不知情交付类案件的定性难题与解决思路

李志恒

（清华大学 法学院，北京 100084）

一、问题的提出

行为人通过欺骗手段使被害人在不知情的情况下向自己或者第三人交付财产，最终，被害人丧失而行为人或第三人取得财产。这样的案件被称为不知情交付类案件。[1]学理上经常以“邮票案” 和“卖方便面案”作为其适例。“邮票案”：甲发现乙的书中夹有一张珍贵的邮票，于是就以100元价格买下该书，在被害人根本没有意识到书中邮票存在的情况下占有了该珍贵邮票。[2]“卖方便面案”：丙在某商场购物时，偷偷的从一箱方便面中取出几袋方便面，并将一个照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款。[3]司法实务中，这样的案件也时有发生。“机票案”：2010年7月22日，孙某通过某订票网站预订机票，根据客服人员的要求将958元机票款汇至某账户。虽经查询已扣款成功，但对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”以使付款生效。于是孙某又按其引导，在ATM机上输入所谓的使购票款生效的激活码“18356”，相应数额被转入骗子账户。[4]“1元链接案”：臧进泉和同案被告人郑必玲在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款1元却实际支付30.5万元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内30.5万元即被非法转移到臧进泉的注册账户中。[5]

不知情交付类案件的定性，取决于如何理解诈骗罪中被害人的处分行为。对此，理论上根据被害人是否对特定标的物具有处分意识，存在处分意识必要说（通说）与处分意识不要说的争论。处分意识必要说认为，处分行为是被骗人基于错误认识而“自愿”实施的，如果被骗者对处分行为的标的物的转移占有缺乏认识，很难想象其内心具有“处分意思”，所谓的“自愿性”也就不复存在。处分意识不要说认为，在可以肯定某种财物的占有已依照被骗人的意思发生了终局性移转的情况下，则没有必要要求被骗人认识到各个财物的移转。[6]126根据前者，不知情交付类案件基本应该构成盗窃罪；根据后者，则应该成立诈骗罪。

于是，在两种思考路径的对立之间，本文的核心问题意识也相应生成。具体来说，现有学说的观点在给不知情交付类案件进行定性时是否可行？各自是否都还有问题？如果现有观点都难以胜任的话，又能以什么标准来处理不知情交付类案件？在理论与实践的两个维度之下，本文尝试对以上问题进行讨论。

二、处分意识必要说并不可行

虽然学界多数学者主张处分意识必要说，但在其内部也是充满分歧，比如，处分意识严格论与处分意识缓和论非此即彼，双方的矛盾不可调和。严格论者主张处分意识必须具有明确性、具体性，被害人必须对自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的认识，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。[6]126缓和论者则并不要求被害人有如此严格的认识，但缓和程度则因学者的不同立场而异。[7]经过分析，两种立场下的具体主张都难言妥当，要想合理的处理实践难题，只能另谋出路。

（一） 处分意识严格论的疑问

梳理文献会发现，其实严格论是处分意识必要说中的少数说。但是，既然坚持处分意识在处分行为中的重要地位，为什么又要对其做缓和处理，所以在某种程度上，该说又是最贴近必要说原意的学说，而该说的优点也非常明显，即在于其标准的明确性。只要被害人客观所处分的财产与其主观上的真实意愿有差异，就可以否定被害人处分意识的存在，进而将案件定性为盗窃。不过，标准的绝对化固然有其优势，但该说在具体适用时却有疑问。

如前所述，处分意识严格论要求被害人必须对自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的认识。如果行为人欺骗被害人，说其手中的古董是赝品，让其低价转让给自己的场合，被害人对古董的价值产生误认，那么根据处分意识严格论，应否定被害人的处分意识，行为人的行为构成盗窃罪。然而，从盗窃罪的构成要件出发，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态的，才可以说符合盗窃罪的特征。而反观该案件，被害人在行为人的诱骗下处分古董之前，被害人对于自身财产的控制处于绝对的稳定状态。行为人获取财产的方式显然不是主动侵入被害人的财产领域，而是完全依赖被害人因受骗而实施的客观处分行为。所以，难以直接将这种行为认定为盗窃罪。此外，即使从成立盗窃罪间接正犯的角度来说也有问题。在利用被害人的自我侵害行为的场合，刑法理论一般认为，当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益具有违法性，所以才将利用者认定为间接正犯。也就是说，在“利用他人的自害行为”成立间接正犯的这一类型中，被利用者应是具有违法阻却事由的情形的，[8]403言外之意便是被利用者的行为已经符合构成要件。可是，该案件中，被利用的被害人仅仅处分自身财产的行为难以说符合盗窃罪的构成要件。所以，该案成立盗窃罪并不合适，一般也都会将该案认定为诈骗罪。这样看来，处分意识严格论的主张就值得怀疑。

（二） 处分意识缓和论的不足

如前所述，缓和论的主要特点是不要求被害人对处分的财产有全面的认识。可是问题在于，缓和到何种程度，不同的学者有着不同的理解。具体来说，目前的缓和论阵营中主要存在三种有力观点：一是种类认识说，二是外观事实认识说，三是整体外观认识说。经过考察分析，这三种观点在某种程度上都有不足。

1. 种类认识说的观点及评析

种类认识说的核心观点是，当行为人通过某种行为，使得被害人根本无法认识到与其处分意思不同种类的特定财产的转移时，不能说被害人对该特定财产具有处分意思；行为人通过某种行为使得被害人对特定种类的财产转移有认识，只是对其数量、价格没有认识的场合，应认定被害人具有处分意思。[9]例如，对于“邮票案”来说，尽管被害人有处分书给行为人的意思，但其并没有处分与书不同种类的邮票给行为人的意思。因此，就该珍贵邮票而言，行为人是违背被害人的意思而拿走的，构成盗窃不构成诈骗。又例如，对于“卖照相机案”来说，行为人取出照相机包装盒中的泡沫，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅收取一个照相机的货款。被害人只是没有认识到财产的数量，但并不影响被害人认识到将包装盒里的“财物”处分给了行为人，被害人具有处分意识，构成诈骗。

种类认识说在大多数情况下都能得到令人满意的结论，兼具理论与实践的合理性。不过，其仍有值得进一步商榷之处。种类认识说最薄弱的地方在于，如何才算同一种类，本身就是一个不明确的问题。照相机与方便面当然属于不同种类的东西，这没问题，但是较便宜的单反相机与较贵的单反相机之间，是不是属于同一种类？在超市里，将较贵的矿泉水倒入较便宜的矿泉水瓶中结账的，两种水是不是属于同一种类？超市对临近保质期的商品与非临近保质期的同一种商品规定了不同的价格，这算不算不同的种类？

首先，如果认为这都属于不同种类的话，那就有理由质疑其已走向了处分意识严格论的立场，即只要两种物品之间有些微差别，就可以说这是两种不同的种类。但前文已述，处分意识严格论的结论有其问题，况且如此极端的认定种类的话，也背离了种类认识说主张处分意识缓和论的立场。而且，如果如此严格的界定种类，那么，对于“调换价格条形码案”，例如甲在商场将价值五百元的西服与价值五千元的西服的价签调换，将五千元的西服拿到收银台，收银员以为是五百元的西服，而收取五百元并将西服交付给甲的，也都应成立盗窃罪，可是从支持种类认识说的文献来看，其又往往将“调换价格条形码案”认定为诈骗罪。[8]1003这就很让人疑惑。其次，如果认为这都属于相同种类的话，那究竟两种物品之间存在多大的差异才算是不同种类？此外，如果认为是相同种类的话，那就应该成立诈骗罪。如果诈骗罪的入罪标准是3000元，盗窃罪的入罪标准是2000元，那么行为人将一个3500元的相机藏到方便面箱子里结账时，成立盗窃罪，但将同样的相机藏到另外一个价值600元的相机的包装盒里结账时就是诈骗，按照我国司法实践中一贯奉行的整体财产说，诈骗数额就是2900元，就有可能不构成犯罪了。但与将相机藏到方便面箱子里的情形相比，这种场合并不具有多少值得从轻处罚的原因。如果不作为犯罪处理，显然不利于法益保护。

2. 外观事实认识说的观点及评析

外观事实认识说的基本主张是，只要被害人认识到了财物移转的外观事实，就可以认定其具有处分意识。例如，在“遥控磅秤案”中，甲开车到乙的仓库购买废旧铝材，甲在乙的电子磅秤上做手脚，导致实际装货1.5吨，却显示1吨，乙以为出售了1吨货物，收取了1吨货物的货款。虽然被害人每次都未能正确认识到行为人的货车所载货物的数量与重量，但是其仍然能够认识到财产移转的外观，即其实际上是以概括的意思将整“车”货物转移给了行为人。又例如，行为人在超市挑选按斤秤重的商品，放在透明塑料袋里，等秤重员过秤打出价格条形码封口后，行为人又将其他商品塞入其中到收银台结算的，构成诈骗罪。因为在这种场合下，收银员能够轻易认识到自己是将塑料袋内的商品转移给行为人，具有处分意识。相反，如果行为人是往密封的、难以观察其内部状况的包装内塞入商品或者调换了其中的商品的，宜认为收银员对于超出商品外包装描述范围的货物不具有处分意识。[10]37−38

不难发现，其实外观事实认识说基本上就是以被害人能否通过肉眼可见的形式认识到所处分的财产为依据，来判断被害人在具体情况下有无处分意识。只要亲眼见到了处分的财产，被害人就具有处分意识，如果没有看到的话，那就没有处分意识。这一标准的优点在于简洁明了，易于操作。不过，这一标准也有不容忽视的缺陷。

首先，如果行为人在超市里购买苹果，装在透明塑料袋里过秤打码后，又往里面偷偷放了几个一样的苹果，按照该标准，针对这几个偷放的苹果成立诈骗。如果行为人在超市里直接买一箱已经密封好的苹果，在去收银台之前偷偷打开箱子往里面多放了几个苹果，那么按照该标准，针对这几个偷放的苹果就成立盗窃。可是，对于超市来说，这样进行区分的意义到底有多大，值得怀疑。在收银员那里，即使能够清楚的看到透明塑料袋里的苹果，其事实上也不会有将多余的苹果处分给行为人的意思。否则的话，收银员就是行为人的共犯。眼见并不为实。如果非要说此时的被害人具有处分意识，也只能是一种拟制，但为什么要如此拟制，依据何在，并不清楚。其次，也许该标准更深层次的考虑是，在密封的情况下，被害人难以认识到多余商品的存在，而在肉眼可见的情况下，店员能够轻易认识到包装内的商品，应当肯定其对包装及其中的商品具有概括的处分意识。可是，如何判断被害人能否轻易认识到包装内的商品，这本身就是个问题。当然，虽然可以说，这只是社会一般观念的评价问题，而社会一般观念的不明确性在所难免。不过，就算对此不谈，这样的标准也还是具有很大的随意性。例如，相同的行为对于有的店员可能易于认识，对于有的店员可能不易认识。超市内的菠萝和凤梨都是按斤称重，放在透明塑料袋中，由店员收费。有的店员工作时间长了熟悉二者的区别，所以能轻易认识；有的店员刚来并不熟悉，所以不能轻易认识。但是，如果仅仅因为被害人主观认识能力的差别就将相同的行为认定为不同的犯罪，恐怕并不合适。况且，能不能轻易认识到，也不一定只通过肉眼判断，有的商品完全可以通过重量、外形甚至气味来判断。

3. 整体外观认识说的观点及评析

整体外观认识说的基本观点是，“处分财产”由客观处分行为与主观处分意识构成。两者具有对应关系，客观要素决定了主观认识内容。客观处分行为是转移占有的行为。成立“转移占有”需要哪些要素，哪些要素就是处分意识的内容，不是“转移占有”需要的要素，就不是处分意识的内容。刑法上“转移占有”关注的是财物占有状态的改变，也即财物的支配领域的改变，考察的重点是占有人对财物的支配力。至于财物的价值大小、数量大小、种类属性等特征，与支配力无关，与改变占有状态无关，也就不是处分意识的内容。例如，对“卖照相机案”，就成立转移占有而言，店员对眼前这个照相机包装盒里的照相机数量不需要认识到，店员只需要认识到自己要转移占有的是眼前这个包装盒及其中的财物即可。由于店员认识到了这一点，因此店员有转移占有的意思也即处分意识。[11]

整体外观认识说与外观事实认识说最大的不同在于，后者仍执着于被害人在具体事实上的认识，而前者则将关注的重点放到了财产的整体外观上，只要被害人有对包括受损财产在内的整体财产的转移占有的意识，那么也就有了对于受损财产的处分意识。可是，如果将处分意识做如此宽泛的理解的话，那么整体外观认识说在自身立场上与处分意识不要说之间还有多大的不同，就存有疑问。具体来说，在严格意义上，无论是处分意识必要说还是处分意识不要说，其中的处分意识都是指对特定财产的处分意识，例如“卖方便面案”中对方便面箱子里相机的处分意识。而整体外观认识说所谓的“处分意识”并不是针对具体的特定标的物，而是针对包括标的物在内的整体财物。但是这样的“处分意识”在典型的处分意识不要说中也是具备的。因为，即使在处分意识不要说看来，虽然被害人不需要对具体的标的物有处分意识，但是也需要其相应的处分行为。[12]例如“卖方便面案”中将藏有相机的方便面箱子交付给行为人。而整体外观认识说所指的“处分意识”正是处分意识不要说中使被害人的处分行为具有刑法意义的行为意识。所以，由于整体外观认识说与处分意识不要说之间的纠缠不清，使得其自身标准的明确性问题以及深层的理论根基合理性问题，受到极大的怀疑。

综上可见，在处分意识必要说内部，无论是处分意识严格论的观点，还是处分意识缓和论的主张，在解决不知情交付类案件时都难言成功。要想合理的应对这一定性难题，只能再寻找其他途径。

三、处分意识不要说整体值得提倡

本文认为，从诈骗罪与盗窃罪二者之间的行为构造差异来看，处分意识不要说更值得被提倡。在此前提之下，处分意思不要说尽管仍有不足，但在对其进行修正的基础上再来处理相应案件，基本可以做到合理应对。

（一） 应赞成处分意识不要说的总体方向

1. 盗窃罪与诈骗罪基本构造的差异

一般认为，盗窃行为的基本构造表现为：行为人违背权利人的意志破除其对财物的占有，建立自己或其他第三人对财物新的占有。对盗窃罪而言，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态，故而属于典型的“他人损害”型犯罪。诈骗行为的基本构造表现为：行为人就事实进行欺骗，导致被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误进行财产处分，由于财产处分使行为人或者第三人取得财产，而被害人则因此受到财产损失。也正是因为在诈骗罪中是由被害人自己基于认识错误违背自身真实意志对财产进行了处置或者使用，所以诈骗罪属于“自我损害”型犯罪。[11]30从二者的各自构造来看，二者最主要的不同就在于诈骗罪中介入了被害人因素，而盗窃罪则是直接针对标的物。那么，如何理解这里的被害人因素，对于区分盗窃与诈骗，解决不知情交付类案件的定性就起着至关重要的作用。

本文认为，被害人因素在诈骗罪中的本质体现可以概括为被害人过错。首先，诈骗罪是典型的关系犯罪。关系犯罪中，犯罪的完成需要有与犯罪构成要件之既遂相关的法益享有者作出配合违法计划的行为。例如，诈骗罪得以实现的前提是被害人对财产的处分行为。关系犯罪的典型特征是其特定的侵害模式需要以被害人的共同作用为前提。只要法益享有者没有与犯罪人发生互动，只要他不对行为的发展过程作出反应，或者拒绝与犯罪人发生共同的互动，就能够阻止其法益受到损害。[13]325其次，不管我们愿不愿意承认，从总体上来看,在诈骗罪中,被害人一般存在某些容易导致被害的过错因素。[14]而且，这里的被害人过错并不是感情意义上的，而是在规范意义上，其确实为行为人取得财产提供了重要的便利条件。

2. 行为人视角下的被害人过错与处分意识的摒弃

其实，如果按照通说的理解，诈骗罪中的被害人因素只是被害人是否存在处分行为。盗窃罪中不存在被害人基于自由心智的处分行为，而诈骗罪中的被害人则清楚的知道自己在实施某种处分行为。但如前所述，通说将被害人因素理解为“被害人处分”，但其背后却是“被害人过错”这一本质属性。我们虽然不能直接以被害人过错来区分盗窃与诈骗，但可以以其在诈骗罪基本构造中的体现来区分，“被害人处分”就是适例。只不过由于“被害人处分”自身的不确定性，使区分盗窃与诈骗的工作增添了更多麻烦，所以这个标准难言成功。那么，“被害人过错”在诈骗罪的基本构造中是否还存在其他的体现呢？这里需要我们转换理解“被害人过错”的视角。

实际上，我们通常在看待“被害人处分”时，往往自觉不自觉的将其看成“被害人主动处分”。这一视角是从被害人角度来看。但是，诈骗罪作为二元互动的关系犯罪，从行为人的角度来看，则另有不同。在行为人看来，被害人之所以主动处分自己的财产，是受到了自己的欺骗与蛊惑，是自己成功的“利用被害人使其主动处分”了自己的财产。由此来看，“被害人主动处分”和“利用被害人使其主动处分”实际上是“被害人过错”的一体两面。简言之，“被害人处分”和“被害人被利用”都是“被害人过错”在诈骗罪基本构造中的体现。而这样的理解也完全符合诈骗罪关系犯罪的特点。

诈骗罪中，犯罪人通过特定的方式（即各式各样有针对性的欺骗行为），吸引被害人朝着构成要件结果发生的轨道上运行，同时通过被害人自身的配合实现最后的损害结果。在诈骗罪中，如果没有被害人的帮助，犯罪人则无法完成诈骗罪这一关系犯罪。[13]326换言之，只有行为人利用被害人取得财产的行为才符合诈骗罪的构造，如果行为人没有利用到被害人而直接取得了财产，则构成其他犯罪。因此，可以说，从行为人角度出发，诈骗罪中的被害人因素就是“被害人被利用”。只要在财产的丧失过程中，被害人被利用，其就存在“过错”，无论其是否知道自己被利用。也就是说，被害人最终有没有处分意识并不重要。处分意识不要说在总体上值得提倡。

（二） 处分意识不要说有必要进行限定

尽管如前所说，处分意识不要说总体的方向应该被认同，但目前学界的处分意识不要说仍有疑问需要厘清。在此基础上，本文认为，目前的处分意识不要说需要被限定。

首先，对于“卖方便面案”来说，根据处分意识不要说，本案中的被害人虽无明确具体的处分意识，但存在处分行为，行为人理应成立诈骗罪。可是，如果将本案与“机票案”或者“1元链接案”等侵犯被害人财产性利益的案件相比，会发现本案最大的不同在于，本案中在被害人实施处分行为之前，行为人已经实质的侵入了被害人的财产支配领域，对有体物的原有状态进行了某种改变，虽然这种改变尚未使被害人丧失对有体物的支配，但可以认定这种行为已经使被害人对有体物稳定的支配状态开始产生动摇。而处分意识不要说却无视这种不同，又没有做出任何说明，理应受到质疑。

其次，被害人在处分有体物和财产性利益时，其实发挥的作用是不同的。这是因为，有体物背后的物权与财产性利益背后的债权虽然同属财产权，但性质有别，物权系对物支配的绝对权，债权则属相对权。绝对权具有对世性。任何人非经物权人同意不得侵害。于受他人侵害时，物权人得主张物权请求权，排除他人的侵害，以恢复物权应有的圆满状态。[15]32而债权的相对性则指，仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系。[15]60这从反面印证了一个原理，即在被害人实施客观处分之前，对于物权的侵害，所有人都可以针对有体物直接实施，而对于债权的侵害，只能通过债权人自己行使方为有效。所以，对于有体物来说，行为人可以先通过侵入被害人的财产支配领域对有体物本身施加实质影响，最终再以被害人的行为为媒介取得财物；而对于财产性利益来说，其并不存在一个可以直接施加外力的实体，行为人要想获得财产性利益，只能通过影响被害人的意志决定基础来使被害人自己行使减损财产性利益的行为，而不会对财产性利益本身施加什么行为。也就是说，在“卖方便面案”中，行为人之前将照相机放到方便面箱子里的行为，在整个过程中发挥了更大的作用，而在“机票案”或者“1元链接案”中，无论行为人在之前做什么，最终起决定作用的还是被害人自己的行为。

所以，本文认为，以目前处分意识不要说的不足为着力点，对处分意识不要说进行一定程度的修正是必然的理论选择。具体而言，在被害人实施客观处分之前，如果行为人已经主动侵入了被害人的财产支配领域，改变了财产的本来状态，开始破坏被害人对财产的稳定支配，使得被害人最终的处分行为仅具有形式意义时，行为人构成盗窃罪，否则仍以诈骗罪论处。

四、不知情交付类案件的定性

就本文中提到的相关案件而言，从限定的处分意识不要说的立场出发，其定性也就不再是难题。

首先来看“邮票案”。和行为人直接将夹有邮票的书偷走相比，行为人采取欺骗手段，以买书为名，使被害人主动的将夹有邮票的书交给自己的行为应该构成诈骗罪。但如果是行为人在被害人家里其他地方发现一个邮票，然后再把它夹到书里，然后以买书为名拿走邮票的，则行为人就应该成立盗窃罪了。因为，在后边这种情况下，行为人将邮票放到书里的行为显然在整个过程中发挥了更大的作用，被害人最终的转移占有行为对于行为人来说并没有那么重要。而“邮票案”中如果被害人真把书卖给了行为人，难说被害人没有一定程度的过错。

其次是“卖方便面案”。其实，“卖方便面案”和“卖照相机案”以及“调换价格条形码案”在本质上并没有任何不同。对于此类案件，根据本文的主张，在收银员实施处分之前，行为人在超市里偷偷将照相机塞到方便面箱子里或者其他照相机盒子里或者将价格更低商品的条形码换到价格更高商品上时，已经是对原来商品的状态的改变了。这种改变之后，收银员已经很难能够再有发现的机会，行为人拿着该商品去结账时，也基本已经不会有多少阻碍，所以对于商品造成的紧迫现实危险在做出这种改变时就已产生，就已经开始动摇超市对于该商品的稳定的支配状态。因而，行为人的行为理应构成盗窃罪。

再次是“遥控磅秤案”。对于此类案件，实际上，对于在过磅之前，每一车到底拉多少货物，被害人并不关心。只要在过磅时能够真实的将所拉货物的数量反映在地磅读数上即可。因此，即使行为人是抱着多拉货物的目的装车，也不能说已经开始对企图多拉的这部分货物产生紧迫现实的危险。只有在真正过磅并遥控地磅时，实质的危险方才产生。所以，此类案件在本质上已经不是针对有体物的犯罪，而是针对被害人财产性利益的侵害。在称重时，行为人通过遥控地磅使货物的实际数量减少的行为，其实是使被害人的实际债权被不实债权所掩盖的过程。被害人对不实债权予以确认的时候，也就是在不知情的情况下对实际债权与不实债权之间的差额进行了处分的行为。所以，此类案件更符合诈骗罪的构造。

最后来看“机票案”和“1元链接案”。这两个案件与普通的诈骗案件在本质上并没有什么不同，只不过是诈骗罪在新型诈骗方式层出不穷的当下的体现而已。只要被害人按照行为人的指示，实施了相应的行为，虽然被害人没有认识到自己行为所蕴含的深层意义，但不妨碍行为人在自己主体意识支配下实施行为的有效性。行为人最关心的也只是被害人客观上的处分行为，因为只有被害人客观的行为配合，行为人最终才能取得财产，被害人是否具有处分意识并不重要。亦即在“机票案”中，被害人输入激活码的行为以及在“1元链接案”中，被害人点击链接的行为，才是行为人取得财产的关键。两案都应该以诈骗罪论处。