传统中国的“公法”与“私约”文化概略

袁瑜琤,可 晓

(烟台大学 法学院, 山东 烟台 264000)

在传统乡土社会中,家法、族规、乡约、行规,以及各种书、契之属所承载的民间法,相对于朝廷颁行的“国法”而言,顺理成章地成为我们传统法律文化中的一项重要内容。我们应当注意到,今日法理学界在探讨“民间法”或者“习惯法”等概念时所涉及的乡规民约以及笼统而言的“民间契约”,实际上大体可以分为两类:

一类是家法、族规、乡约、行规之属,此类契约关乎宗族、乡党、行业的共同利益与秩序的事宜,多被称为“规”或者“约”。这一类契约多是在祠堂、庙宇里订立,要在神前盟誓,并且,它们有其特别组成的执行机构,违约后果则可能是“罚银”“罚戏”“杀猪”一类的经济惩罚与人格羞辱。站在今日法理学的立场来看,这一类契约对一个地方或者行业而言具有“公法”的性质,可以说是一种“社会契约”,一种“公约”。

另一类契约则事关当事人双方之利益让渡、交换与分割,如分家析产、买卖、借贷、典当、合伙、合股、雇佣以及婚姻、继承等诸多社会生活内容,亦即“户婚田土钱债”之事。这一类契约的订立需要中人在场,其履行保障则首先是立约人基于其德性、声望、财产、颜面而享有的信用,以及中人作为担保人的责任。它们一般称为“书”“契”“合同”,可归于今日私法范畴,属狭义的“私约”性质。

至此,我们就明确了乡土社会的一个普通百姓,其生活规范有着四个不同层次的渊源:朝廷律令、家法族规以及乡约行规、个人私约、地方风俗习惯。这些当然都应是我们今日法律史学科的研究范畴。法律社会学、民间法、法律文化等法理学概念与研究方法,在这里就显得特别重要起来。

一、传统中国的社会契约与公共秩序

乡土社会,自有其实现正义与秩序的方式。笼统地讲,在天高皇帝远的社会里,相对于朝廷所推行的“律令体制”而言,各种渊源的民间法就自然有其存在的空间和意义,一个家族、村落或者地方都会有其自我认同的规范,各个行业、行会也有其自我约束与交往的规则,再考虑到宗教以及民族的文化因素,这个民间法的谱系实际上蔚为大观。改朝换代之事往复发生,朝廷律令三世三典,而这个民间法的秩序在相当大的程度上,则有其生生不息、长此以往的坦荡气象。

《周礼·秋官·司约》载:“司约掌邦国及万民之约剂,治神之约为上,治民之约次之,治地之约次之……凡大约剂书于宗彝,小约剂书于丹图。”[1]32此处所说“邦国及万民之约剂”,从字面推测的话,想必多有前述的社会“公法”性质。

(一)家族与村落:社会自治的空间

乡土社会的秩序与权威,首先依赖于家族与宗族的存在,这是传统社会最为基本的生活组织。如瞿同祖先生言:“家族实为政治、法律的单位,政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治理论的基础,也是齐家治国一套理论的基础,每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责,整个社会的秩序自可维持。”[2]28就家族或宗族而言,家法、族规即代表着生生不息的伦理秩序与权威。为此,族长、祠堂(宗祠)、族谱、家训乃至于祖先坟茔等具有了重要的意义。

在这个最基本的家族秩序中,家长与族长对其列祖列宗负有光大门楣之责任,而家训与家法族规等大体可比朝廷政治层面上的礼乐与刑罚的关系。家训者,无非是训诫一门子弟“克绳祖武”“志欲光前心存裕后”一类的家庭生活信念。与此相辅相成,但凡家族与宗族事务——尤其是事关伦常与兴衰的事务如“明尊卑”“扶老弱”“禁乱伦”“禁赌博”“禁邪淫”等等,都会纳入家法族规中来。我们不妨随手节录一件具体的“族规”——徽州堂樾鲍氏祠堂的《公议体源户规条》的内容:

一,春粜之设以体源、敦本,两户钱粮营米为谷价早完;

一,课永利族贫仍储谷备荒,法至善也。规条详列于后,惟冀永远遵行勿替,以无负某者敦宗筹远之苦心;

一,不论男女大小口,一例粜给其小口,年至三岁准籴;

一,盗卖祖坟公产,盗砍荫木者永不准籴;

一,聚赌无论骰子、跌钱、看牌,概不准籴,改过者次年准籴;

一,酗酒打降者不准籴,改过者次年准籴;

一,男妇有干犯长上,品行不端及好与人寻事争斗者,停籴三年,改过三年后准籴;

一,妇人打街骂巷不守规法者,停籴一年,改过次年准籴;

……

就此,有兴趣的读者,不妨从小说《白鹿原》中更为生动形象地感受一下何谓族长、祠堂、家法族规。作家陈忠实在扉页上援引巴尔扎克的话说:小说被认为是一个民族的秘史。信哉,斯言!

在家族与宗族的基础上,更为宽泛的社会生活场景由此展开。一个自然的村落,往往就是一个或几个家族的聚居,而相邻村落之间的关系在很大程度上也就是宗族之间的关系。如此说来,在一个自然村落之内或者几个宗族之间,自然有其“公共利益”存在,也自然需要一个维护其公共利益的秩序。乡规、民约者,意义正在于此。例如,江西义宁山区有一份《护仙坑磜上合众分关》文书,[3]其内容即是清际雍乾时代,有几个姓氏的人家迁移到江西义宁州山区,经过几十年的繁衍生息,彼此联姻,形成一个类似于“宗族集群”性质的村落之后,为进行产权界定而订立的一份契约文书。其《分关·小序》云:

立分关贴人陈、何、邱三姓人等,情因乾隆五十五年众买邓斗孙安乡十三都护仙坑山场,俱系共契书写,契内二十一名承买,乃价银各有多少,山土各有阔狭。况契内只写四大界,其一切小土名繁多,悉未开载。今将各人买受之山,按天地元黄宇宙洪荒日月盈昃辰宿列十五字号,编立分关十五本。俱系刻字刷成,并无一字添减涂注。各执一本,永照分关管业,共相和好,不得越关侵占。凡共关契之人,倘有移来换去之处,俱于关内注明,任从照依批注字样经管。其陈、何、邱三姓原日合买邓姓山场印契壹纸,公举交与陈公元之子兼万收存,日后子孙永远不得遗失……

乾隆五十七年壬子岁十月小春之吉合众公立。

至此,我们或可以联想到现代法学领域所谓的“社会契约”的概念。社会契约乃是西方政治法律哲学领域所假定的一个社会现象,即一个社会中的人们为了公共利益与秩序而共同参与缔结的一个契约。就这个概念而言,我们此处做这一联想并非痴人说梦,也不是异想天开。虽是普通百姓,在一些特定的场合却要自力、自主地解决问题,这合乎人们的生活直觉,合乎现实的人情世故。

就此,我们有太多的事例可以说明。例如,在法律文献学家田涛先生主持的一项田野调查中,我们发现了这样一份颇有意思的契约:

清康熙元年(1662)陈舜臣等保境防寇合同公约[4]341

立合同文约人文堂约陈舜臣、高塘约王士骏、新安约金泰来、龙溪约汪大兴向有三都之约,固守地方,浚(后)因二十一都陈小细勾引浮寇破从入境,以致地方受其鱼肉。但(本)境连界池饶,盗贼出没不常,地方屡遭其害,皆由各都窝户伙党互相接应。幸奉县主余爷明示,严行保甲,联络灶丁。今两都会集公议,遵行分符,约束防守稽查。一处有警,先集本境灶丁竭力堵御,随即分符飞报,互相救援,无得坐视旁观。至于各都欲却外盗,先除内窝走线,各约有素行不端、接引窝盗等情,实迹可据者,两都鸣公,共行剿除,毋得容隐。如违文,罚银贰拾两,仍以通贼公论。恐后无凭,立此文约二纸,各收乙纸为照。

康熙元年八月十二日

立合同文约人文堂约乡约 陈舜臣(押) 郑镇营(押) 王国玉(押)

灶长 陈向缙(押) 陈志高(押)

高塘约乡约 王士骏(押)

灶长 王民相(押) 金润五(押) 赵之求 (押)

新安约乡约 金泰来(押)

龙溪约乡约 汪大兴(押)

斯文 陈 诏(押) 陈元立(押) 陈 玠(押) 金 黄(押)

金 榜(押) 王家骏(押)

王友士书

(半书:文字不清)

这是一份“社会契约”。一方乡土为了维系一个基本的治安,而自发、自觉地相互订立一纸契约,并通过特定的仪式与程序来保证这一契约的遵守与维护。天高皇帝远,事关繁荣与太平之事只好如此。就此,我们不妨再拿出一个例子:

兴义绿荫布依族永垂不朽碑[4]282

窃思天地之钟灵,诞生圣贤;山川之毓秀,代产英豪。是以维岳降神,赖此朴棫之气所郁结而成也。然山深必因乎水茂,而人攒必赖乎地灵。以此之故,众寨公议,近来因屋后丙山牧放牲畜,草木因之濯濯,掀开石厂,巍石遂成嶙峋。举目四顾,不堪叹息。于是齐集与岑姓面议,办钱十千,□与众人,永为世代□后龙培植树木,禁止开挖,庶几龙脉丰满,人物咸□。倘有不遵,开山破石,罚钱一千二百文;牧牛割柴,罚钱六百文。勿谓言之不先矣。

计开助钱之人姓名开列于后(按:字迹风化,抄略)

咸丰五年冬月二十五日

抄录虽有缺字,不妨观瞻大体。这是贵州兴义布依族生活地区的一份村(寨)民家族之间的契约,同前一份契约一样,全体村(寨)民通过其家族代表人而间接地参与了这份契约的订立过程。全体村(寨)民参与其中,这对契约的公正与效力而言实在重要!由此我们也可以想见传统乡规民约文化的广泛普及。这样的封山护林之举,有的地方还流行杀猪分食的风俗,亦即所谓的“杀猪封山”。

实际上,此类旨在维护公益的契约,至迟在明清之际已经出现了格式化的范本。日本学者仁井田陞教授在一篇研究元明时期村庄的规约的专论中,曾援引民间尺牍为佐证,其中有《三台万用正宗》一书,其“民用门”中某项名为“乡约体类”,而开头部分的“乡约”内容即是:[5]241

本乡居民稠密而无他业,众皆赖农耕维持生计。故禾苗生长之时,各家宜各自关好牛马鹅鸭,不得纵放践人田土、啄人庄稼。爰自某月某日会众议约以后,倘有无籍者不依条约,照例惩罚。如有抗拒不遵,定行呈首官府,众共攻之,以一科十。纵律无正条,其情可恶。必敬必戒。故论。

而该书同一项下的“禁田园山泽约”,则出现了为取缔践踏破坏山野的行为,“会集一方宰猪置酒,歃血预盟”的字句。这可见明清之际此类乡约的盛行。

(二)《吕氏乡约》:一个社会契约的范本

关于乡约,我们需要特别提及以《吕氏乡约》为发端的另一种别具一格的乡约。这类乡约,在很大程度上讲,可说是在仕宦大儒的倡导下,民间劝善自励、互助协作之自治活动的一个明确努力。《吕氏乡约》定立于北宋熙宁九年(1076),其发起人蓝田吕大钧、吕大忠等四兄弟本系世家出身,一门礼仪,兄弟登科,为乡人赞美。吕氏兄弟皆曾师从张横渠和程伊川,身体力行,正所谓“官之为民计,不若民之自为计”(《清史稿·食货志二》),而“人之所赖于邻里乡党者,犹身有手足,家有兄弟,善恶利害皆与之同,不可一日而无之”(吕大忠语),遂制定此乡约,旨在“德业相劝”“过失相规”“礼俗相交”“患难相恤”四个方面。其德业相劝的内容,大体即修身治家之事;过失相规,则列出了“犯义之过六,犯约之过四,不修之过五”;礼俗相交,是乡人相接之法,它尤其强调适度，不可铺张;患难相恤,则规定祸患之际相互救济之法。现抄录“患难相恤”原文[6]251如下:

患难相恤

患难之事七:

一曰水火。小则遣人救之。大则亲往,多率人救之,并吊之耳。

二曰盗贼。居之近者同力捕之。力不能捕,则告于同约者及白于官司,尽力防捕之。

三曰疾病。小则遣人问之。稍甚,则亲为博访医药。贫无资者,助其养疾之费。

四曰死丧。阙人干,则往助其事。阙财,则赙物及与借贷。吊问。

五曰孤弱。孤遗无所依者,若其家有财可以自赡,则为之处理。或闻于官,或择近亲与邻里可托者主之,无令人欺罔。可教者,为择人教之,及为求婚姻。无财不能自存者,叶力济之,无令失所。若为人所欺罔,众人力与辨理。若稍长而放逸不检,亦防察约束之,无令陷于不义也。

六曰诬枉。有为诬枉过恶不能自申者,势可以闻于官府则为言之,有方略可以解则为解之。或其家因而失所者,众以财济之。

七曰贫乏。有安贫守分而生计大不足者,众以财济之。或为之假贷置产,以岁月偿之。

凡同约者,财物器用车马人仆,皆有无相假。若不急之用,及有所妨者,亦不必借。可借而不借,及逾期不还,及损坏借物者,皆有罚。凡事之急者,自遣人遍告同约。事之缓者、所居相近及知者,告于主事,主事遍告之。凡有患难,虽非同约,其所知者,亦当救恤。事重,则率同约者共行之。

后附《罚式》若干条款。借此,我们可以体会同约乡民的相互体恤之厚意。该乡约凭乡民自愿参加,“来者不拒,去者亦不追”(吕大钧语),但有明确的活动规则,其“聚会”条规定:

聚会

每月一聚,具食。每季一会,具酒食。所费率钱,合当事者主之。遇聚会,则书其善恶,行其赏罚。若约有不便之事,共议更易。

如此看来,此等乡约可谓是乡饮酒礼的章程化。我们可以想见,这种由士绅发起的自励自为之乡约,不是乡民针对一时一事而设立,而加以此等章程化的组织活动,这在当时简直有结党之嫌,或是专制时代的大忌。但无论如何,《吕氏乡约》得以推行下来,并对后世产生了很大影响,如南宋朱熹据此修订出《增益蓝田吕氏乡约》,明代王阳明则有《南赣乡约》等。这一类乡约,具有丰富的现代法理解读意义。

二、私约文化下的“民法”生态

有社会,便有正当的人际交往。我们此处所尝试解读的就是买卖、典当、婚姻一类的契约,它们在一定意义上正是我们认识传统“民法”生态的重点所在。(1)法律史家田涛先生在其关于传统民法素材的一次讲座中,曾提出一个诙谐的“裤子理论”:如果我们只认西装革履的背带裤是裤子,那么,中国人几千年来可以说是没有穿裤子;但是,如果我们明白裤子之遮羞、保暖、修饰的本质,那么,我们自然有礼仪之邦的裤子。把民法比作裤子,道理浅显易明。

(一)百姓信守:有私约,如律令

这样的契约,事关田地、房屋、坟地、牛马、钱债、婚姻、妾妇、养子等内容,笼统言之,即是传统语境中的“户婚田土钱债”等一切“薄物细故”之属,而这样的契约发源甚古。如《周礼·天官·小宰》中有“(小宰之职)听称责以傅别……听取予以书契……听卖买以质剂”[1]131的说法,而傅别、书契、质剂,据考证，三者“同为券书”,有的是手书一札,关系人双方各执半札,有的是书两札,各执一札,有的还需要从字中间剖开。[7]177

随着现实社会生活的发展,契约内容与形式也在不断发展且完善,“私约”者也自然发展且成熟起来。值得我们注意的是,“有私约者当律令”“有私约,如律令”的观念自始便存在于契约文字之中。晋唐时代出现并留存至今的纸质的契约文书中,普遍包含“二主先和后券”或者“三主和同立券”以及“民有私要(约),要(约)行二主”的表述,还有“各自署名为信”的程式,这些内容读起来耐人寻味。姑举二例[8]65如下：

北凉承平八年翟绍远买婢券

承平八年,岁次乙丑,九月廿二日,翟绍远从石阿奴买婢壹人,字绍女,年廿五。交与丘慈锦三张半。贾(价)则毕,人即付。若后有何(呵)盗仞(认)名,仰本主了。不了部(倍)还本贾(价)。二主先和后券。券成之后,各不得反悔。悔者,罚丘慈锦七张,入不悔者。民有私要,要行二主,各自署名为信。券唯一支,在绍远边。倩书道护。

高昌延昌二十二年康长受从道人孟忠边岁出券

延昌廿二年壬寅岁二月廿二日,康长受从道人孟忠边岁出,到十一月卅日还入正作。岁出价,要得糜、麦伍十斛:麦贰十伍,糜贰十伍,平斗中取,使净好。若过其(期)不偿,听拽家财,平为麦直(值)。若长受身东西毛(无),仰妇儿上(偿)。二主先和后券。券成之后,各不得反悔。悔者一倍(赔)二,入不悔者。民有私要,各自署名为信。时见倩书道人法慈,侯三安。

在这里,所谓“券”者,是此前刻在竹木上的契约称谓,亦即古时“约剂”之“剂”,此处(时)的纸质契约沿用了这一名称。“倩书”就是代书之意,“时见”则是立约之时的中人,他们以及“各自署名为信”一并来保证契约的效力。我们尤须注意的是,“二主先和后券”,即是买卖双方首先达成一致意见(意思表示一致),再制作契约;而“民有私要,要行二主”或者“有私约,如律令”则是强调它对立约双方具有约束力,这正是今日所标榜私法(民法)之真精神。

(二)蔚为大观:私约文化的精致与繁荣

这一类的契约,在后世经过了一个历代连续性的发展过程。这可说是传统契约内容的要件化过程,即契约的内容事项逐步程式化,行文表述也逐步格式化了。(2)与这一格式化步骤相伴随,明清之际各种日用类杂书开始包括各种的契约样本,供普通百姓描摹学习,如存世至今的《尺牍双鱼》《五车万宝全书》等名目所属。

笼统而言,旧式的契约文书在确认立约当事人与标的物、价酬等实质内容之外,还要有中人参与,以及签字画押等,买卖田土房屋一般还要写明出卖理由,以及类似于今日之权利瑕疵担保责任的承诺。并且,就存世的契约文书来看,至迟在宋代,为了征税或者官府确认产权转移之目的,出现了民间私约加盖官府印鉴的现象,是即为“赤契”,又称红契。(3)原未加盖官印者则称为白契。宋太祖开宝二年(969)九月诏曰:“初令民典卖土地者,输钱印契。”(《续资治通鉴长编》卷六)这应当是红契之所以出现的一个制度条件。实际上,北宋时代为了管理土地交易秩序和完税的需要,官府积极强调“赤契”的合法性,清查并疏导“州县人户典卖田宅,其文契多是出限不曾经官投税”的白契现象,如宋真宗时仅在秦州一地就曾清查出“白契一千七百道”(徐松辑《宋会要辑稿》第五册)，由此这可见红契、白契制度已经成熟。明清时代,红契形制颇有章法:有在民间“草契”之上附贴县一级颁发的“官契”并成为两联者,今人称之为“连二契”;在“连二契”之上再粘贴一份省级布政使司颁发的“契尾”而一并三联者,则称之为“连三契”;至民国时代,在原“连三契”基础上复有加贴民国政府之“验契”者,一并四联成为“连四契”。[9]67铁打的营盘流水的兵,官府固然有理由、有能力参与到民间社会生活中来,但即使改朝换代也不能阻断百姓对其陈年老账的执着。

那么,就民间私约的内容而言,在诸多事项与特征之中,我们今日尤当注意到我们传统法律文化中的一些独到之处,其中或有启发于今的东西。申言之,但凡交易,总是以“公平”为第一要义,所谓“欠债还钱”或者“一手交钱,一手交货”,古今中外莫不如此;但在此第一要义之外,尚有许多的事项体现着我们特殊的文化品格,百姓人伦日用层面的事理与情感才是“正义”有别于“公平”概念之所在。这些也从根本上决定着“民从私约”的内容。

我们在此就征引几例带有明显的文化品格的契约文书。如南宋淳祐十二年(1252)徽州李从致卖山田契:[10]144

归仁都李从致、从卿、侄思贤等,今自情愿将地名乾塘坞,系罪字号夏(下)山玖等拾玖号山肆亩;又民字拾壹号夏(下)田壹角贰拾步,其山东至胡文质地,西至垄,南至坞口自众田,北至降,今来无钱支用,众议将前项四至内山并田出卖与同里人胡南仕名下。叁面评值,价钱拾捌界壹佰陆拾贯文省。其钱当立契日以(一)并交领足讫,不零少欠文分。其山地内即无新坟旧塚。今从出卖之后,已任买主闻官纳完,迁做风水,收苗,永远为业。如有肆至不名(明),如有内外人占栏(拦),并是出产人祗(支)当,不涉受产之事。今恐人心无据,立此卖田山文字为照。

淳祐拾贰年柒月十五日 李从致(押)

李从卿(押)

李思贤(押)

今于胡南仕名下领前项四至田山肆亩、田壹角贰拾步契内价钱拾捌界官会壹百陆拾贯,前去足讫,并无少欠。别不立碎领,只此契后壹领为照。同前月日。

从致(押)

从卿(押) 思贤(押)

见交钱人李贵和(押)

这一纸契文,几处细节值得解读。(4)单就文意说,“都”是一县之区划;“罪字号”之谓是官府编制土地册籍时按照千字文所做的“地次字号”,南宋时始见之“鱼鳞册”,明清之时比较通行;“拾捌界官会”是“官方发行的第十八期会子”,等等。首先,文中特别强调“其山地内即无新坟旧塚。今从出卖之后,已任买主闻官纳完,迁做风水,收苗,永远为业。”坟地,在我们的传统文化中,乃是一个十分紧要的存在,它关乎市井人家的生活情感与希望。此处特地声明“即无新坟旧塚”,并任买主“迁做风水”,我们可以想见立契双方在买卖山田之时特别关注了有关坟地的事宜。(5)就此,我们不妨联想到古罗马《十二表法》之“第十表·宗教法”中规定:“十、非经所有人同意,不得在离其房屋六十尺以内进行火葬或挖造坟墓。十一、墓地及坟墓周围的余地,不适用取得时效。”实际上,罗马法上的地上权、地役权等等概念与制度,无一不是根据它自己的合理需要而设立的。兹事体大,关乎前世来生,这岂是离愁渐远的些许琐事!

其次,文字中有“如有肆至不名(明),如有内外人占栏(拦),并是出产人祗(支)当,不涉受产之事”的表述。这是一个类似今日的权利瑕疵担保条款的内容;在旧时代的生活秩序中,出卖不动产之事,卖主之亲房、族人以及地邻等拥有优先购买的权利。故此,这一表述内容不仅是权利瑕疵担保,还是合约履行担保。

再次,“别不立碎领,只此契后壹领为照”。这一表述的潜台词是我们传统民事交易中的“找贴”之法。在民间的不动产交易中,不论“典”“卖”,皆以预留赎回之可能为前提,故此,如果原业主没有条件赎回原业,则经过一次或者几次找贴,交易性质从最初之“典卖”逐步过渡到“绝卖”,彻底卖断。

最后,交易人画押的做法,很有深意。这也许是远古神前盟誓的遗留做法。离地三尺有神灵,一个看似简单的符号实际上代表了一个郑重其事的承诺,它是诚信的保证。就此,需要补充的一点就是,这一类的契文在当事人之外,还常有“中人”到场。中人的角色,既是一桩交易的促成者,也是交易公平的见证人,交易得以诚信履行的保证人。在现实的乡土社会中,中人可说是代替神灵来监督一桩交易的。这一交易职能,在专门的商业场合往往由“牙人”充当,而官府钤印的红契在一定意义上也是为了契约本身的有效履行。

实际上,在传统的社会生活中,百姓之间基于其对人情事理的理解,在互助与交易的过程中自然而然地形成并维系着他们丰富多彩、活泼泼的民事习惯与制度。其中蔚为大观者如永佃、一田两(三)主、典、活卖、绝卖、抵押、找贴、中人、各种互助性质的“会”的概念与制度,以及婚姻家庭领域内的婚姻、析产与继承等等事宜与制度。站在当代立场看,许多事项当然已属历史陈迹,有的内容甚至可以径直当作“封建糟粕”而丢开,如纳妾卖身等事，但是,我们今天理应从中看见那一股活跃在百姓心底里的生命热情,尤其需要认真体会其中的一成不变之人情事理的真谛。

我们再看一纸过继文书。嘉庆七年(1802)王仕昭立义继文书(黟县):[11]36

立义继文书人王仕昭原予昆仲有四,父行一讳学缔,次二叔父讳学缘,次三叔父会学红,次四叔父讳学绢,迄今俱已没世。特念缘叔先年曾经祖上仗义出继伯祖道南位下,永承宗祧,不幸所处囊空未娶无嗣,予心悲之。又念红叔元、继两配未获美璋,虽稍羡余,只年迈婶母汪氏一人,伤何如乎!即在绢叔幸哉有子,亦仅母子二人朝夕相依。惟予同胞手足鼎峙维三,论以义继,责将奚辞。因以予弟曰炦,继入叔父学缘,又以予弟曰炣,继入叔父学红,承乃宗祊以嗣以续,庶几大义所在,先人行之,后人效之,且从而推类之矣。至如屋宇田地山场一切余赀等项,无论祖遗新蓄,予兄弟之本位及炦弟、炣弟所承继之本位,坌籍或小或大,或多或少,分爨过家之日,浑作三股摊派管理,此皆从义起见,略无私曲之为。炦、炣二弟须知谊切一脉,共体斯意,各自承创克昌,厥后毋得生端异议,邻于非义之义,贻笑他人。缘讬族叔等立定合同文书四纸,一纸存众,予兄弟各收一纸,永远存照。

大清嘉庆七年岁在壬戌季春月上旬二日立合同义继文书

仕昭(押)

承继弟 仕炦(押)

仕炣(押)

讬族叔 学桐(押)

信(押)

……

(半书合同四纸)

从这里我们可以真切地看见我们传统的家族观念。重视家族“香火”,正如前一例契文重视坟地,站在今天世俗的功利主义立场而言,这一类的事体或可归于迷信;但是,只有真正的哲人,才可以凭借心底的道德律行事。在这一点上,我们切莫盲目地高估了自己。

我们再看一纸合伙契约。嘉庆八年(1803)王仕谟等立合伙文约(黟县):[11]53

立合伙文约人王仕谟、师翰同何鸣玉三人缘以意气相投,颇在知己。今各出本银六十两,共成银一百八十两整,合同生理取店号名曰“义盛”。务要秉力齐心,毋得始勤终惰,则庶乎人以情联而利自以义而生矣。爰立条规,一样三纸,各收一纸存照。

出本银开列于左:

收仕谟归本银九十两,系各样货物,内何鸣玉顶价本银三十两,面言周年加二行息付仕谟。

收师翰归本银九十两,内何鸣玉顶价本银三十两,面言周年加二行息付师翰。

一、店租以及家伙并猪圈菜园,议迭年纳租银十二两整。

一、店内伙计并远近亲朋概毋许赌博驾码,违者罚银十两。

一、伙计迭年卅夜谢神,务要焚读誓状,各自洗心。

一、店内倘有银钱不足,务必三伙相商公价,毋得私自独行。

一、店内伙计无事,不得日夜在外闲游至有弊端,违者罚银十两。

……

嘉庆八年正月初二日

立合伙约人 仕谟(押)

师翰(押)

何鸣玉(押)

(半书合同三纸各收一纸)

亲兄弟,明算账。我们可以看见,比较于前面提及的更为纯粹的“私”合同,此种合伙合同开始有了一定意义上的“公”的性质,具备了基本的“组织”属性。实际上,“私”与“公”本来就是相对的范畴,两者之间没有截然的界限。这样的立约行为,体现出了互助求利、自我负责的精神。既然各人可以立起一家店铺,各店铺自然就可以结为行会,这是同一种行事原则。如此看来,最为朴实的百姓们天生就拥有自治的精神与能力。实际上,民间合伙契约中还有一种颇为常见的“摇会”合同。所谓摇会,又称“做会”“钱会”,是民间流行的一种为相互救济而进行集资的经济活动。其具体细节或有差别,但大体是为了相互救济,其基础是相互间的信任与自觉。

总而言之,我们传统的私约文化蔚为大观。存世至今的各种契约文书可说是车载斗量,其内容也是参差不齐。(6)有学者根据明清时期已经类别同构化的徽州契约,便已大体梳理为九类:买卖契约、兑换契约、典当契约、租佃契约、伙山合同、借贷合同、仆佃应役文书、分产文书、赔偿文书等。参见王旭《契纸千年——中国传统契约的形式与演变》,北京大学出版社2013年出版。在这里,我们可以切实地解读传统法律文化的真实内容,解读出我们的人情事理。

三、“公法”与“私约”文化的现代意义

打量传统的底层或说基层社会,我们可以看出一些有意思的生活内容来。我们至少可以看见,传统基层社会生活在相当程度上的自治秩序与能力,可以看见一定意义上的契约文化精神来。并且,既然传统契约可以大体分为“公法”性质的“社会契约”和“私法”性质的契约,我们在此也分别来看两种契约精神对我们当代法治建设所可能有的借鉴与启示意义。

(一)乡约行规:社会自治的经验

就“社会契约”性质的乡约行规一类而言,值得我们特别注意的内容至少有以下几方面:

其一,注重乡民的参与,维护乡民的自觉能力。如上述“防寇保境合同公约”“杀猪封山合同”所示,为了实现一定的公共利益与秩序,乡民们都积极参与其中,尽管实际上多是由族长等负责人出面缔结合同,但他们作为一个家族的代表,在道义和实际能力上确保了每一个乡民的利益表达。

其二,祠堂、庙宇等祭祀场所以及画押、杀猪仪式等文化符号在某种程度上有其神圣意义。祠堂,是一个家族祭祀祖先的场所,是一个家族最为紧要的宗教事务的场所,因此也是最为人们心怀虔诚与敬畏的所在。当某一立约活动发生在宗族的祠堂或者其公共祀神的场所,如关帝庙、龙王庙、城隍庙、土地庙等,对一般的市井中人而言,离地三尺有神灵,这一类的神祇符号可以有效地促使他们尽力践行人情事理的能力。而画押、指印一类的仪式,或许就是神前盟誓的痕迹。当然,如果站在一个“什么都不信”的立场上看,这一类的活动仪式尽可以归为“迷信”的范畴。

其三,此类乡约行规在精神上或许不同程度地体现着传统社会的纲常原则,但是,它们毕竟是社会基层最为真实的生活规范,它们更多地照顾到朴素活泼的人情事理,而不需(也不可能)拔高到“君为臣纲”的政治内涵,也不会涉及“谋反”“谋大逆”等极端的罪名与刑罚。这一类的乡约行规,理应成为今日法治与社会治理等学术研究领域的一个重要课题。

其四,实际上,最重要的内涵是中央集权模式之下的乡民与行业的自治情势。在整个社会的治理环境中,乡约行规固然不是一个截然自足的封闭体系,它们必须服从于官府律令,不可能离开官府的干预;但是,诸般乡约行规确有其各自的运行逻辑,它们在规范各种基层社会组织的同时,特别强调道德自律的意义,以更好地实现一个社会组织的井然秩序。正是在这个意义上,这一类的乡约行规才可说是基层社会生活中的一种“公约”。

清末民初之际,关于国民的文化性格及其改造问题,曾在学界和政治界有过争论。如袁世凯曾说过“中国人不会过公共生活”,城市里的百姓随意到处丢弃垃圾;孙中山先生在坚持说中国人过分自由的同时,又在其建国三时期学说中着力强调“训政”的重要性,坚持要改造普遍的国民性,训练民众学会当家作主;思想家严复先生则说过“中国人没有自由”的话。细细打量,各说都有其针对的问题。但是,一个不争的事实是,我们传统的民间社会固然不是今日学界所谈论的公民社会,但也绝不是一盘散沙。它曾在漫长的文化演变中形成了自己的秩序与治理方式。但着实可惜的是,在一些紧要的历史时刻,我们不相信百姓有践行其人情事理的能力。

(二)私约精神:天下大同的政治语境

而就“私法”意义的民间契约而言,这更是我们今日可以多做解读与阐发的话题。中国的法律传统何以没有发达的私法,这是学界一个常见的疑问。就此,我们或可有个一分为二的认识。

从官颁法典以及官方学术角度讲,我们的确没有堪称发达的民法。历史地看,这在根本上是因为我们传统的社会结构及其治理模式,而学界所持的“农业社会没有发达的商品经济”之说或许尚在其次。而古罗马之所以有发达的(为后世所认识到的)私法,最重要的原因是罗马的政府权力积极介入百姓的“私”生活秩序,唯其如此,才有如此之众的法学家投身到“私法”素材的梳理与研究中去;而其“市民法”“万民法”“自然法”概念的划分,也是因为它们有明确的民族与国家意识。比较起来,我们的过往历史可说是一个“天下”信念的政治史。在这个大而无当的语境中,只要天下太平,官府(皇权)也便乐得清静无为,俗语所谓“做甩手掌柜的”。“官有政法,民从私约”的做法可说是天经地义,民间的“私”生活更多地处于一个生生不息、自我维系的环境里。

另一方面,我们固然没有特别的民法典,但这并不意味着我们没有繁荣的民法文化。就算按照今日通行的民法概念，即调整平等主体之间的人身与财产关系的法律规范来衡量,我们也应当想见传统的民法内容之丰富。在百姓的日常生活中,堪称“平等主体”者,事关人身与财产者,这些范畴的生活内容自然丰富多彩,适用于这些生活范畴的规则自然也是生动活泼。我们应当在真实的生活情境中认识正义与秩序之事,而不应当顺着纸上的概念来戏说社会生活。(7)就此,学界有一个常见的说法即“礼是传统的民法”。但这个说法太过笼统而不恰当——似乎传统的“礼刑”之事必须对应西方人的“公(法)私(法)”范畴,既然“刑”对应“公法”,“礼”就必须对应“私法”。而实际上,“礼”是一个实在宽泛的概念与机制,它既包括颇为狰狞的“君要臣死臣不得不死”的纲常内容,也包括“洒扫应对”的日常生活内容;既有尊卑伦理,也有“来而不往非礼也”的交往属性。故而,单从至今可见的各类文献资料与民俗习惯来看,有关民法的内容真可说是汗牛充栋。但可惜的是,我们一百多年来法律移植背景下逐渐成型的法学界,对我们自己的传统真可说是没有半点儿信心。我们几乎是合盘疏忽了我们曾经真实的生活信念与秩序。我们把法学研究做成了形式逻辑。

就此,耐人寻味的是,清末和北洋政府、国民政府时期都曾为修订新型法律的需要而进行过较大规模的民商事习惯调查,(8)参见前南京国民政府司法行政部所编《民事习惯调查报告录》(胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版)及胡旭晟先生所撰《代序:20世纪前期之民商事习惯调查及其意义》一文。尤其是日本人在占据台湾和侵占东北、华北期间,出于长期的战略目的,也曾较大规模地进行过民间社会“惯行”调查。(9)在东北和华北,“南满洲铁道株式会社”曾对中国进行了四十年之久的农村调查,积累了大量资料。学界对此已有若干初步的研究评述,最近又先后有《满铁调查》(第一辑)(徐勇主编,李俄宪、娜仁图雅译,中国社会科学出版社,2015年版)和《满铁农村调查》(总第一卷)(徐勇、邓大才主编,李俄宪主译,中国社会科学出版社2016年版)两书出版。时至今日,一些学者也曾进行过一定范围内的民商事习惯田野调查,并有切实的成果出版。但是,从整体上来看,我们今日的法治建设大业看起来过分地忽视了这个曾经繁荣活泼的法律文化生态。在今日的法学理论领域,虽有历史法学派、法社会学以及法律与宗教、道德的关系等诸般学说与论断,惜乎,这一切似乎仅仅停留在法理学教科书的旁白内容上,尚未落实到整个法学界自觉的研究努力中。在此情形下,一句庸言“法律和道德调整不同的社会生活领域”,搪塞了多少问题及其根本!