对跨国破产程序域外效力的思考

戴 瑜

(复旦大学 法学院, 上海 200438)

在韩国韩进海运有限公司(以下简称“韩进海运”)破产案件中,中国和新加坡都是债权人国家,也都在韩进海运破产之前或之后对韩进海运的财产和船舶采取过保全措施。中国、韩国和新加坡既是亚洲重要的航运国家又是对破产程序域外效力采取了不同标准的国家,非常具有代表性。目前,我国在破产程序域外效力问题上仍然秉持属地主义原则,《中华人民共和国企业破产法》对破产程序的域外效力规定比较宽泛,一定程度上不利于承认和执行外国破产程序与判决的合作。新加坡是东盟十国中经济发展水平最好的国家,中国与韩国也都积极与东盟开展合作,因此,本文从韩进海运破产案例出发,通过对中国、韩国和新加坡在破产程序域外效力方面的对比,对跨国破产案件中的破产程序域外效力问题进行探讨,并在“一带一路”倡议的框架下尝试提出我国在破产程序域外效力问题上的完善路径。

一、破产程序的域外效力

2016年8月30日,韩进海运向债权人提出以韩进集团出资5 000亿韩元为核心内容的自主重组计划被其最大的债权人韩国产业银行否决之后,2016年8月31日,韩进海运向韩国首尔中央地方法院申请破产保护,2016年9月1日,法院裁定韩进海运正式进入法院接管程序。此后,韩进海运陆续向美国、日本、新加坡、加拿大和德国等国家申请承认韩国破产程序,并提出禁止扣押船舶的请求。上述国家陆续承认了韩国的破产程序并按照本国实际对已经扣押和未被扣押的船舶作出了裁定,例如,德国法院裁令禁止债权人在德国境内扣押韩进海运的船舶。2017年2月17日,韩国首尔中央地方法院宣布韩进海运正式破产。韩进海运破产之后对国际社会的震动巨大,韩进海运的全球破产,一方面为研究破产程序域外效力提供了范本,另一方面也引发了对如何在跨国破产案件中保障海外债权人利益的更多思考。

(一)破产程序域外效力的承认标准

对海外债权人权益的保护,首先需要确定的是国家层面上的管辖权问题。根据当前的国际私法理论,主要的联结点有债务人住所地、债务人营业地和财产所在地。债权人向一国法院申请破产,作为申请人总是需要考虑可能的联结点从而选择对己方债权实现最为有利的管辖地来提出申请。而作为受理法院,从国家司法主权而言,鲜有国家会放弃司法管辖权而让渡给其他国家行使。因此,从保护海外债权人利益的角度而言,破产程序的域外效力是国家间协调与合作的基础。

关于跨国破产程序的域外效力存在两种理论,即属地主义和普及主义。从破产角度而言,债权人希望法院所在国的法律能够公平地裁判并避免广泛诉讼,同时又能够避免对债务人资产分配的拖延和不必要的费用的产生。因而,属地主义衍生于国家主权原则,强调的是国家对于其境内财产享有唯一的司法主权,能够依照其国内法对国内债权人进行保护。属地主义无需考虑其他国家的破产程序,保护的是国内债权人。普及主义则追求的是在全球范围内“一个破产法院,一套破产规则”。破产程序在债务人本国按照其法律进行,债权人依照债务人本国的法律规定提出申请,债务人本国法院作出的任何判决都应当被其他相关法院所执行。这两种理论实行起来都具有一定难度。对属地主义而言,会导致跨国债权人在多国进行诉讼,导致债务人的诉讼负累,也可能会导致债务人将其财产从一个国家转移到另外一个国家从而有利于在某个国家内债权人实现其债权或者对另外一国逃避其应当承担的义务。对普及主义而言,需要国际礼让来保障,这很难实现。此外,采取普及主义的国家和采取属地主义的国家之间引发的管辖权冲突如何解决?例如采取普及主义的国家是否能当然地无视采取属地主义的国家的司法管辖权。由于属地主义和普及主义之间在原则上存在着不可调和的冲突,因此,修正的普及主义应运而生。韦斯特布鲁克的修正的普及主义吸收了普及主义理论的同时又接受了一国对其领土以及法律有单边控制权。[1]尽管债务人的跨国破产需要受到债务人本国法院和法律的约束,但该理论也允许除债务人本国之外的其他国家对债务人本国的程序进行公平性评价进而以案件为基础启动辅助程序来保护其本地债权人的利益。[2]

(二)全球性的跨国破产合作

自1990年以来,随着国际贸易的全球发展,跨境破产数量迅速增长,因此,在1997年,基于以属地主义为基础的修正主义,联合国国际贸易法委员会制定和颁布了《跨境破产示范法》(以下简称《示范法》)。《示范法》并不取代任何司法管辖权和实体法的适用,相反,它为不同的地方法律、法院和法院的指定者提供了32条程序上的框架。

《示范法》中明确了以“主要利益中心”作为确定管辖权的联结点以及域外管辖权效力原则,具体规定在第2条、第16条和第17条。在第2条对“外国主要程序”的规定中,首次提到了“主要利益中心”,该条(b)项规定:“外国主要程序”系指在债务人主要利益中心所在国实施的某项外国程序。第16条“关于承认的推定”中对主要利益中心的认定作出了规定,其中第3款规定:“如无相反证据,债务人的注册办事处或个人的经常居住地被推定为债务人的主要利益中心”。第17条“承认外国程序的决定”中也提到了主要利益中心,该条第1款规定了一项外国程序应得到承认的条件,第2款规定了承认外国程序的两种形态,即外国主要程序和外国非主要程序。其中,外国主要程序为发生在债务人主要利益中心所在国的程序。可见,“主要利益中心”确立了法院对跨国破产案件的主导作用,采纳《示范法》的国家需要遵守该“主要利益中心”所确定的国家的管辖和法律适用。“主要利益中心”的提出不仅解决了如何确定国家间平行管辖权的问题,也为破产程序域外效力的确定提供了原则性的规定。但是,面对全球不同的法律制度,完全取得其他国家的承认和执行是十分困难的,因此,《示范法》也规定了例外情形,《示范法》第6条规定了“公共政策例外”,当《示范法》与本国的公共政策明显不符时,可以拒绝采取《示范法》所规定的举措。但是,《示范法》也并没有完全对跨国破产案件的破产程序域外效力问题进行明确,仅仅提供了一种解决思路和框架。例如,《示范法》中并没有对“主要利益中心”如何认定进行明示,在实践中,如果债务人的财产所在地存在不止一个的情况,仍然无法确定具有管辖权的国家，进而也无法确定破产程序的域外效力。

韩进海运的破产程序正是基于《示范法》中确立的原则而得到相关国家的承认,不仅在全球相关国家获得了管辖权的承认,使韩进海运旗下船舶免于扣押,同时韩进海运作为债务人能够以其本国破产程序破产而免于在其他国家接受破产程序诉讼。虽然韩进海运破产的原因是多样和复杂的,但是韩进海运破产的全球化破产进程对债权人和债务人的保护是值得借鉴的。

二、以韩进海运破产为例分析中国、韩国、新加坡的域外管辖效力

在韩进海运破产案件中,中国的属地主义、韩国的修正的普及主义、新加坡的由属地主义向修正的普及主义过渡,在破产程序域外效力上呈现出不同的效果,这种对比能够使人们对中国跨国破产程序域外效力产生更为清晰的认识。

(一)中国的破产程序域外效力:属地主义

中国是采取属地主义的国家且并未采纳《示范法》的规定。在《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第五条第一款中明确了中国程序的域外效力,即中国的程序对债务人在中国主权范围之外的财产发生效力,第二款中明确了对域外进行的破产程序承认和执行的规定,一是中国缔结或参加的国际条约,二是互惠原则。

以韩进海运破产案件为例,中国与韩国之间并未签订有关承认与执行破产程序的双边条约,中国也未采纳《示范法》的规定,因此,中国和韩国在韩进海运破产的程序承认与执行问题上只能根据互惠原则。在韩进海运破产案件中,基于当时所处的国际政治环境和我国与韩国之间的法律合作现状,韩国并没有向中国提出承认与执行其破产程序的申请,中国和韩国之间并没有因为管辖权以及破产程序的域外效力问题产生国际法上的冲突。对韩进海运在中国境内的资产,国内债权人均不是以提出破产申请而是基于实际运输或者租赁纠纷等案由提起民事诉讼。唯一一例申请破产的案件是韩进海运在中国的全资子公司韩进海运(中国)有限公司(以下简称“韩进中国”)曾作为申请人向上海市浦东新区人民法院提出破产重整申请,但在预审过程中申请人撤回申请。(1)韩进海运(中国)有限公司申请破产重整强制清算与破产申请审查案,详见上海市浦东新区人民法院《(2016)沪0115破申6号民事裁定书》。根据不完全统计(见表1,数据来源北大法宝,截至2019年10月12日),韩进海运申请破产后,国内的处理方式在一审和二审阶段大部分是通过撤诉或者判决方式结案。在判决中,韩进海运作为被告均未出庭应诉,这将直接对判决书的可执行性产生影响。而在执行过程中,大部分都是通过终止本次执行程序结案,在韩进海运破产清算之后能否实际执结前景堪忧。

表1 韩进海运破产后在我国的民事诉讼结案情况

通过韩进海运破产案件可以看出,中国目前在跨国破产案件的破产程序域外效力确认上仅仅依靠现有《破产法》的规定是不够的。在韩进海运破产案中,由于韩国法院没有向中国提请,中国不能主动承认韩国的破产程序,中国债权人除了在韩国法院申请债权之外,只能在中国国内基于合同或侵权关系提起诉讼,对韩进海运在中国境内的资产进行划分,这直接导致国内债权人无法参与韩进海运在韩国以及其他国家的财产处置。如果韩进海运的债权人在中国境内申请破产,中国法院所采取的跨国破产程序以及据此作出的判决又如何得到其他国家的承认与执行?因此,无论是通过中国国内破产法院进行的跨国破产还是参与其他国家破产程序的跨国破产,跨国公司的破产活动需要打破现有的属地主义的藩篱,寻求突破。

(二)新加坡跨国破产程序的域外效力:属地主义向修正的普及主义转变

尽管新加坡公司和外国公司的破产规定最初是根据1948年的《英国公司法》和1986年的《英国破产法》制定的,但是新加坡处理跨境破产的方法是采用属地模式。[2]新加坡在韩进海运破产案件之前,尚未签署任何有关跨国公司破产的国际条约,在此方面也没有特别的法律规定。

在新加坡的《企业法》中,新加坡的“未注册公司”包括外国公司在内的其他组织形式(2)Sec.350 of The Company Act (2006),Singapore.,如果是外国公司破产,需要与新加坡有实质上的联系,(3)Sec.351(1)(d) of The Company Act (2006),Singapore.即:新加坡是公司主要利益中心,该公司在新加坡开展业务或者在新加坡有经营场所、该公司是依照《企业法》第二章第六部分登记注册的外国公司、该公司在新加坡有实质上的财产等。(4)Sec.351(2A) of The Company Act (2006),Singapore.如果外国公司在新加坡破产,外国公司的清算人需要在分配公司财产之前,在该外国公司经营业务的每个国家中普遍发行的报纸上刊登广告,在对该外国公司进行资产分配前告知所有债权人在合理时间内主张债权。(5)Sec.377(3)(a) of The Company Act (2006),Singapore.清算人随后对公司在新加坡的所有资产进行“分割”,然后根据法定方案对优先债权人优先给付,随后是新加坡无担保债权人的债款,最后是根据公告申请的外国债权人,剩余资产应汇入注册国。[2]在新加坡《破产法》第151条中,规定了新加坡高等法院及其官员应当协助或辅助马来西亚法院或任何指定国家具有管辖权法院的破产案件,而该条中所指的“指定国家”是部长以该条为目的在宪报上通过通知指定的任何国家(6)Sec.151 of Bankruptcy Act,Singapore(1995).。在新加坡《破产法》的框架中,本身就存在着跨国合作的可能性。从上述的破产机制看,新加坡在韩进海运破产案件发生之前并不是纯碎的属地主义,而是一种可以合作的属地主义。

在韩进海运破产之后,韩国向新加坡提出了破产保护申请,新加坡法院从公司或债务人启动重整程序的法院以及重整地的联系程序、请求承认的重整程序具备的特征、是否存在反对承认的强有力的理由三个方面论证后,承认韩国破产程序。[3]在对公司或债务人启动重整程序的法院以及重整地的联系程序的论证中提到了将韩国作为主要利益中心进行了确定,新加坡自此表明了在《示范法》框架下合作的态度。2017年5月23日,新加坡《公司法修正案》正式将《示范法》纳入了新加坡的法律体系,新加坡已经从不完全的属地主义向修正的普及主义转变。

(三)韩国跨国破产程序的域外效力:修正的普及主义

韩国的跨国破产规定在韩国《关于债务人回生和破产法律》(也被称为《2005统一破产法》,以下简称“韩国《破产法》”)的第5部分国际破产(international bankruptcy)中。该部分第628条第1款对国际破产和国内破产进行了定义,通过申请人提起的法院是国外的(foreign courts)还是国内的(the courts of the Republic of Korean)来区分国内与国外的破产案件。关于管辖权则在第3条中进行规定,重整或破产的债务人在外国开展业务,其主要机构或营业场所在韩国的,所在地区法院享有专属管辖权。(7)Article 3 (1) of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act.关于跨境破产管辖权的域外合作,韩国《破产法》第641条规定:“为了使基于相同债权人和债务人的国内破产程序、外国破产程序或多重平行的破产程序能顺利、公平地进行,韩国法院应当与外国法院、外国破产程序委派的代表进行合作,具体包括交换意见、监督和管理债务人的义务和财产、协调多重程序以及其他必要的事宜。”(8)Article 641 of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act.韩国于2006年采纳了《示范法》,因此韩国可以向采纳《示范法》的国家提出申请，协助韩国的破产程序。新加坡、美国、日本、德国等国家都陆续承认了韩国破产程序的域外效力。因此,从修正的普及主义效果来看,韩进海运虽然现在还在破产清算程序中,但是对于全球债权人而言,能够参与到韩国在《示范法》框架下的全球资产清算和分配的程序中,在一定程度上减少了诉讼的负累,增加了债权实现的可能性。

三、“一带一路”倡议下中国破产程序域外效力的路径选择

由于《示范法》被美国和欧盟等国家广泛采纳,因此,对于《示范法》是否应当被中国采纳在学界引起了广泛讨论。但通过采纳《示范法》来应对中国破产程序域外效力问题并不是唯一的可行路径。“一带一路”倡议的提出,为破产程序域外效力提供了良好的机制构建平台,中国的破产程序域外效力主要有《示范法》的采纳、国际互惠礼让原则下的合作、“一带一路”框架下的区域合作和双边协议四种途径可供选择。

(一)《示范法》对中国的启示:风险平衡与国际合作

由于《破产法》中对破产程序域外效力的规定较为宽泛,没有对判决和裁定区分如何承认与执行。我国对管辖权的域外效力只是原则性的规定,即需要按照缔结的国际条约或互惠原则进行审查。在韩进海运破产案件中,韩国作为《示范法》的采纳国,得以按照《示范法》的体系和域外效力向美国、新加坡、日本和德国等国家就破产程序申请裁定,而对中国则无法据此申请。中国是否采纳《示范法》需要参考韩进海运破产案件全球性跨国合作的效果,考虑跨国破产程序域外效力的问题,甄别风险和平衡利益。

1.风险平衡:中国特色社会主义经济与跨国破产的禁止性规定

《破产法》第5条除了对域外管辖的效力承认作出规定之外,也对中国承认和执行提出了禁止性的规定:“不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”。因此,在现行的破产法律制度下,如果我国采取《示范法》修正普及主义的建制,就不能违反上述禁止性规定。

首先,采纳《示范法》是否能对国内债权人利益达到实质性保护。对于跨国经营,当前中国企业的对外投资,除中央和地方大型国有企业发挥主导作用之外,民营企业已经成为对外投资尤其是“一带一路”国家和地区投资的生力军,2018年中国非公有经济控股对外投资规模达554.2亿元,占对外总投资的57.4%。[4]随着国企和民企对外投资的增多,如果采用《示范法》的规定,当中国不是主要利益中心,国企和民企作为海外投资的债权人将以何种方式在海外国家进行破产而不损害其作为债权人的合法权益?对于跨国破产案件中采用《示范法》的规定,在投资者母国和主要利益中心所在国之间不存在相对平衡的投资关系而完全呈一边倒的情况下,如果主要利益中心国的法治建设环境不够完善或者存在民族、宗教文化等不同,作为投资者的债权人能否通过这样的破产程序获得权益的保障?例如,中国对东盟国家的投资,除了新加坡、马来西亚和泰国之外,如果涉及在柬埔寨发生的跨国破产案,而柬埔寨又被确定为主要利益中心,中国债权人通过在柬埔寨的破产程序是否足以实现其权益?即便可以在他国破产,中国跨国企业是否能真正参与到国外的破产程序中,例如,如何公平地确认债权、参加债权人会议以及分配债权?

其次,中国特色社会主义经济制度保障的优越性对跨国破产的影响。以韩国为代表的资本主义国家,倡导的是私有经济的市场自由度,经济运行过程中遇到的问题都可以由市场进行调节,资源由市场进行配置,政府对市场的监管是有限的。随着20世纪80年代以来新自由主义政策的实施,私有经济主体对外投资或经营失败只能通过自我破产来解决。2008年美国金融危机中,Lehman Brothers案就充分反映了这一点。Lahman Brothers Holdings Inc(以下简称“Lehman Brothers”)作为一家国际性的金融服务投资公司和美国第四大投资银行,申请了第11号破产保护法案,寻求破产,美国历史上规模最大的投资银行破产案诞生,该破产案直接对40个国家约7 000个独立的法人实体产生了影响,Lehman Brothers申请破产后,美国财政部和联邦储备系统并没有出手援救。[5]无独有偶,2016年韩进海运破产,韩国政府并没有对韩进海运的破产进行干预,也没有援救,目前,韩进海运的破产清算工作正在进行。

中国特色社会主义经济是以国有经济为主导,有政府宏观调控作保障。在中国航运界,类似韩进海运这种有实力发展海外经营的企业,如中国远洋海运集团有限公司、中国外运长航集团有限公司,都是国有控股的企业,中国远洋海运集团有限公司国务院认缴出资100%[6],中国外运长航集团有限公司由招商局集团有限公司持股100%[7],一些中小型的国内航运企业暂时还没有足够的实力进行海外投资或跨国经营,因此,跨国破产如果发生将首先冲击我国的国有资本。但是国有企业通常有国家和政府作保障,一般不会出现破产清算的情况。然而,一旦国企在国外出现了破产情况,对于大部分是国有资产的国企而言,采纳《示范法》模式将会导致国有资产流失,更遑论对国内债权人的利益保障。因此,从中国现有的社会主义市场经济角度而言,采纳《示范法》具有较大的风险。

2.国际合作:世界经济一体化趋势明显

当前经济发展已经越来越打破了国界的限制,在资本流动和对外贸易等方面互相联系,资本在全球范围内流动和配置,国家、地区之间形成了建立在双边、多边条约等基础上的合作机制。因此,在世界经济一体化的情况下,跨国公司破产的影响力也是全球性的。在Lehman Brothers破产案中,由于许多国家都没有采纳《示范法》的规定,全球共有75个独立的破产程序在相关国家被提起。由于缺少《示范法》的指引,保障债权人的债权很难在全球范围内开展合作,Lehman Brothers通过自己与债权人构建私人间解决方案的成本远远超过了边际收益,如果能够在《示范法》体系内有统一的破产规则指导,Lehman Brothers的破产过程会更加有效。《示范法》的域外效力体系同样在韩进海运破产案件中起到了重要作用,美国、日本、德国、加拿大和新加坡等国陆续承认了韩进海运的破产程序,并对其海外资产尤其是船舶不予扣押或予以不同程度扣押，以此对韩国破产程序进行配合,因而可以说,《示范法》的这种具有灵活性开放性的示范性规定,对跨国破产全球一体化的法律机制的建立起到了一定的积极作用。

《示范法》的域外效力机制对我国的意义在于可以保护国内债权人的海外利益,也可以保障作为债务人的国内企业在全球范围内的资产处理能力,还可以与国际大环境接轨,为我国《破产法》中域外效力的原则性规定提供程序上的可操作途径。尽管《示范法》中对域外效力的规定是当前全球合作的主流,但是基于中国采纳《示范法》存在较大风险,对于《示范法》与中国跨境破产法律制度的对接仍然需要慎重。

(二)国际互惠礼让原则下的合作:中国的“推定互惠”原则

按照传统的互惠礼让原则,以韩进海运破产为例,如果韩国在韩进海运破产程序进行的过程中向中国提出了承认破产程序并协助执行的申请,中国与韩国在没有双边协议的情况下,只能通过互惠原则对其进行承认与执行,并且不能违反中国的“禁止性规定”。对于外国法院的判决,我国一般采取“事实互惠”的原则,即外国法院已经事实上存在承认和执行我国判决的先例,我国才能据此承认和执行对方的判决。如果中国和外国法院没有一方先行一步,两国之间有关判决的承认与执行将会僵持。这一点在韩进海运破产案件中体现明显,中国与韩国之间在互惠问题上就受到“谁先施惠”的规则制约。

2017年6月8日,在第二届中国-东盟大法官论坛上,各方共同发表了《南宁声明》,达成八项共识,其中,第七项后半段中明确了对尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家,在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中,如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例,在本国国内法允许的范围内,即可推定与对方国家之间存在互惠关系。[8]这是中国司法机构在“一带一路”倡议下对民商事判决在中国和东盟之间承认与执行原则上的进步,它标志着中国从“事实互惠”向“推定互惠”的转变,也为扩大司法协助范围以及多边合作提供了理论基础。

2015年6月6日,我国最高人民法院关于人民法院《为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发〔2015〕9号)第六点关于加强“一带一路”沿线各国的国际司法协助中明确了要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下,根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况,可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助,积极促成形成互惠关系。[9]因此,“推定互惠”为当前解决我国跨国破产案件的破产程序域外效力问题提供了一个全新角度。

(三)“一带一路”框架下的区域合作:依托东盟一体化平台

2019年1月至8月,我国企业在“一带一路”沿线对53个国家非金融类直接投资89.7亿美元,占同期总额的12.4%,主要投向新加坡、印尼、巴基斯坦、泰国、阿联酋、越南、老挝、哈萨克斯坦、马来西亚和柬埔寨等国家。对外承包工程方面,我国企业在“一带一路”沿线的61个国家新签对外承包工程项目合同3 884份,新签合同额777.7亿美元,完成营业额499.1亿美元。[10]随着“一带一路”建设的深入,中国与东盟国家的联系将更加紧密,对相互间司法协助的要求也会越来越迫切。

2019年11月4日第35届东盟峰会即东亚合作领导人系列会议在曼谷闭幕,第22次中国-东盟领导人会议与第22次东盟与中日韩领导人会议也在此期间分别举行,各国代表在创新合作、区域经济融合以及推动东亚合作机制等问题上展开讨论。[11]东盟之间以及东盟与中国、东盟与中日韩之间的跨国合作和投资关系的增长会使亚洲地区在跨国破产方面的合作更加迫切。一方面,东盟以及东亚地区国家的合作促进了资本在亚洲地区的快速流动,但由于东盟国家本身存在着政治制度、社会环境、宗教文化等方面的多样性,东盟与中日韩(10+3)之间进行区域破产一体化合作将面临更加复杂的情况;另一方面,跨国破产的区域化能够突破属地主义与国家互惠礼让原则、修正的普及主义,缓解成员国在跨国破产问题上的适用冲突。中国在跨国破产的区域化合作中可以依托东盟这一平台,在“一带一路”框架下形成破产程序的司法协助机制。

同样作为区域合作组织,欧盟的跨国破产制度可以为东盟与中日韩(10+3)跨国破产合作机制提供参考。欧盟在2000年5月实施了《欧盟破产程序条例》(Council Regulation〈EC〉 No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings),对欧盟成员国有关破产管辖权的行使进行了规定。对于破产管辖权的域外效力,根据其第16条第1款的规定,依第3条具有管辖权的成员国法院作出的任何启动破产程序的判决,自其在程序启动国生效之日起,应在所有其他成员国得到承认。(9)Article 16.1 of Council Regulation(EC) No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings.2015年《欧盟破产程序条例》(Regulation 〈EU〉 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceeding)对2000年条例中的部分条款进行了补充以便提高跨境破产程序的效果。对于域外效力,在其第8条中规定,为了提高跨境破产程序的效率和效果,将管辖权、承认和执行的条款包含在欧盟措施中是必要且适当的,这些措施具有约束力并直接适用于成员国。(10)Article (8) of Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceeding.《欧盟破产程序条例》只是为跨国破产方面的国家间合作提供了一个框架性的规定,中国依托东盟在亚洲地区的区域化合作也可以参考欧盟建立一个国家间的承认破产程序和执行的原则性规定,能够最广泛地容纳亚洲国家不同的宗教、文化和社会法制环境,进而,在东盟与中日韩(10+3)的平台下探讨如何构建类似《欧盟破产程序条例》效力能够及于全联盟的管辖权承认机制。

(四)双边协议:与主要贸易伙伴国家的合作

亚洲地区经济发展不平衡,东盟虽然在亚洲地区已经形成区域一体化组织,但是整体政治经济水平有待提升。在世界银行发布的《2020年营商环境报告》中,中国排名第31位,而在东盟十国的排位中,新加坡营商环境指数最好,排在第2位,缅甸则在全球190个经济体中排第165位。在透明国际发布的《2018年全球国家清廉指数排名》中,新加坡在其调查的180个国家中排在第3位,柬埔寨则排在第161位。[12]32东盟国家在经济发展、透明度以及营商环境的构建中存在较大差异,中国企业如果进行跨国投资以及跨国经营必然要对相关国家的硬环境与软环境进行综合考量。东盟未来发展可期,但就目前而言,东盟国家的国家信用等级差别很大。据中诚国际信用评级责任有限公司对有关国家的主权信用评级,除新加坡(AAA)、马来西亚(A-)、泰国(A)之外,其他国家都为B+以下国家,[12]这意味着,中国将面临偿还债务难度大、违约风险高等问题,进而影响中国和东盟的区域发展。为解决可能出现的跨国破产问题,中国可以考虑首先与营商环境好、清廉度高的主要贸易伙伴国家建立双边条约来解决当前跨国破产程序域外效力的问题。

1.中国与新加坡:具有双边合作的基础

中国与新加坡之间有1999年6月27日生效的《中华人民共和国和新加坡共和国关于民事和商事司法协助的条约》[13],但新加坡法院的判决仍须通过在中国法院重新起诉方可执行。中国与新加坡在破产程序的承认与执行方面,应当考虑到新加坡的法律实际。新加坡是三审终审制国家,主要的法律渊源是最高法院司法制度法(the Supreme Court of Judicature Act)、国家法院司法制度法(the State Courts Act)，以及涉及民事诉讼程序制度的其他法律法规、法庭规则、诉讼指引、判例法和法庭的固有权力。新加坡法院作出的判决可在英联邦国家内以及政府公告区域(目前有香港)的法院登记后予以执行。而且,新加坡是采纳《示范法》的国家,中国与新加坡在破产程序的域外效力认定上尚存在分歧。由于中国突破了保守的“事实互惠”原则而采取了更有利于多边合作的“推定互惠”原则,中国与新加坡虽然在法律体系上有所不同,但两国都签署了《新加坡公约》(对我国尚未生效),两国都是1958年6月10日在纽约签订的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》的缔约国,具有合作的基础。两国在仲裁裁决和调解效力上已经存在多边或者双边合作以及合作预期,因此,新加坡与中国在司法破产程序域外效力方面通过磋商达成共识的可能性很大。

2.中国与韩国、日本、美国:“一带一路”与“印太战略”的博弈

韩国在“一带一路”建设中,积极参与并促进“一带一路”与韩国发展战略对接,加强与中国在各个领域的合作交流。中韩之间没有历史问题的隔阂,没有领土争端,为国家之间的发展奠定了一个非常好的基础。2016年发生了萨德事件,也正是在此期间韩进海运申请破产,一定程度上影响了当时两国在司法管辖方面的协作。2017年,文在寅总统在中国访问期间,充分肯定了中国的命运共同体建设构想,同时明确表明韩国愿意同中国携手构建中韩利益共同体。[14]13中国和韩国签订的《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》于2005年4月27日生效。我国与韩国之间的司法协助条约仅限于文书送达、调查取证、仲裁裁决的承认与执行等方面,该条约中司法协助的范围不包括相互承认和执行法院的判决。韩国与新加坡一样,都是采纳《示范法》的国家,正如上文所言,“推定互惠”已经成为突破属地主义和修正的普及主义的有效途径,中国和韩国之间基于破产程序域外效力认定原则的冲突已经得到缓解,随着中韩两国政治关系日渐缓和,中国和韩国在“一带一路”框架下明确具体的司法协助内容使跨境破产的域外管辖权效力合作也指日可待。

中国与日本、美国在司法协助方面的双边合作还有待时机。日本并不是中国“一带一路”倡议的参与国。同时,日本在美国的影响下与澳大利亚、美国一起于2018年11月签署了关于印度洋-太平洋发展融资合作的三边谅解备忘录,美国对印太战略的推行,使中国、日本与东盟成为大国博弈的焦点。日本官员也多次表示,日本支持中日民间合作并不代表参与“一带一路”倡议。美国自特朗普上台后推行“美国优先”战略,具体表现为退出TPP、推行贸易保护主义政策、挑起与中国的贸易摩擦等,中国、美国和日本需要寻求恰当的时机以及平台开展司法协作,例如是否可以依托东盟或者《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)共建共同发展的区域化合作或者双边关系。

韩进海运破产案件将中国、韩国、新加坡等亚洲航运大国联系在一起,引起了国际社会对跨国破产程序域外效力问题的进一步关注。当前国际上的通行原则是修正的普及主义,韩国、新加坡和日本都已经采纳了这一理论。中国在目前的司法实践中,仍然采取“属地主义”,而且法院相对保守并不具有承认和执行外国破产程序的主动性,因此,在现有的民商事法律体系中,中国与其他国家在重大跨国破产案件中的合作可以采取循序渐进的方式:先通过“推定互惠”原则的适用逐渐扩大与其他国家的合作,灵活地处理跨国破产程序,进而通过采取区域化、多边化或者双边协议的方式逐渐形成中国解决跨国破产程序域外效力问题的最佳途径,最终能够在破产程序统一和保护本国债权人、本国利益中找到平衡。

四、结语

随着“一带一路”参与国范围逐渐扩大,中国与其他国家的双边投资合作增多,跨国破产在未来会成为中国境外投资所需要考虑的一个重要问题。中国的跨国破产机制将会影响中国投资人在外国以及外国投资人在中国的投资与合作,因此,平等保护中外债权人、保护国家和社会利益,形成透明、高效、国际化和法治化的营商环境是推进中国跨国破产制度建设的目标,也是完善中国破产制度的应有之义。2019年8月28日,在第三届中新法律和司法圆桌会议对“跨境破产的司法问题”专题研讨中,最高人民法院表示将积极推动《破产法》的修改,将就跨境破产管辖权,外国破产代表及债权人的地位与待遇,对外国破产程序提供司法协助的条件和方式,对外国破产程序中的其他判决、裁定的承认和执行等方面进一步规范和细化,在积极吸取包括新加坡在内的国际先进经验的基础上,不断完善破产协作机制,从而为国际投资发展提供良好的司法环境。在“一带一路”倡导的“共商、共建、共享”理念下,中国必然能在亚洲和全球的司法管辖权的合作机制中寻找到最佳路径。