日本的劳务派遣制度对我国的启示——基于同工同酬的视角

黄 晋，陈 颖

（1. 北海道大学 法学研究科，日本 札幌 0600807；2. 武汉理工大学 法学与人文社会学院，湖北 武汉 430070）

一、问题提出

劳务派遣过程中，关于派遣劳动者的同工同酬问题，一直是劳动法上研究的热点和难点。相关的实证研究表明，同工同酬的法律定义不明确，将同工同酬作为原则性规定，并无清晰的法律定义。同工同酬证明责任体系不健全，法官倾向于劳动者承担“同工不同酬”的举证责任。该举证方式不具有持续性和推广性[1]。有关劳务派遣同工同酬的实证研究表明，法院在审理同工同酬案件的过程中，劳动者承担了较重的举证责任。从分析的案例中可以发现，劳动者同工同酬的诉求不能得到支持的原因，约7成是因为无法举证和缺乏事实依据[2]。在对2014——2018年的劳务派遣“同工不同酬”案例的分析中可知，在派遣劳动者的诉求无法得到法院的支持401件案件中，有265件是因为无法合理提供证据而导致[3]。

综上所述，派遣劳动者的同工同酬诉求，在司法实践过程中，最大的问题是同工同酬的相关定义不明确和对于派遣劳动者苛以较重的举证责任。在“缺经费、缺人手、缺手段”的劳动行政部门的执法现状下[4]，劳务派遣用人单位，用工单位如果不主动给予劳动者同工同酬的话，其同工同酬权必将受到侵害。通过司法路径对其权利进行救济又面临前述难题。法律赋予劳动者“同工同酬”的权利，但是，权利转换成劳动者手中的实际利益，似乎依然遥遥无期。有学者指出，虽然《劳动合同法》规定了同工同酬，却没有规定实施机制和责任机制，使该条款形同虚设，同工同酬沦为“美丽传说”[5]。

在日本，针对非典型雇佣①在日本非典型雇佣是指有期雇佣、PART-TIME、劳务派遣这三种雇佣方式。“同工同酬”②日语原语“同一労働同一賃金”。法案讨论、修法正在如火如荼的进行。本文在比较法的视野下，首先，回顾日本推行“同工同酬”的背景以及修法过程。其次，介绍日本《劳务派遣法》针对“同工同酬”部分的修改内容。最后，梳理此次修法的亮点以及探讨该修法对我国劳务派遣“同工同酬”制度的完善带来的启示。

二、日本推行“同工同酬”的背景以及修法过程

（一） 背景

日本非典型雇佣的比例持续的扩大。根据2015年的统计表明，非正规雇佣劳动者的人数为1980万人，占所有雇佣人数的37.5%。然而，2005年该比例为33%，1994年该比例仅为20.3%。非正规雇佣带来了雇佣不稳定、劳动者工资相关待遇偏低的问题。非正规雇佣劳动者工资水平只能是正规雇佣劳动者6成的水平。工作不稳定、收入偏低，首先带了更大的贫富差距。其次，其间接带来了结婚率偏低、少子化、生产力的低下等一系列问题，影响了社会发展。[6]在这样的背景下，提倡“同工同酬”缩小收入差距显得尤为重要。

（二） 日本推进劳务派遣“同工同酬”修法的过程

1. 第一阶段：2015年《劳务派遣法》的修改和《同工同酬推进法》的制定

2015年《劳务派遣法》的修改主要是围绕行政许可制设立、劳务派遣利用期限限制、派遣劳动者的稳定雇佣、以及派遣劳动者的职业培训方面展开。关于派遣劳动者的待遇水平问题，只是要求劳务派遣单位在设定待遇的时候，需要考虑用工单位同岗位劳动者的工资水平，保持平衡，而且这仅仅是“配虑”义务，即要求劳务派遣单位需要注意、留意而已。用人单位即使违反该规定，也不会受到法律的惩罚。

2015年5月，民主党、维新党、生活党将《同工同酬推进法案》提交给了众议院。该法案的目的是不论何种用工形式的劳动者都能享有充实的工作和生活。提倡建立这样的社会生活方式。在具体操作上，对于不同雇佣方式的劳动者，其待遇的差距应控制在合理范围以内，为达成前述目的，政府应该制定相关的政策。在派遣劳动者与用工单位劳动者之间，为实现与其职务相应的平等待遇，要求政府在1年以内采取相关措施。

围绕该法案，各党派之间进行了激烈的讨论，结果，众议员厚生劳动委员会要求政府。对于派遣劳动者在工资、教育训练、福利以及其他待遇上，为实现派遣劳动者与用工单位劳动者之间的平衡、平等待遇，3年内从法律上采取相关措施。2015年9月《同工同酬推进法》正式生效[7]5-7。

2. 第二阶段：“一亿总活跃国民会议”①日语原语为“一億総活躍国民会議”。

面临少子高龄化的问题，50年后，维持日本国内不低于1亿人口。且每一个日本人，不管是谁，在家庭中、在职场、甚至在偏远的地方都能感受到生活的意义，过好充实的每一天。为了实现这样的一个规划而进行的讨论被称为“一亿总活跃国民会议”。在该会议的第2、3次会议上，有议员提出了，“从改善女性，非正规劳动者待遇的角度出发，为实现相同价值劳动相同待遇，对于劳动市场的改革应该进行更深一步的讨论”。

2016年1月22日，首相安倍晋三在国会施政方针演说中也提出了要积极实现“同工同酬”。在第5次的国民会议中，邀请了东京大学劳动法教授对同工同酬做了相关的报告。

报告指出，“同工同酬”多指禁止无合理理由的不平等对待。即使在法国、德国，对于“同工同酬”例外的客观理由，也是考虑了各种特殊情况。日本也应考虑其多样性而引进该制度。具体的做法可以如下考虑：进行法律修改将相关原则具体化明确化，对于正当的待遇差距的理由由政府用指导方针的方式予以明确；关于待遇差距的合理理由，应要求劳务派遣单位承担其说明义务，以增加制度透明度，使派遣劳动者知晓相关信息。

在2016年5月18日的第8次国民会议上，工作方式改革成为最大的挑战课题。实现“同工同酬”，改善非正规雇佣劳动者的待遇是第1子课题。课题的内容包括以下几个部分：其一，同工同酬的待遇差距的合理界限需由政府用指导方针的方式予以明确。其二，对不合理待遇差距的司法救济进行法律规制，着手修改劳务派遣公司说明义务的相关法律条款。同时，确定了修法相关进度。明确提出，2016年到2018年期间，制定、实施指导方针，并提出相关制度法案进行讨论 ，预计在2019年之后逐步实施新的同工同酬制度 。[7]7-11

3. 第三阶段：实现“同工同酬”的研讨会和“工作方式改革实现会议”②日语原语为“働き方改革実現会議”。

前面我们介绍了“同工同酬”实施的政策方向。接下来就是要制定“同工同酬”指导方针以及讨论法律修改的相关问题。2016年3月，设置了“同工同酬”的研讨会常设机构。该研讨会机构由劳动法法学家、劳动经济学家、人事劳务管理的专家7人组成。对欧洲制度的现状，实施状况，日本制度的现状和问题点，日本公司的待遇的现状和问题点，日本，欧洲基于雇佣方式产生待遇差距，造成该差距的背景上的不同点，以及指导方针和法律修改的相关论点进行了整理。

为了实现工作方式改革，进行相关的计划制定，作为进行讨论的平台，2016年9月，日本政府设置了“工作方式改革实现会议”，该会议由包含首相安倍晋三，劳动部长在内15人组成。在该会议的第1次会议上，安倍提出了关于工作方式改革的9个主题，其中“同工同酬”为主要的主题之一。

这样便形成了实现“同工同酬”的研讨会和工作方式改革的实现会议并驾齐驱的局面，但是二者的作用不同，前者的作用是，讨论外国制度和日本制度的比较，并基于专业意见，在制定指导方针和法律修改上进行相关信息的整理。后者主要从事制度方针以及法律制度的修改的实施计划制定。

2016年12月20日的第5次实现会议上，政府提交了《同工同酬指导方针方案》并进行了审议。其主要内容包括消除正规雇佣和非正规雇佣的非合理待遇差距，不仅仅包含工资，也包含福利、培训相关内容。根据工资、补贴津贴、福利的性质、目的，在保证平衡、平等的前提下，分别列举出合理之例和不合理之例。经过实现会议的多次讨论以及研讨会对于制度的总结报告，2017年3月28日的第10次会议上，正式提出了“工作方式改革实行计划”。[7]12-25

4. 第四阶段：法案通过并开始施行

厚生劳动省劳动政策审议会“同工同酬”部会对“工作方式改革实行计划”进行相关审议。厚生劳动省基于“同工同酬”部会的报告和劳动部长建议为蓝本，制作了法案纲要。经过劳动政策审议会的咨询、审议、劳动大臣的答复，形成了关于PART-TIME、有期雇佣和劳务派遣部分的法律修正案[7]25-27。2018年4月，法律修正案提交国会，6月，法律修改草案通过，于2020年4月开始施行。

三、2018年派遣法修改具体内容

本文重点关注劳务派遣的修改部分。法的修改内容可以分为三个部分：第一部分是关于制度的具体设计，要求对于派遣劳动者的待遇设定上需要更加透明。第二部分，当派遣劳动者的“同工同酬权”被侵害，在与劳务派遣单位，行政机关介入或是第三方的调停者无法解决纠纷的时候，赋予了派遣劳动者通过诉讼方式，保护自己的权益。[8]第三部分，当派遣劳动者的同工同酬权受到侵害时，从民事救济角度进行的相关修改。[7]60-86其具体内容如下。

（一） 透明公开待遇决定方式

首先，要求用工单位提供用工单位同岗位劳动者的待遇相关信息（法26条第7,10项），劳务派遣单位基于用工单位同岗位劳动者的待遇决定派遣劳动者的待遇（法第30条的3），其次，劳务派遣单位和用工单位就派遣费用进行商议。在商议的过程中，用工单位需要考虑“同工同酬”后，签订劳务派遣合同。（法26条第11项）最后，为了解决派遣劳动者对于待遇相关信息不足的问题，设定劳务派遣单位的说明义务。不仅在雇佣派遣劳动者和向用工单位派遣劳动者的时候对待遇进行说明（法31条2的第2、3项）。而且在派遣劳动者认为有必要的时候，对派遣劳动者与用人单位劳动者之间的待遇差距进行说明。

（二） 行政ADR诉讼外纠纷解决机制的设立

为了快速解决劳动者与用人单位和用工单位的矛盾，减少劳动者的诉讼负担。本次的法律修改，创设了ADR诉讼外纠纷解决机制。分为地方劳动局长参与的纠纷解决援助和调停会议两种方式。首先，劳务派遣过程中发生劳动纠纷，应该先由劳动者与派遣单位和用工单位协商自主解决。其次，在没有能够解决的前提下，可以选择劳动局长介入的援助和调停会议。两者的区别在于，劳动局长的纠纷解决援助是由行政机关主导，手续简单而且快速，由劳动局长提供建议、指导、劝告。而调停会议具有公正、中立性高、更专业等特点，且由第三方机构介入，调停会议主要参与调停、制作调停方案、引导双方接受其方案。

（三） 违反“同工同酬”的民事救济

1. 劳务派遣法30条3款

对于派遣劳动者的工资、奖金以及其他各种待遇，在与该待遇相对应的用工单位劳动者之间，劳务派遣单位应基于两者的岗位内容，该岗位内容、岗位调动的范围以及其他事项，参照该待遇之性质以及支付该待遇之目的，考虑设定其待遇的合理性，不得设定不合理之待遇。

70年代至80年代初期“限量供应”的日子早已成为历史，90年代后，中国食品工业发展进入全面提速期，与改革开放初期不同，实现“量”的提升已经不再是我国食品工业的唯一追求，生产出满足专属人群的食品成了这一时期我国食品工业众多企业的新目标。

2. 待遇的含义

本条的待遇具体包含基本工资、奖金、各种补贴津贴、职业培训、福利、休息、休假、周末节假日、安全卫生、灾害补偿、工作纪律、附随义务、解雇相关内容，应给于劳动者的所有待遇。

3. 用工单位的劳动者

对于用工单位劳动者的定义不仅仅限定于同一工作场所的劳动者，被同一家公司雇佣的其他工作场所的劳动者也是符合该定义的。在确定用工单位劳动者的比较范围后，并不是以用工单位劳动者个人为比较对象，而是以待遇为切入点进行比较①即比较对象为相同工作场所或是被用工单位雇佣的其他工作场所的劳动者。例如，派遣劳动者主张与用工单位劳动者就基本工资存在差距。如果该基本工资是以工作经验以及能力来确定的话，就需要考量二者是否具有相同的工作经验以及能力。相同的话，给付其相同的基本工资。存在差异的话，给付其相应的基本工资。。

4. 不合理待遇的含义

具体是指对于各种待遇，基于其性质、目的，派遣劳动者和用工单位劳动者相同的情况下，应当给予平等的待遇，在该条件存在一定差异的情况下，应当给予平衡的待遇，如果没有做到平等待遇或是平衡的待遇的话，即违反该条的规定。

5. 不合理性的判断

6. 举证责任和效果

首先，由派遣劳动者对自己与用工单位劳动者之间待遇存在差距进行举证，由派遣劳动者选择用工单位劳动者的某部分待遇，如果对于该用工单位劳动者的相关待遇的信息了解不足的话，可以要求劳务派遣单位履行说明义务。派遣劳动者主张存在不合理的待遇差距，并举证基础事实。其次，劳务派遣单位主张该差距是合理的并提供相关证据。比如，对于基本工资的差额，派遣劳动者可以主张与用工单位劳动者具有同样的经验和能力，但是在基本工资上存在差额。或是，在经验、能力上存在一定的差距，但基本工资差距明显过大，不平衡。劳务派遣单位需要围绕在经验、能力方面存在的差距与基本工资的差距保持平衡上进行主张和举证。最后，由法院围绕双方的主张判断其待遇差距是否不合理。违反本条的情况下，可基于侵权责任要求进行赔偿。

以上为日本《劳动派遣法》最新动向，此次的法律修改主要有以下亮点：

其一，此前，在PART-TIME以及有期雇佣的纠纷处理过程中出现了对于不合理待遇差距的禁止的具体内容，内容不明确，相关法律解释不确定的现象。而且，学说产生分歧，法院在判决的过程中，对于该条的解释，是否给予法律上的救济以及救济的范围都有产生分歧。[6]43此次修法提出的《同工同酬的指导方案》制定了相关的参考标准，不仅便于企业在企业内部实现同工同酬，也明确了相关的裁判标准，便于从诉讼的角度保障派遣劳动者的“同工同酬”权。

其二，此前，对于不合理待遇的举证责任是否由掌握信息的雇佣一方承担，并没有得到明确，法律上规定对于用人单位的说明责任，也没有给予待遇差额相关的说明。[7]43此次修法，并没有采用将举证责任分配给劳动者的方式，而是采用了当事者双方基于自己的主张提出对于己方有利的证据，法院基于双方提交的证据是否充足来进行判断。比如：劳动者举证待遇不合理事实，用人单位举证并非不合理的事实，这样由双方基于自己的主张举证，最后由法院进行判断。这样的举证责任方式也是考虑到派遣劳动者举证能力低下问题，更有利于劳动者一方。通过设定劳务派遣单位的待遇差距的说明义务（法31条2的第2、3项），来调整派遣劳动者对于待遇差距相关信息掌控上的非对称性。

四、日本法的启示

从日本劳务派遣法的立法变迁来看，先后经历了立法规制、放松规制、严格规制的阶段。

与之相对应可以将日本的劳务派遣分为三个阶段，第一个阶段是劳务派遣法的成立阶段。经济的高速发展，对职位的要求越来越专业化，对技术人才的需求也变得很旺盛。年轻人工作方式的转变，希望在自己支配时间比较充足的状况下，活用自己的技术和经验。年轻女性生完小孩后重回职场，高龄人口的增加，大龄劳动者就业难问题，在这样的背景下，劳务派遣的雏形“業務処理請負” 出现，日本政府，认可该雏形满足了社会各界的需求，经过多方的讨论于1985年制定了《劳务派遣法》，初期只是限定在13个职位上，可以派遣的期限为三年。第二个阶段是放松规制阶段。1996年开始，劳务派遣进入了放松规制的期间，日本在1990年泡沫经济破灭后，经济低迷，各行业要求放松对劳务派遣的呼声很高，1996年，限定的职位扩充到26个职位，1999年，采用反面列举方式，除了禁止的职位以外，所有的职位都可以使用劳务派遣，技术含量高的26个职位，派遣期限是3年，其他职位为1年。2004年，普通制造业也可以使用劳务派遣，最初是1年，后延长为3年。2008年的经济危机后，日本出现了大量的派遣劳动者被劳务派遣公司解雇失去工作的情况。这一情况引起了全社会对于劳务派遣的关注，要求严格规制劳务派遣。其后的2012年，2015年修法，明确提出保护劳动者，严格规制劳务派遣。这便进入了第三个阶段，严格规制阶段 。2018年，作为严格规制方针的延续，将作为世界标准的同工同酬通过法律修改的方式导入到《劳务派遣法》之中。

中国的“同工不同酬”问题与日本相比较有过之而无不及。例如，在派遣劳动者与用工单位劳动者之间，绩效工资相同而基本工资存在3到5成差距，用工单位按平均工资缴纳社会保险费而派遣劳动者按最低工资标准缴纳社会保险费[9]。针对越发严峻的“同工不同酬”现象，2012年的《劳动法合同法》修改时，全国人大常委会要求对劳务派遣进行严格规制，但是，“同工不同酬”现象似乎并未得到改善。用人单位、用工单位在奖金、补贴和津贴、福利上大做文章。例如，据相关报道，就奖金而言，派遣劳动者与用工单位劳动者就年终奖金相差24倍之多[10]。

从日本劳务派遣法的立法变迁来看，先后经历了立法规制、放松规制、严格规制的阶段。

与之相对应可以将日本的劳务派遣分为三个阶段，第一个阶段是劳务派遣法的成立阶段。经济的高速发展，对职位的要求越来越专业化，对技术人才的需求也变得很旺盛。年轻人工作方式的转变，希望在自己支配时间比较充足的状况下，活用自己的技术和经验。年轻女性生完小孩后重回职场，高龄人口的增加，大龄劳动者就业难问题，在这样的背景下，劳务派遣的雏形“業務処理請負” 出现，日本政府，认可该雏形满足了社会各界的需求，进过多方的讨论于1985年制定了《劳务派遣法》，初期只是限定在13个职位上，可以派遣的期限为三年。第二个阶段是放松规制阶段。1996年开始，劳务派遣进入了放松规制的期间，日本在1990年泡沫经济破灭后，经济低迷各行业要求放松对劳务派遣的呼声很高，1996年，限定的职位扩充到26个职位，1999年，采用反面列举方式，除了禁止的职位以外，所用的职位都可以使用劳务派遣，技术含量高的26个职位，派遣期限是3年，其他职位为1年。2004年，普通制造业也可以使用劳务派遣，最初是1年，后延长为3年。2008年的经济危机后，日本出现了大量的派遣劳动者被劳务派遣公司解雇失去工作的情况。这一情况引起了全社会对于劳务派遣的关注，要求严格规制劳务派遣。其后的2012年，2015年修法，明确提出保护劳动者，严格规制劳务派遣。这便进入了第三个阶段，严格规制阶段 。2018年，作为严格规制方针的延续，将作为世界标准的同工同酬通过法律修改的方式导入到《劳务派遣法》之中。

综上所述，中日在推进同工同酬的过程中，在相关社会背景、立法方针、立法目的上具有相似性，即在缩小收入差距，实现社会公平背景之下，对劳务派遣行业进行严格的规制，保障派遣劳动者的包含同工同酬权之各种权利。这就为我国借鉴日本修法之经验带来了一定的可行性。围绕同工同酬，日本经验可以从以下三方面带来启示。

（一） 透明公正的制度设计是实现同工同酬的前提

按现行《民事诉讼法》第64条的规定，按谁主张谁举证，来分配举证责任。派遣劳动者在诉求同工同酬的工资差额的过程中，首先需要举证与用工单位劳动者之间存在工资差额。《劳动合同法》第60条虽然规定劳务派遣用工单位应该将劳务派遣协议内容告知派遣劳动者，但是，根据劳动合同法第59条可知，劳务派遣协议仅仅规定了向派遣劳动者告知派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬等相关内容，并没有包含用工单位劳动者的劳动报酬相关信息以及劳动报酬的分配方法、标准。日本的制度设计更为透明，合理。首先，法律规定用工单位须提供同岗位劳动者的待遇相关信息。其次，参考用工单位同岗位劳动者的待遇相关信息，在遵循同工同酬的原则下决定派遣劳动者的待遇。最后，尤其是劳务派遣单位须对派遣劳动者承担说明义务，在雇佣派遣劳动者和向劳务派遣单位派遣劳动者的时候，就待遇的相关问题进行说明。当然，在劳务派遣的过程中，派遣劳动者对待遇的差异产生疑问的，劳务派遣单位也应进行说明。我国应尽快建立公正、透明的劳务派遣制度，扭转派遣劳动者在待遇信息掌控上非对称性。尤其应该设定劳务派遣单位的待遇说明义务，为派遣劳动者在主张“同工同酬”过程中提供更多的依据，是解决派遣劳动者“举证难”问题的重要一环。

（二） 报酬范围的确定，是让“同工同酬”条款具备实操性的核心内容

工资报酬的确定一直是难点问题。人力资源和社会保障部的官员在公开场合指出“同酬”仅指劳动报酬，即工资。不包含社会保险，福利[11]。有学者指出，如果仅仅将“同酬”解释成相同的劳动报酬，即工资的话。明显偏离了同工同酬的本意。“同酬”至少应该包含工资、福利[12]。受学者观点、官方发言的影响，在司法实践过程中，不少案件将“同酬”限定在劳动报酬，即工资的范畴①具体参见：辽宁省锦州市中级人民法院，（2015）锦民终字第00434号判决书。。我国司法实践过程中，将“同酬”限定在工资的方式明显不合理。应参见日本的经验，将“同酬”解释为相同的待遇，应包含基本工资、奖金、各种补贴津贴、职业培训、福利、休息、休假、周末节假日、安全卫生、灾害补偿、工作纪律、附随义务、解雇等相关内容，包括给予劳动者的所有待遇。对于“同酬”范围做扩张解释，更能够从整体上去实现派遣劳动者的同工同酬。

（三） 合理的举证责任的分配是实现同工同酬的程序保障

正如前文所述，派遣劳动者通过诉讼诉求同工同酬的过程中，面临举证难的问题。可见现行“谁主张谁举证”的现行举证责任分配与同工同酬诉求的矛盾。从日本《劳务派遣法》的规制方式来看，其并没有沿用传统民事诉讼法的举证责任分配方式，而是由派遣劳动者举证双方在待遇上存在差距的基础事实，由劳务派遣用工单位提出证据说明待遇差距的合理性。该方式避免了传统的举证责任分配方式给派遣劳动者带来的沉重负担。我国现有的举证责任分配方式，加重了派遣劳动者的举证责任，被人诟病。应通过与劳务派遣单位说明义务的联动，建立双方各自主张，并各自证明其主张的合理性举证责任方式，从程序上更好的保障派遣劳动者的同工同酬权。

新修订的日本《劳务派遣法》于2020年4月已经开始施行。考虑到对日本中小企业的影响，对于该部分企业的施行延长到2021年4月。该部分法律的实施效果，笔者也将作进一步的关注。他山之石，可以攻玉。如果法律修改能顺利达成其预期的修法目的，将会对我国劳务派遣中的“同工同酬”的法律完善，对解决劳动者举证难现象 等诸多难题，带来有价值的借鉴材料。本文仅起抛砖引玉之之用，限于篇幅的关系，就不再赘述。