论行政立法责任的基本构成要件

习剑平

(井冈山大学 政法学院, 江西 吉安 343009)

有权力必有责任,权责统一,这是法治国家的基本要求。然而,在传统理论上,立法者一般享有立法责任豁免权,直到晚近,立法者的责任问题才逐渐引起了重视,一些国家通过立法或判例的形式确立了立法者的责任。国外法学界对于立法责任有过三种观点:否定说、中间说与肯定说。[1]总体而言,立法责任经历了一个从无到有的发展过程。我国法理学界一般认为法律责任的构成要件包括责任主体、主观过错、违法(或违约)行为、损害结果以及因果关系等五个方面。[2] 124-125各部门法对法律责任的构成又有不同的认识,如对于侵权责任的构成要件,有学者认为:“侵权责任必须由违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件齐备方可构成,缺一不能构成侵权责任。”[3]83对于行政责任的构成要件,学界还有较大的分歧,有学者认为其构成要件只有一个,即行政主体存在行政违法,原则上不应有其他构成要件。[4]293那么,行政立法责任的构成要件应当包括哪些呢?目前,我国成文法未作明确规定,法学界对此方面的探讨也很少,故笔者不揣浅陋,抛砖引玉,以见教于大方。

一、行政立法责任概述

何谓“行政立法责任”?一个较为简明的定义是:“行政立法主体对其违法行为所应承担的法律责任”[5]。细究之下,这看似简单明了的概念还有许多问题需要深入探析,如行政立法主体包括哪些?行政立法机关的公务人员是否属于责任主体?行政立法中的违法行为有哪些情形?法律责任的形式包括哪些?等等。根据不同的标准,行政立法中的违法行为可能会导致相关主体的政治责任、法律责任、社会责任、伦理责任等,而法律责任又可分为违宪责任、行政责任、刑事责任、民事责任等。根据违法主体的不同可分为集体责任与个人责任等,而个人责任又可分为领导责任与一般公务人员的责任等。如无特别说明,本文探讨的主要是法律责任,即行政立法法律责任(下文简称为“行政立法责任”)。

(一)构建行政立法责任的必要性

为何要探讨行政立法责任的问题?一个简约却不简单的理由是:有权必有责,权责须统一。作为现代行政权的一项重要内容,行政立法权如果缺乏责任的约束,则存在着滥用权力、侵害权利的危险。一般而言,法律责任具有预防、惩罚与救济的功能,“法律责任的目的就在于:通过使当事人承担不利的法律后果,保障法律上的权利、义务与权力得以生效,实现法律的价值”[6]13。而行政问责制度的建立,“已成为中国推进法治的一条重要进路,衬托出政府主导的鲜明特色,迸发出西方学者难以想象的制度功效”[7]373。其实际效果甚至要优于行政复议、行政诉讼等法定途径。由于缺乏成文法的依据,我国行政立法中的责任机制一直未能建立,遑论有效运转,这使得行政立法成为一项安全的事业,因为无人问责,故无须担责,还可以不时地通过行政立法将部门利益或者地方利益法制化,这显然与法治精神相背离。因而,为使科学、民主、公正的行政立法得以实现,有必要探讨并进而构建起相对完善的行政立法责任机制。

(二)行政立法责任豁免及其限度

学界对于行政立法主体是否需要对其立法行为承担法律责任颇有争议。在传统理论上,立法者一般是享有立法责任豁免权的,直到晚近,立法者的责任问题才引起重视。对于立法责任,国外法学界有过否定说、中间说与肯定说三种观点:“否定说”将立法行为视为一种国家对内行使主权的行为,国家的主权在民,法律是人民意志的体现,因人民无过错可言,故立法者无需承担立法责任。“中间说”认为是否需要承担立法责任的判断标准是法律有无明确规定,若无,则不需要承担立法责任。“肯定说”认为只要国家行为给公众造成的负担超过社会的平均水平,就应当承担责任,而不论其合法与否。[1]肯定说逐渐为一些国家的法律及判例所认可。

总体而言,立法责任经历了一个从无到有的发展过程。在相当长的时期内,不论是普通法系国家还是大陆法系国家,立法者享有责任豁免权为通例。例如,英国在其资产阶级革命时期,就产生了立法人员对其执行职务范围内的行为不受追诉的传统,“资产阶级以议会作为根据地和专制君主对抗,斗争的结果,产生了议员的立法活动不受拘捕和民事追诉的特免权利”[8]791,被称为立法特免(legislative immunity),目的在于保护立法人员能够充分履职,免受不必要的干扰与威胁。但立法者的责任豁免权随着时代的发展,悄然发生着变化,从无责逐渐发展到需要承担一定的责任形式,归责原则也发生着变化。在法国,相当长的时期,立法者也不需要承担任何责任,但在1938年的Fleurette案中,肯定了当事人对因立法造成的损害享有赔偿请求权。到1944年,法院的裁决从根本上肯定了立法责任的存在,从1963年始,立法责任扩展到行政立法领域。近年来,立法者的责任更为广泛,直至确立了无过错归责原则。在美国,逐渐发展出联邦议员在立法中所发生的侵权行为有可能要承担赔偿责任,具体可分为三种不同的情况:绝对豁免权、有限豁免权,完全无豁免权。其中,议员对发言或者辩论条款范围内的行为,享有绝对豁免权利;如果是议员在立法中的个人行为或者与立法程序毫无关系的行为所产生的立法责任,则不能享有任何豁免权,如因得到贿赂而提出某个议案,或通过不正当的影响使某个议案通过,则不仅不受立法豁免的保护,还要承担刑事或民事责任。[8]791-793

当然,从以上国外的经验来看,其关注与研究的重点是立法机构中作为个体的“议员”的责任,而单位责任或机构责任则关注较少。这或许是由于在这些国家将立法机关的责任视为一种政治责任或是宪法责任,其责任形式是有别于作为个体的议员的,故未将二者并列。而我国有学者认为,行政立法责任主要是一种单位责任,从单位责任过渡到个人责任是行政立法责任制度的一大进步。[5]

如果说作为民意机关的立法机关尚且需要承担立法责任的话,那么,民主性、民意性更弱的行政立法主体更没有立法免责的理由了。行政立法与立法机关立法之间存在着不小的差别,如二者的主体不同、权力来源不同:一为法定立法机关,一为行政主体;一是源于人民的授权,一是基于立法机关的授权。作为民意代表的立法机关,因其行为具有主权性质而享有一定的责任豁免权,或许还有一定的正当性;作为一种授权立法的行政立法,虽然具有准立法性质,但它主要是为执行上位法规定或者为了履行职权而行使的一种行政行为,在本质上应当是一种法律行为而非主权行为,当然更有可能产生法律责任,故在条件成熟时应承担相应的法律责任,其责任豁免更应当有必要的限度。

要探讨行政立法责任,有必要先对其构成要件进行研究,明确了构成要件更便于判断是否构成行政立法责任。下文拟对行政立法责任的主体、客观方面、主观方面、损害结果以及因果关系等法律责任的一般构成要件进行分析。

二、双责任主体:行政立法机关及其公职人员

责任主体是法律责任的一般构成要件,法律责任应当有明确的承担者,若无实际责任承担者,则责任追究就无从谈起,没有责任主体也就不可能构成法律责任。[6]116-117我国目前对于行政立法的责任主体尚未达成统一认识,有必要略作分析。

(一)责任主体为行政立法机关及其相关公务人员

行政立法责任的主体包括行政立法机关及其相关公务人员。有学者认为,行政立法机关为行政立法责任的必然主体,至于其公务人员是否需要承担立法责任则主要看其是否存在重大过错,否则,个人不需要承担立法责任。[9]就此,有必要先考察一下行政责任主体的问题,因为行政立法从根本上说还是行政主体行使行政权的具体表现,因而,从法律责任角度而言,行政立法责任与行政责任之间存在着密切的关系,在某种意义上,甚至可以将行政立法责任视为行政责任的一个子概念。然而,对于何谓行政责任,学界也是众说纷纭,尤其是对于行政责任的主体还存在不小的争议,较为典型的观点有:(1)行政责任的主体是行政主体及其公务人员;(1)如“行政责任是指行政机关及其工作人员由于不履行法定职责和义务依法应当承担的法律责任,是行政违法或行政不当的法律后果。”(参见马怀德《中国行政法》,中国政法大学出版社1997年出版,第200页)又如:“行政责任是指行政主体及其公务人员因怠于履行职责或者违法履行职责而应当承担的法律后果,即对其作出的负面评价及相应的制裁。”(参见周佑勇主编《行政法专论》,中国人民大学出版社2010年出版,第291页)又如:“行政责任是指行政主体及其公职人员对其违法或者不当的抽象行政行为和具体行政行为应当承担的法律上的制裁形式。”(参见关保英《论行政责任的法律基础》,载于《社会科学家》2007年第3期)(2)行政责任的主体是行政主体及其公务人员，以及行政相对人;(2)如:“基于广义的看法认为,行政责任既包括行政主体及行政机关工作人员的责任,也包括相对人的责任。”(参见罗豪才主编《行政法学》,北京大学出版社1996年出版,第318页)作为“平衡论”的基本观点,认为行政责任不能只研究行政主体的行政责任形式,还应当加强对行政相对人行政责任形式的研究。(参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及平衡论范畴》,载于《中国法学》1996年第4期)又如:“行政责任的承担者是行政法律关系主体,即行政主体、行政人和行政相对人。”(参见应松年主编《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2007年出版,第392页)(3)行政责任的主体是公务员;(3)如:“行政责任指公务员违反法规所定之义务,由行政机关或司法机关依法予以处罚之谓。行政责任又可分为惩戒处分及考绩处分(亦称惩处)二种。”(参见吴庚《行政法之理论与实用》〈增订八版〉,中国人民大学出版社2005年出版,第173页)(4)行政责任的主体是行政相对人。(4)有学者认为,从责任的承担者和违反法律的性质两方面来讲,相对人的行政法律责任称为行政责任,行政主体的行政法律责任称为国家责任,行政人的行政法律责任(指内部行政法律规范)称为公务员责任。(参见沈开举、王钰《行政责任研究》,郑州大学出版社2004年出版,第2-3页)这些观点反映了管理论、控权论及平衡论等理论主张,从中不难看到学界对行政责任主体在认识上的分歧。综合各种观点,其责任主体大体包括三大类:行政主体、行政主体的公务人员、行政相对人。

那么,在行政立法中,需要承担法律责任的主体包括哪些呢?其责任主体包括两个,即行政立法机关及其公务人员,这两类责任主体之间具有关联性与双重性:“关联性是指行政主体和其公务人员的行政责任往往联系在一起,行政主体的行政责任有时是公务人员行政责任的存在前提。双重性则是指在具有关联性的前提下,行政主体一般是行政责任第一位的承担主体,在一定条件下,行政主体的公务人员也会成为行政责任的承担主体”[4]292。因而,在研究行政立法责任时有必要区分这两种主体的法律责任。就行政立法机关而言,其主体主要是各级拥有立法权的行政机关,根据我国《宪法》与《立法法》等法律,主要包括国务院、国务院各部委、审计署、中国人民银行和具有行政管理职能的直属机构,法律、法规授权的组织,以及设区的市、自治州及其以上的各级地方人民政府等。当然,行政机关作为一个集体是否需要承担责任还存在争议,如狄骥提出,集体没有意志,因此,它也不是能够负责任的人格主体,但他又指出,公法演进中最为基本和最有特色的事实就是享有立法权的国家机关对国家立法职能须承担赔偿等责任这一原则的承认。[10]186-196享有行政立法权的行政机关应当对滥用行政立法权或行政立法不作为等不法行为承担一定的法律责任,这是权责相统一的必然要求。有权必有责,有责要担当,失责必追究,这不仅仅是对公职人员的要求,对行政立法主体也应当是适用的,因为行政立法权应当属于行政权的范畴。

公务人员有必要进一步细分为该行政立法机关中的领导以及一般公务人员两种,二者责任产生的原因以及因此需承担责任的形式存在着一定的差异。我国行政机关普遍实行的是领导负责制,在行政立法中亦然,某项行政立法往往需要经该行政机关的领导层讨论后才能最终通过,有时甚至是直接由其主要领导拍板决定的,因而应当负由此产生的领导责任。对于一般的公务人员而言,由于他们主要起辅助性作用,因而在责任形式上应当有别于领导的责任,他们更多为技术性或者执行性责任。

(二)不属于行政立法责任的主体

在行政立法中,还有几类主体与行政立法有着或近或远的关系,但不属于行政立法责任的主体范畴,这些主体包括但不限于以下几类:行政立法机关中的工勤人员,对行政立法享有监督权的主体及其公务人员,参与行政立法程序的公众,以及行政立法的“相对人”等。

首先,行政立法中个人责任的主体不包括行政立法机关中的工勤人员,因其实质上不属于该立法机关的公务人员,不参与实质性的立法工作。其次,不包括对行政立法享有监督权的主体及其公务人员,如有立法监督权的各级人大以及该行政立法主体的上级行政机关,以及这些机关中的公务人员。有学者认为行政立法中的责任主体还应包括权力机关以及上级行政机关,二者作为监督者,也应承担相应的法律责任。[11]198-199这一责任主体的设置自然也有必要,但行政立法监督者的法律责任应属于一种监督责任,而非立法责任,不属于同一责任范畴,因而,不应纳入行政立法责任主体的范围。再次,参与行政立法程序的公众也不属于行政立法责任主体的范畴。在行政立法的各阶段,通过座谈会、论证会或听证会等形式参与到行政立法程序的公众,也不应当是行政立法的责任主体。一则,这些主体在行政立法过程中只是起到辅助性的功能,行政立法的整个过程是由行政主体所把控,要这些公众承担责任显然与其权利是失衡的;二则,从行政立法责任设立的目的来看,主要是为了促使行政立法机关及其公务人员能够审慎地对待立法的每一个程序,实现科学、民主的行政立法,让参与其中的公众承担立法责任显然与行政立法责任设立的目的相背离，即使公众要承担一定的责任,也是不同性质的责任,而非因享有立法权而应承担的立法责任。况且,当前公众在行政立法中的各项程序性权利尚不能得到很好的保护,权利尚未落实就预设责任,不免过于超前了。最后,行政立法的“相对人”也不属于行政立法的责任主体。“平衡论”主张行政责任主体不仅有行政主体,还包括行政相对人,只关注某一方的责任有失平衡,故双方的责任都应加以研究。这一观点置于一般的行政关系中,自然有其道理,但就行政立法责任而言并不适用,因为行政立法的“相对人”并不特定,去追究不特定的相对人的行政立法责任在逻辑上显然是不能自洽的,在事实上也是不可行的。

三、客观要件:行政立法中的违法行为

(一)违法行为的不同类型

在客观方面,主要体现在行政立法主体在行政立法过程中存在着违法行为,这是导致其应当承担行政立法责任的前提,责任是违法行为所导致的后果:“行政法律责任是违反行政法规范所应承担的后果,如果离开了行政违法行为的客观存在,行政法律责任便无从发生”[12]222。行政立法中的违法行为主要有哪些呢?学界有不同的观点。有学者将行政立法中的主要违法行为概括为以下四个方面:违反立法目的;不履行行政立法义务、监督职权、未及时修改已过时的规范等怠于行使职权的行为;无视法律依据的行为;立法程序违法。[5]还有学者则将行政立法中的主要违法行为概括为四个方面:当立不立、当废不废、立法恣意以及违反程序。[9]两种观点存在一定的交集,如均将立法不作为与程序违法视为行政立法中违法行为的重要体现。

事实上,根据不同的标准,可将行政立法中的违法行为作不同的划分:从责任主体来看,可分为行政立法主体的违法行为与行政立法主体公务人员的违法行为;从责任产生的阶段来看,可分为立法准备阶段的违法行为、正式立法中的违法行为以及立法完善阶段的违法行为;从违法的性质来看,可分为违反实体法与违反程序法;从违法的具体内容来看,可分为立法主体违法、权限违法及内容违法等;从违法行为的具体表现来看,可分为作为与不作为两种违法行为,积极的作为违法又可分为无权立法与越权立法等违法行为;从违法的文本来看,可分为立法原则违法、个别条款违法以及整部法律违法;等等。当然,这样的划分不免会存在交集,如程序违法有可能与责任产生的阶段中的违法行为之间存在着交集,违法的具体内容与具体表现之间也可能存在着交集,但“横看成岭侧成峰”,同一事物由于观察角度不同,得出的结论极有可能不同。下文即对几类较为常见的违法行为略作分析。

(二)几类常见的违法行为

1.权限违法

行政立法中的权限违法是指行政立法主体没有立法权限或者超越立法权限而进行的行政立法行为。我国现行《宪法》对国务院及其各部委的行政立法确立了“根据”原则,所谓“根据”原则是指行政法规、各类规章应当根据其各自的上位法来制定。如《宪法》第八十九条第一项规定了国务院的行政法规应当“根据宪法和法律”来制定,第九十条第二款规定了各部委的规章应当“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”来制定;此外,《立法法》第八十二条第一款规定了设区的市以上的人民政府,可以根据其上位法制定规章。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十条对地方政府规章的制定权也确立了“根据”原则。之所以要对行政立法确立“根据”原则,这是由行政立法的性质所决定的,“在严格意义上,在没有上位法的情形下,不能先予制定行政法规或者规章”[13]65。这一点有别于制定地方性法规,地方性法规一般遵循的是“不抵触”原则,即在不与宪法、法律、行政法规等相抵触的前提下,可以根据本地实际来进行立法。当然,由于现代社会日新月异,上位法很难囊括所有需要进行规制的社会现象,这使得一定程度的“创制性”行政立法成为可能甚至必要,但这种创制并非没有限制,应当遵循法律优先原则与法律保留原则。2015年修订的《立法法》对规章作创制性规定给予了一定程度的肯定,但同时也设定了严格的界限,如该法第八十条第二款规定了部门规章在没有上位法依据的前提下,即使要作一定的创制性立法,也应有其严格的界限。(5)即“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”(参见《立法法》第八十条第二款)。又如该法第八十二条中给设区的市、自治州政府的行政立法权设定的立法权限范围是“限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。以上即是行政立法主体权限的一些具体规定,如果行政立法主体没有法定的立法权限,或是超越了立法权限,则构成了权限违法。

2.程序违法

程序违法是指在行政立法过程中,行政立法主体违反了法定的立法方式、步骤、顺序以及时限等。程序违法的主体是行政立法机关,当然,具体的行为往往是通过其公务人员实施的,如果该公务人员的违法行为是职权行为,应视为行政主体的违法,由行政主体承担相应的责任;如果公务人员的违法行为是与立法有关的个人行为,则应由其个人承担相应的违法责任。

我国相关法律、行政法规对行政立法的程序作出了相对详细的规定,这些程序大体可以分为强制性程序与裁量性程序两大类[14]118-119。对于强制性程序的违反会产生较为严厉的法律后果,相关责任主体应当相应地承担较为严厉的法律责任;对于裁量性程序的违反,则后果与责任应相对轻缓,往往可以通过补正程序来予以纠正。

行政立法中的强制性程序是行政立法主体在行政立法中必须遵守的程序,此类程序在法律条文中往往会使用“应当”一类词汇来表述,强调行政机关在行政立法中对此类程序的强制性要求。如《立法法》第六十七条有关行政法规起草过程中应当广泛听取意见的规定,《行政法规制定程序条例》第十三条有关起草行政法规时起草部门应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见之规定,以及《规章制定程序条例》第十五条关于起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见等规定。行政立法中的裁量性程序是指在行政立法过程中,行政立法主体可以根据具体情况来对某一程序的展开与否进行自由裁量的那类程序,此类程序在法条中往往用“可以”之类的文字来表述,如《立法法》第六十七条、《行政法规制定程序条例》第十三条对听取意见的形式所作的选择性规定,即可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

要追究行政立法机关及其公务人员的程序违法责任,一般主要是针对强制性程序。但不无遗憾的是,对于违反了这些强制性程序的规定该承担何种责任,我国当前缺乏法律的明确规定,只在《立法法》第九十六条中原则性地规定了“违背法定程序的”由有关机关予以改变或撤销行政法规或规章等,至于违背何种法定程序,是强制性还是裁量性的,或是任何一种并无明确的规定。又如《行政法规制定程序条例》及《规章制定程序条例》中虽然设置了各种有关要求听取公众意见的程序,但如果行政立法机关未遵守该程序需要承担何种责任?对此,两个条例在2017年的最新一次修改中仍未予明确,这就不免会使此类强制性程序形同虚设。

3.立法不作为

对于何谓行政立法不作为,学界并未形成统一的认识,有学者认为行政立法不作为是指:“在行政机关有明确行政立法任务的前提下,行政机关未行使或怠于行使职权以制定行政法规、规章、规范性文件之情形”[15]。依此观点,在判断行政立法不作为是否违法,须从行政立法主体是否有立法的权限、有法定的立法义务以及是否在合理期限内未履行该立法义务等方面去考量。这一观点有一定的道理,但将行政立法仅局限在“制定”方面,而未顾及修改、废除及认可等程序,未及时履行这些方面的法定义务也可以构成行政立法不作为。另有学者认为:“所谓行政立法不作为,是指特定行政立法机关未依照上位法的规定,未尽到合理的立法责任,在合适时间以合适的方式或者程序,展开立法创制、修订或废止活动的行为。”[16]这一界定较为周延,明确了行政立法不作为的成立,其前提条件是有上位法规定的立法义务,且在立、改、废三个层面未履行立法义务均有可能构成立法不作为。又有学者认为在判断行政立法不作为是否成立时应当综合考虑多方面的因素,如客观需要、现存义务、主观努力以及时间因素等。[17]还有学者认为,行政立法不作为是行政立法违法的一种重要类型,是指行政机关在法定或合理期限内怠于履行立法义务的行为,其构成要件包括:行政立法主体有立法义务,但在客观上怠于履行该立法义务,而且超出了法定或合理的期限。[18]应该说这些观点见仁见智,各有所长。

我们认为,在判断行政立法不作为是否成立时需要考虑的因素包括:首先,行政立法机关是否具有立法的义务,如果没有作为的义务,那么也就无所谓不作为的责任了。行政立法的义务可以源于上位法的明确规定,或源于对授权法的推定,还有可能源于对宪法和法律的合目的性解释。[18]源于上位法的直接规定的例子如《深圳市文化产业促进条例》第二十七条中对行政立法的时间所作的明确规定:“市政府应当在本条例实施之日起六个月内制定相应的配套办法。”在我国,因推定而产生的立法义务主要是基于法律对行政机关的执行性及补充性授权,以及全国人大的特别授权等情形,如《教育法》第八十三条与《森林法》第四十七条之规定。对于具有裁量性的行政立法,即可立亦可不立而未立的,不应认定为不作为。其次,行政立法机关是否在法定或合理的期间作为,这要根据立法的紧迫性、重要性、授权性等因素综合考量。再次,该不作为行为是否具有社会危害性,即是否影响到社会公共利益或者公民、法人或者其他组织的合法权益等,而应当受到法律的否定性评价。最后,行政立法主体是否在客观上怠于履行立、改、废的法定立法义务,其中还包括了批准行为,即对于有些行政立法需要其上级行政机关的批准方能生效,上级机关怠于批准,也可以构成行政立法不作为,如《文物保护法》第二条中规定了文物行政部门在制定了文物的认定标准与办法后需报国务院批准,若国务院在法定期限内怠于行使批准权,也可以构成行政立法不作为。因而,对于是否构成行政立法不作为应当综合考虑。

四、主观要件:行政立法主体的故意或重大过失

有学者认为主观过错不是行政立法责任归责的一个要件,因为立法机关及其工作人员在主观上一般不存在故意这种状态,为保护公众的权益,应当确立无过错责任原则。[19]这一观点虽有一定的道理,但仍可商榷。无过错责任原则似不应适用于行政立法,因为该原则是以损害结果的客观存在为前提的,不考虑行为人主观上是否存在过错的一种归责原则,而笔者则认为行政立法并不以损害后果作为构成要件。此外,由于无过错责任不具有法律责任的预防与教育的功能,适用范围窄,以至有学者认为不能称其为一种归责原则。[20]162-165在行政立法中,行政机关及其公务人员在主观上有可能存在故意或重大过失,这是其应当承担行政立法责任的主观要件。

(一)民主性不足使主观过错具有理论可能性

一般的法律责任构成中,均将行为人的过错作为归责的一个要件,如刑法中的犯罪构成以及民法中的侵权责任构成均是如此,过错也应当是行政立法责任的一个构成条件。以卢梭的公意论来看,立法本身就是公意的一种体现,不可能出现错误的公意。从现实的角度而言,立法者虽然可能代表了公意,但毕竟是一种间接代表,其所代表的公意具有多大程度的真实性不无疑问,更为可能的是,特定的代表只代表与服务于特定的利益群体,而不可能代表所有的利益群体。在立法程序中,通过代表之间的利益表达、沟通、博弈、妥协等一系列行为之后,才在一定程度上反映公意,而这已经是加工过了的“公意”。通过此类公开、民主的立法程序所最终通过的立法案,已经是目前人类智识所能体现出的最佳公意形式,是一种“集体智慧的结晶”,因而,哪怕只是利益博弈后的结果,哪怕只是妥协后的公意,由于立法机关的民主性而使立法结果具有了正当性。

但行政立法有别于立法机关的立法,因为行政立法在民主性方面存在着先天的不足,而“传送带”理论的解释力已日渐式微。虽然,现在许多学者强调通过公众参与的方式来弥补行政立法民主性的不足,但毕竟绝大多数的行政立法都是在行政主体的主导下展开的,公众参与的意见与建议充其量只具有参考的作用,对行政立法的结果并没有约束力。尽管在行政机关内部,有可能会采取“多数决”的民主方式来通过法案,但在有争议的情况下,还是以主要领导的意见为主的。因而,哪怕是有公众参与,行政立法民主性不足的问题并没有得到根本解决,这是由行政权的性质所决定的。由于民主性不足,使得行政立法有可能就是行政机关或者其长官意志的体现,而这会使其主观过错在理论上成为可能。

(二)利益部门化及“规制俘获”使主观过错具有客观存在性

从现实角度而言,行政机关在立法过程中往往会将部门利益或者地方利益法制化,还有可能出现“规制俘获”的现象,在此过程中,行政立法机关的主观过错具有现实存在性。在利益多元化日趋明显的市场经济环境中,各政府部门往往有其自身的部门利益,并且有通过行政立法来使自身利益最大化与法制化的倾向。有学者指出,在我国目前已经生效的行政规章中,绝大多数都有部门利益的影子,部门利益在行政立法中是一种客观存在。[21]还有学者更是直言:“在中国,行政部门,尤其是中央行政部门更容易通过立法扩权夺利,因为它们既是立法的有效需求者……部门规章往往成为自编自导的权力宣言”[22]。在我国的行政立法实践中,可以说普遍存在着“部门利益化,利益法制化”的现象,当然,这是个全球性的问题,国外有学者也指出:“官僚机构成为最大的和最有力量的利益集团之一。公务人员并不仅仅是被动的法律执行者,他们在制定和执行法规的过程中也有自己的意愿在其中”[23]。

此外,行政立法中还存在“寻租”与“俘获”的现象。根据“规制俘虏”(regulatory capture)理论,政府在行政立法中完全有可能被其本应规制的利益集团所俘获,从而使本应反映与调整公共利益的行政立法变成为特定利益集团服务的工具。公共选择(public choice)学派将行政立法主体视为“经济人”,他们会将自身的利益考虑放在首位,这体现在行政立法中就是通过貌似公开、公正的立法程序来假公济私,谋求自身利益的最大化,由此,必然会与利益集团互相勾结。因此,在行政立法中,立法寻租与立法腐败现象也就在所难免了。[24]15-16在此过程中,行政立法主体的主观过错是显而易见的,通常还表现为直接故意。

以上所论及的均为行政立法机关作为过错主体的情况,对于其公务人员,也应当以其具有主观过错为要件,如果不存在主观过错,只是正常的职务行为,则不应承担相应的责任。对于行政立法机关中的公务人员还应区分一般公务人员与领导的不同过错。由于在行政立法中,领导具有最终决策权,行政立法主体在立法中所体现的部门利益或地方利益往往就是领导个人意志的体现,而利益集团对行政立法主体的俘获也往往是通过对其领导的俘获来实现的,立法寻租也往往是通过对领导人的寻租及贿赂等手段来实现的,因领导享有终局性的决策权,故一般而言,其过错程度与承担的责任要重于一般公务人员。

(三)过错的形态:故意与重大过失

行政立法机关及其公务人员的主观过错形态主要是故意与重大过失两种。违法行为是行政责任的必备要件,这应当是一种共识,那么违法行为何以发生?显然不会凭空而来,行为主体应当具有过错这种应受法律非难的主观状态才有可能发生,无过错不会导致行政立法中的违法行为。在台湾,责任条件主要就是指行为人的主观犯意,包括故意与过失两种,当行为人主观存在这种过错,即得对其非难,要求其负责,也才能对其处以行政秩序罚。[25]850在大陆,有学者论及之所以要追究行政立法主体及其公务人员的法律责任,在主观上是“由于其疏忽或故意违背行政立法的法定程序、违反法定的作为义务”。[11]202故意是从心理学引入到法学中的一个概念,用以描述行为人主观过错形式的一个专业术语,是一种重责任形式。行政立法机关及其公务人员在故意心理状态下实施违法行为,说明其主观恶性较大。对于故意的心理构造,涉及主体的知与意的关系,包括了事实性认识与心理性意志,主要存在认识主义、希望主义以及容认主义等学说。[6]121-122我国法学界一般认为,故意主要包括希望与放任两种形态,即直接故意与间接故意,前者是一种对结果积极追求的心理态度,后者则是一种对结果有意纵容的心态。前文已经分析,不论是从理论上还是从现实角度来看,行政立法主体都有可能存在着故意这一过错形态。值得探讨的是行政立法主体是否可能存在间接故意这一过错形态的问题,这虽然不是立法中过错的常态,但并不能完全排除,如立法不作为有可能是出于直接故意,也有可能是间接故意。重大过失往往是行政立法机关的公务人员的过错形态,但行政立法机关也有可能出现该情形,二者的过错有可能出现交叉或混同,如设区的市政府制定规章时超出了《立法法》第八十二条的授权范围进行的立法,或者未按第九十八条进行备案等,就有可能出现间接故意或者重大过失。当然,总体而言,还是以直接故意为主要过错形态,间接故意与重大过失为补充。

五、“损害结果”及“因果关系”为非必备要件

损害结果及因果关系只是行政立法责任构成中的选择性条件,而非必备的构成要件。一般而言,法律责任是以一定的损害结果为要件的,即损害了特定的法益,损害结果可以是实际损害、丧失所得利益及预期可得利益等,包括人身、财产、精神等方面的损害。而且,该损害结果与行为人的侵害行为之间形成因果关系,如有学者认为:“所有责任,都必须和一定的事态发生之间存在着内在的因果关系,即责任只能是‘因果责任’,只有在行政机关职务上的作为或不作为的结果,招致某种事态的发生时,才能确定行政机关的责任”[26]162。但这并不适用于行政立法的责任构成。行政立法有其特殊性,损害后果的发生不应是行政立法责任的必备要件之一,除了有可能会增加国库及地方财政的巨额开支、当前欠缺有效的体制性救济途径等原因外,以下几个方面原因也值得注意:

首先,行政立法的适用对象等具有不确定性,行政立法的损害后果难以统计。从法理上而言,会导致责任承担的损害结果应当是实际发生的,而不能是臆想的、可能的、尚未发生的。行政立法是一种准立法行为,其适用对象的不特定性导致其损害结果具有不确定性,以无法统计的损害后果作为一个要件在事实上是行不通的。[19]当然,随着时代的发展,行政立法的适用对象也并非完全没有相对集中的利害关系人,诚如台湾有学者指出,就某些新兴的管制议题而言,因议题的新颖,可能仅有少数被管制的对象存在,使得行政立法的利害关系人有可能特定化。此外,在某些管制领域中,可能已存在相当建制化的利益结构或利益代表团体,如职业证照管制议题(professional regulation)中各种专门职业或专业技师,其利益团体化的程度就相对较高。[25]590因而,行政立法是有可能会侵害相对特定群体的利益的,但这只是一种可能性,而且这些利益群体呈开放状态,事实上其对象还是具有相当大的不确定性。

其次,行政立法的损害后果具有间接性。行政立法本身并不会直接导致损害后果的发生,需要通过具体的执法过程才有可能实在化、具体化,因为“徒法不足以自行”,行政立法效果的滞后性使得损害后果难以确定;经过执法程序而产生的损害结果,往往又很难判断是由于立法所致,还是因为执法所致,从而使因果关系难以判断。即使有可能是因为立法所致,该损害后果已经间接化了,而间接的因果关系往往不纳入法律上因果关系的考察范畴。因而,要求以损害结果为行政立法责任的构成要件在逻辑上讲不通,在现实中没必要。

最后,行政立法者不应对无法预见与掌控的结果负责。人的认知具有局限性,行政立法的效果具有滞后性,人的有限理性难以预见立法可能导致的损害后果,这是难以完全克服的矛盾。只要行政立法主体因过错而实施了违法行为,哪怕没有损害后果的发生,也已经构成了行政立法责任。另一方面,如果行政立法主体主观上不存在过错,也没有违法行为,哪怕客观上造成了一定的损害后果,也不应承担立法责任,不应对行政立法者提出超乎人类智识范围的要求,否则,立法者就是神而非人了。损害后果充其量只是责任轻重的判断标准之一,而非构成要件。如果损害后果不是行政立法责任的构成要件,那么,也就没有必要再进一步探讨因果关系的问题了。

六、余论

有关行政立法责任的形式也值得探讨,由于篇幅所限,在此无法具体展开。行政立法机关与其公务人员的责任形式是不同的。一般而言,行政立法机关的责任形式有:宣布无效、改变或者撤销、责令纠正、不予备案或者缓予备案、暂停执行、赔偿等。公务人员的责任可分为外部责任与内部责任,外部责任如行政、刑事、民事责任,内部责任可以适用《公务员法》第五十六条中的“警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”六类责任形式,也可以借鉴我国一些地方人民政府出台的相关问责规范性文件(6)如《吉林省行政问责暂行办法》《天津市人民政府行政责任问责制试行办法》《大连市政府部门行政首长问责暂行办法》《深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法》《成都市行政首长问责暂行办法》等。中的某些责任形式,如诫勉、通报批评、书面检查、公开道歉、扣发奖金、取消评优评先资格、限期整改、调离岗位、停职检查、辞退或者解聘、免职等。当然,具体的责任形式还可进一步探讨。