行为人的财产等权利采取限制措施并及时申请国家机关介入的行为，这与权利保全说所要求的条件相差无几，都是在自身权利受侵害时积极采取措施且须及时申请公权力介入保护。[5]但是《民法典》中关于自助行为的规范仅在侵权责任编进行了明文规定，成为侵权行为的违法阻却事由，而并未像正当防卫、紧急避险那样在总编中进行规范适用于《民法典》全文，且在物权编中所规定的留置权为债权人采取留置措施以实现自身合法债权提供了法律依据，这与公力救济例外说中的狭义自助行为规范不谋而合。

2.民事自助行为的构成要件

自助行为的构成要件，学界主流观点有三要件说、四要件说和五要件说。[6]三要件说认为自助行为需是保护自身请求权、情况紧迫不能及时得到公权力保护、不及时采取措施请求权就会发生难以挽回的危险或阻碍权利实现。四要件说认为自助行为应由保护自身权利、情势紧迫无法及时请求救助、必须依据法定方法进行或是及时请求国家机关救济、不得超过必要限度四个部分构成。五要件说认为自助行为包括五个方面：第一，须为保护自身合法权益；第二，情势紧迫无法及时申请国家机关援助；第三，必须为保障请求权的实现；第四，所采取的方式须得到法律和社会公共道德的许可；第五，不能超过必要限度。[7]

根据《民法典》第1777条规定，可以总结出新增的免责事由——自助行为的构成要件主要包括以下四个方面。

第一，自己的合法权益受到侵害，情况紧迫来不及请求公力救济。这里的合法权益，是指由侵权行为引发的债权请求权，包括基于财产权、人身权被侵害而产生的请求权，且受侵害的权利本身须符合法律规定。在民事侵权领域，大部分侵权行为具有意外性、临时性的特征，权利人无法提前预知自身权益将受侵害，因此在权利受侵害时无法及时得到公权力的保护。例如，王某在公交车上发现自己的钱包被人偷走，在小偷准备下车时被王某发现，此时王某紧跟小偷下车并抓住小偷衣物防止其离去。此时王某在自己合法权益被侵害时无法及时向公安机关请求帮助，他及时抓住小偷，限制其行动的行为是合法有效的。

第二，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害。这里的意思是指行为人在权利受到侵害后如果不立即采取措施，则受侵害的请求权将无法实现或实现成本显著增加。[8]如食客用餐后拒绝支付餐费，此时饭店管理人员或服务人员可以采取自助行为，因为在食客离开后再通过各种方式要回餐费的成本将显著增加。

第三，受害人在采取自助行为后，立即请求有关国家机关介入处理。自助行为是行为人在合法权益受侵害时采取的必要自力救济手段，为了保护权利不受继续侵害或受侵害后能够得到及时保护，而受侵害权利的保护实现，如返还财产、侵权赔偿等需要国家机关的公权力进行侵权行为判断后再要求侵权人进行赔偿或通过其他手段实现。另外，法律所规定的自由是有边界的。立即请求国家机关介入，也是对行为人采取自助行为进行规制的一种限制性条件，以防自助行为在法律的支持下由于错误理解或宽泛理解而不受控制从而扩大了行为人的自助自由。

第四，不超过必要限度，超过必要限度的构成侵权行为。自助行为的实施须遵循比例原则，在行为强度与效果之间寻求平衡，否则超出必要限度时无法阻却违法是由，需承担相应侵权责任。[9]行为人在自身合法权益受侵害后，可对侵权人的财产进行扣押、毁损等必要措施以维护自身权益；针对侵权人的人身自由是否进行限制法律并无明确规定，但应当根据文义或其他法律规定，对“采取扣留侵权人的财物等合理措施”中的“等”字进行扩大解释，在必要情况下可对侵权人的人身自由进行相应的限制。例如，在超市疑似行窃的侵权人在公安机关到来之前可由超市工作人员进行暂时性的留扣，但不得采取扣押、拘留等明显侵犯人身自由的方式，且限制时间不得过长。

3.民事自助行为的价值分析

因人类社会初时未建立国家或其他具有强制力的统治阶级，在自身权利受到侵害时无法寻求公权力的救济与保障，所以人类所秉持的“同态复仇”“血债血偿”观点对自身权利进行维护，这便是最原始的自助行为。在国家建立后的较长一段时间内，统治者的主要目的仍在于进行经济发展与疆域开拓，并未重视法律在国家治理与社会调控中的作用，此时，通过自己的力量进行私力救济还是人们保护自身权利的重要方式，在古罗马时期制定的《十二铜表法》就规定了债权人可将不履行债务的债务人视为奴隶进行拘禁或买卖，以此来维护自身的债权。甚至当债务人经多次催告仍不还款时可将其杀死，债权人众多时可将债务人肢体进行切割分配。(2)《十二铜表法》第三表执行：三、此时如债务人仍不清偿，又无人为其担保，则债权人得将其押至家中拘留，系以皮带或脚镣拴住，但(镣铐)重量最多为十五磅，愿减轻者听便。四、债务人在拘禁期间，得自备伙食，如无力自备，则债权人应每日供给谷物粉一磅，愿多给者听便。五、债权人得拘禁债务人六十日。在此期内，债务人仍可谋求和解；如不获和解，则债权人应连续在三个集市日将债务人牵至广场，并高声宣布所判定的金额。六、在第三次牵债务人至广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得将债务人卖于台伯河(Tiber)外的外国或杀死之。七、如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵未按债额比例切块，亦不以为罪。我国古代封建社会中亦有“役身折酬”的说法。这在当时经由法律规定，使得暴力私力救济合法化，以保障债权人债权得以实现。近代以来，国家公权力不断加强，通过法律来维持社会秩序进行国家治理的观念发展，随着法律的建立与完善，自助行为在维护私人权益领域的运用受到了极大限制，但因其自身效率、便捷等特点亦成了公权力保障手段之外的重要辅助手段，得到大多数国家的认可与重视，在权益保障领域发挥了重要价值。

(1)理论价值。法的价值在于满足人们的基本生存与需求，民事自助行为的确立使得人们通过自力救济维护自身合法权益变得合法化、正当化，在公力不及救济时能够快速有效地对权利的实现进行保障，所体现的是法律对于正义与秩序、公平与效率的追求，正义、秩序、公平、效率都是法的价值的体现。民事自助行为在追求正义维护法益的同时，[10]通过对这一行为进行合理限制，以此来维护社会行为秩序，避免因过度自助导致社会公共秩序受到影响。在公权力无法及时对受侵害人的合法权益进行救济时允许受侵害人主动采取措施保障权利得以实现，是法律在保护人的合法权利受到公平公正对待的体现，同时这种保障是及时有效的，能够有效避免事后救济可能导致的维权成本高、取证难等问题，能极大地提高权利实现的效率。

(2)实践价值。一方面，民事自助行为制度有效克服公力救济的局限性，维护司法统一与权威。国家公共法治资源有限，无法处理社会上方方面面的矛盾，国家机关只能依据法律规定进行严格执法而非对所有事物都可进行控制。民事权利保护多数坚持不告不理原则，只有在权利人申请时公安机关或司法机关才会介入，在情势紧迫的情况下若仍拘泥于公力救济，不利于权利保护，自助行为能够有效克服公力救济的事后行为局限性，及时进行权利保护。另一方面，民事自助行为通过法律进行规定有利于引导和规范自助行为的正确实施。在司法实践中，经常出现权利人因采取自助行为的方式不当或错误自助受到起诉，如“暴力催债”“暴力讨薪”等行为，权利人虽然目的是为了维护自身的合法权利，但方式方法错误，因此受到法律的处罚。通过对自助行为的权利内容、行为方式等进行规范，可以为权利人提供法律依据与行为参考，在法律允许的限度内合法保障权利实现。

二、我国民事自助制度规范尚有缺漏

1.自助行为主体尚不明确

民事自助行为规定行为人只能在自身权利受侵害时才可采取自助措施，这与正当防卫、紧急避险规定的可为他人、集体、国家利益采取防卫或避险措施存在差异，因此将自助行为人限定为权利人本人。但是，《民法典》规定了民事行为能力，限制民事行为能力人与无民事行为能力人在日常生活中受到权益侵害的现象不在少数，在他们不能明确辨别权利是否受侵害从而能否采取自助措施时，他们可能无法通过自助行为来维护自身权利。另外，行为人在自身权利受到侵害时若仅凭一己之力无法对侵权行为人进行控制，那他能否请求别人进行帮助，这都是在自助行为制度实践过程中需要解决的问题。

2.民事自助权利范围狭窄

《民法典》将自助行为规定在侵权责任编，规定了侵权行为导致的请求权可进行民事自助。在学界关于究竟何种权利受侵害可采取自助行为时多数学者存在不同的看法。有的学者主张限于请求权，有的学者则主张适用于一切合法的权利，包括人身权在内。

我国法治建设尚未达到人人知法懂法的程度，在保障自身权利实现时无法准确判断是属于侵权行为导致的请求权或其他权利，我国民事自助制度刚刚建立，需要对其权利内容进行明确，对行为人的自助行为指明方向。同时，民事自助权利范围可进行适当扩大，仅限制在侵权行为引起的债权自助不利于民事权利保护。民法是保护公民的私人权利，除侵权之债外，合同之债或其他合法权利也可适当规定通过自助行为进行自力救济，以保证权利的有效便捷实现。

3.自助方式与强度规定模糊

民事自助行为作为侵权免责事由，具有免除自助行为人侵权损害责任的效果，因此需对自助行为的行为方式与行为强度进行明确规范，以免行为人抱有免责心理从而采取过激手段过度侵害侵权人的合法权利。自助行为人为保护自身权利不受侵害需采取合理方式方法，不能采取伤害侵权人身体健康、生命健康的方式，否则可能构成正当防卫或紧急避险，这与自助行为的规定相悖，因此只能限于有关财产或人身自由的暂时性自助措施，这需要法律予以明确规定。与此同时，自助行为的手段为何、自助行为维持的时间长短等影响自助行为限度认定的因素也需进行规范，对自助行为的实际实施进行有效指导，以免行为人自助不成反担责任。

4.自助行为法律后果规定过于宽泛

《民法典》侵权责任编第1777条第2款规定，行为人所采取的自力救济措施不当对被行为人或他人造成损害的，应当承担侵权责任。行为人在进行自助行为后若被判定不符合自助行为构成要件或者是超过了构成要件所要求的内容或限度，那么则需要承担相应的赔偿责任，在民事侵权领域限于金钱赔偿、赔礼道歉等事后救济领域，因为停止侵害早已在国家机关介入时这一侵害行为已然结束。但是，自助行为不当所造成的法律责任承担能否因自助性质进行适当的责任减免亦需进行规范，否则权利受侵害的人可能为避免承担责任从而选择放弃实施自助行为，这样一来，为民事主体保护自身权利从而给予其更多民事自由的目的就无法实现，也无法引导人们积极采取自力救济主张自身权利保护与实现，侵权人也可能就此逃脱，为公权力救济增加救济成本、降低救济效率。

三、完善民事自助行为相关立法规定

1.以修正案的形式在法典总编增加有关自助行为的规定

民法以保护民事主体的合法权利为主要目的，不仅体现在民事权利的保护上，更注重民事责任的承担。将自助行为仅规定为侵权免责事由，只强调了民事侵权领域公民合法权利的保护，而忽视了在民法领域公民的其它合法权利。例如，物权编所规定的留置权，作为一项法定担保物权，规定债权人可根据合法占有的债务人财产在债务到期未得偿还时依法进行变卖处理优先受偿价款以实现自己的合法债权，这其实就是债权人合法进行自助行为实现自身债权的一种方式。

在总编中增加自助行为的规定，能够在总体上肯定公民的自助行为，鼓励公民积极自助节省司法资源，且可以为司法实践提供便捷。公民实施了自助行为，可直接依据总编的规定界定行为的合法性，若行为不合法，根据涉及的权利所在分编的具体规定进行具体裁判；若行为合法，则可以直接解决争议问题，帮助行为人实现权利，不必再去理会是否构成侵权责任编规定的条件。此外，总编中规定了自助行为，后续若其他分编需要增加自助行为的规定，如德国、英国的特殊自助权的类似规定，也可直接提供法律依据，形成自助行为规定的总分结构体例。

2.扩大自助行为请求权范围

实施民事自助行为的前提是存在侵害权利人合法权利的事实，行为人所采取的措施应针对特定人，因此，抗辩权、形成权、支配权等无特定对象的权利不能成为自助行为保护的对象。自助行为所保障实现的权利应是行为人的合法请求权，这种权利限于实体上的请求权且法律允许强制执行或诉讼保全，包括合同之债的请求权和基于对物权、知识产权、人身权等被侵害而产生的请求权。但是，有两类请求权应被排除在自助行为权利范围之外：一是性质上不适合强制执行的请求权不允许实施自助行为，这类权利即使是在公权力的介入下也无法强制要求被行为人履行义务或承担责任，如劳务合同中要求劳动者一方履行劳务、要求演艺工作者履行演出义务或是夫妻一方请求另一方实现同居行为等，这类请求权应被排除在自助行为权利范围之外；[11]二是法律不予以保护的请求权，如自然债务(3)自然债务是指失去法律强制力保护，不得请求强制执行的债务，与法律债务相对。请求权、诉讼时效消灭后的请求权及违法行为所形成的债务，如高利贷债务偿还请求权等，不适用自助的规定。

3.厘清自助行为主体与方式

自助，即自己帮助自己，行为人本身就是权利人自助行为的目的限于实现自己的合法请求权，必须以保护自己的合法权利作为行为意图，这是自助行为与正当防卫和紧急避险最大的区别。因此，自助行为的主体应当是行为人本人。那么，其他人能否成为自助行为主体，这需要根据具体情况进行探讨。第一，本人的法定代理人或委托代理人及失踪人的财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人等这些代本人行使权利的人，学界认为应视为本人可以实施自助行为。[12]上述这些人均是在本人无法亲自行使自己权利时的代为执行人，是合法权利受侵害时的直接见证人，且他们对在本人授权范围或法定范围内的合法权利负有保护义务，本人合法权利若受侵害则意味着其未尽到自身的保护责任，此时，其为了弥补权利受侵害造成的损失以及免除自身责任，可在法律规定的范围内合法实施自助行为。第二，自助行为的主体在一定情况下也包括协助人，意指帮助行为人实施自助行为的人。自助行为的被行为人有时可能不止一人，自助行为人在无法对被行为人的财产或人身自由进行一定控制时，可向他人进行合理求助，即协助人，协助人需在行为人的指示下帮助施行自助行为，不能以自己的意愿采取措施，且协助人的自助方式、自助限度不可超过行为人。

自助行为方式在古代社会主要表现为同态复仇、血债血偿、折债为奴等，但随着社会文明的不断进步，这些方式逐渐被淘汰，在近现代法治社会，这些方式已被完全禁止，取而代之的是排除妨害、扣押或毁损财产、恢复占有、临时性限制人身自由等自助措施。

我国亦应明确自助人的行为方式。针对被行为人的财产可采取扣押、毁损的方式，若是不易保存的动产或货物，可采取折价变卖的方式，同时对价款进行提存；对于扣押的财产应尽妥善保管义务，在国家机关介入后及时转交。对于被行为的人身自由可进行暂时性限制，只能限制其活动范围，不可采用绑缚、锁在房间等方式，除非行为人的侵权行为恶劣可能涉及刑事犯罪；临时性限制人身自由的时间一般不可超过6小时，除非是交通不便的边远地区或突发情况导致国家机关无法及时介入，在国家机关的同意下可适当延长限制时间。在这期间，须保证被行为人的人身安全，不可使用暴力。针对其他的请求权，如物权请求权或可采取排除妨害、恢复占有的方式；侵害人身权、名誉权等产生的请求权，如损害不大，行为人可自行商量解决方式，如要求被行为人赔礼道歉、恢复名誉等。

4.规范自助行为举证责任与后果

自助行为的举证责任应包括两个方面：其一，自助行为及所保护的合法权利的证明责任。“谁主张，谁举证”是民事诉讼证据制度的一项基本原则，实施自助行为的行为人应遵循该原则，民事自助行为人申请国家机关介入后应就自己的自助目的、自助方式及合法权利受损害的事实进行举证，证明自己的自助行为符合法律关于自助行为构成要件的规定，被行为人应就自己是否侵害了行为人的合法权利这一问题进行举证。双方关于自助行为所要保护的合法权利是否受到侵害的事实适用侵权责任编相关规定进行举证。其二，自助不当时的证明责任。若行为人的自助行为不当造成被行为人的合法权利受到损害，则由被行为人进行举证。当然，若行为人主张自己没有过错，则按照侵权责任的一般归责原则——过错责任原则来进行举证，自助行为不当不应适用举证责任倒置规则，因为自助行为只能是一般的限制他人权利的行为，不涉及侵权责任领域的特殊侵权，故而应由责任双方就各自主张进行举证。

自助行为的实施必然导致相应的侵权结果，就自助行为的合法性问题，会导致不同的法律后果，应就这些后果进行明确规范。

(1)免责事由成立。自助行为被认定符合《民法典》的规定，则构成违法阻却事由，可免除侵权责任。

(2)构成侵权。第一，自助行为不符合构成要件的规定或是事后国家机关拒绝认可其行为，则不符合自助行为规范，直接认定构成侵权，承担相应责任。第二，假想自助或称错误自助，意指权利人在不具备实行自助行为要件的状态下实行了自助行为。[13]行为人误以为自身合法权利受侵害而实施自助行为，此时的被行为人并未损害行为人合法权利，因此行为人须为自己的行为承担侵权责任。第三，自助过当。自助过当意指行为人的自助行为明显超过必要限度且对被行为人的合法权利造成了重要损害，行为人须承担因其超过必要限度的行为造成的侵权责任，当然，可根据实际实况，适当减轻其责任。

结语

民事自助行为对公民通过自力救济维护自身合法权益具有重要意义。我国《民法典》侵权责任编规定的自助制度为我国自助制度的发展奠定了基础，明确自助行为的构成要件、行为内容以及行为结果，不仅能够为公民采取自助措施提供具体指导，更有利于司法实践的统一。此外，纵观其他国家的自助行为制度发展较为成熟，可在恰当的时机丰富我国法典中有关自助行为的其他规范，促进其发展，完善保护公民民事权益的途径。