浅析“或裁或审”条款的性质与效力

翟仲

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

在民商事交往活动中，当事人往往会在合同中规定争议解决条款。诉讼和仲裁作为两种完全不同的争议解决方式，能够有效地化解民商事法律纠纷，确保商业秩序的稳定。根据《中华人民共和国仲裁法》第5条、第9条的规定，我国实行“一裁终局”的制度。有效的仲裁协议排斥法院管辖，因此仲裁协议的效力无法与管辖协议的效力并存。然而，在实践中，当事人往往会在合同中就可能发生争议的事项既约定了仲裁又约定了诉讼，从而在争议解决条款中同时出现仲裁协议和管辖协议并存的现象。在我国，这类条款通常被称为“或裁或审”条款。根据《中华人民共和国仲裁法》第16条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第7条的规定，此类条款通常被认定为当事人并未就提交仲裁达成明确的合意，故而认定仲裁协议无效。但是，纵观世界各国立法，多数国家并不会强制认定仲裁协议当然无效，而是本着尊重当事人意思自治的原则善意做出解释。况且，一律认定仲裁协议无效的做法也会在实践中侵害当事人自由意志的表达，以牺牲鼓励交易的原则片面追求交易规范的统一性。针对此种问题，应结合立足我国国情，结合我国司法实践，对“或裁或审”条款的法律性质和法律效力做进一步的探讨。

一、“或裁或审”条款的性质认定

“或裁或审”条款指的是当事人双方在约定中约定即可以向法院起诉，又可以向指定仲裁机构提交仲裁的条款。在同时含有仲裁协议和管辖协议的争议解决条款中，仲裁协议和管辖协议之间可能存在两种完全不同的关系：一种是并列关系，即当事人可以在纠纷发生时同时选择仲裁协议与管辖协议；一种是先后关系，即当事人首先约定仲裁，其次在仲裁不成时约定管辖法院提起诉讼。后者，可形象地称之为“先裁后审”条款。问题是，“或裁或审”条款是否必然包括“先裁后审”条款？理论上讲，不论是“或裁或审”条款还是“先裁后审”条款，条文中都包括仲裁协议和管辖协议两个合意。要准确地辨析这两种条款的性质异同，应根据我国司法实践的特点进行判断。

在我国的司法实践中，司法机关处理类似于“先裁后审”条款法律性质的认定并不统一。具体而言，如果合同中出现类似于“向指定仲裁机构提起仲裁，仲裁不成或对仲裁结果不服的，可以向人民法院起诉”的，司法机关有可能将其认定为“或裁或审”而排除仲裁协议效力，也有可能倾向于认定为仲裁协议有效，管辖协议由于违反《中华人民共和国仲裁法》中关于“一裁终局”原则的规定而无效。譬如，在“上海中发电气(集团)股份有限公司案”中，申请人认为双方签订的《采购合同》第9条约定争议“协商解决不成，可依法向上海市仲裁委员会申请仲裁，仲裁不成，可向上海市人民法院依法诉讼”的条款同时约定了仲裁和诉讼，条款应属无效。被申请方认为，《采购合同》第9条是递进式表述，仲裁协议的效力不受影响。法院在考察了条款的语言表述后认为，“仲裁不成”应理解为当事人一方对仲裁持异议，因此认为该条款同时约定仲裁或诉讼，属于“或裁或审条款”①。同样地，在“自贡市第一建筑工程公司案”中，当事人在《建筑工程施工合同》中约定，“如果通过协商不能解决，则约定先向绵阳市仲裁委员会提请仲裁，如仲裁仍不能解决，则约定向绵阳市人民法院提起诉讼，法院判决的结果是最终的，对双方均具有约束力”，绵阳市中级人民法院认为，合同中对争议解决方式的约定应做整体理解，无法确认订立合同时双方当事人在没有该条款第一句后半部分及第二句的情况下仍会有请求仲裁的意思表示。因此，认定该条款属于“或裁或审条款”②。相反，在“云南达丽康科技开发有限公司”案中，双方在《购销合同》中约定“协商不成，任何一方均可向昆明市仲裁机关申请调解或审判仲裁。如一方对仲裁不服，可于接到仲裁书后15日内向签约地人民法院起诉”，法院经审理认为该仲裁条款具有明确的请求仲裁的意思表示，此处的“审判”应指“向昆明市仲裁机关申请仲裁”，仲裁条款中“对仲裁不服的，可以在向人民法院起诉”的约定无效并不导致整个条款无效，该条款的实质是约定了仲裁在先，但由于仲裁实行一裁终局，当事人关于之后再起诉的约定，显属无效，只能选择仲裁③。

造成这种区别的原因，是司法机关对个案中“先裁后审”条款的效力认定采用了不同的判决思路。如果将协议中的仲裁协议和管辖协议看作一个整体条款下的组成部分，则倾向于将其理解为“既可以诉讼，又可以仲裁”，进而此条款归类为“或裁或审”条款而仲裁协议无效；若将协议中的仲裁协议和管辖协议依照协议中的逻辑进行分别认定，则会得出双方具备“应先提交仲裁”的合意，便承认了当事人在合同中选择仲裁的合意，进而认定仲裁协议有效。对此，不能轻易地断定此类条款的法律性质。应秉持客观公正的原则，依据当事人在签订此条款时的真实意思表示进行判断。具体而言，似乎判断当事人主观意图的一项标准在于当事人约定“先裁后审”条款中前半部分的用语，如果当事人约定“可提交仲裁”的，则应倾向于认为当事人在缔结合同时具备“可提交仲裁，仲裁不服时再向法院起诉”的意思，实质上选择了两种争议解决方式，当事人的真实意思表示是“即可以诉讼，又可以仲裁”，则可以将其归类为“或裁或审”条款，进而根据《司法解释》第7条的规定否认仲裁协议的效力；如果当事人约定“应提交仲裁”的，应倾向于认为当事人优先达成了提交仲裁的协议，当事人的真实意思表示是“应提交仲裁”，可以在原则上优先肯定仲裁协议的效力。

不过，如果在客观上实在无法判断当事人真实意思表示的，应以合同文本的用语为客观依据本着尊重当事人意思自治的原则进行善意的推定。从“或裁或审”条款的性质本身出发，似乎“或裁或审”条款不应包含“当事人规定应先提交仲裁，后对仲裁不服/仲裁不能的，则向指定人民法院起诉”的规定。而区分“或裁或审”条款和此类“先裁后审”条款的标志，就是从条款文本中确认仲裁协议和管辖协议是在逻辑上是否属于“并行”的关系。如果仲裁协议和管辖协议是逻辑上的先后或主次关系，当事人在争议中先约定了诉讼或者仲裁，再将另外一种争议解决方式作为附条件的备选条款，则应原则上肯定优先选择相应争议解决方式的合意，而嗣后选择另一个争议解决方式的合意违反了我国法律中关于“一裁终局”的规定，因此应将第二个合意视为无效。这种约定并不属于同时约定管辖协议和仲裁协议的情形，而是依照一定的主次，先后关系分别在不同的条件下约定了仲裁协议和管辖协议的情形。因此，“先裁后审”条款本质上是双方优先达成了仲裁的合意，而又嗣后达成在一定条件下向法院起诉的规定，前一种合意原则上应当受到法律保护，而后一种合意违反我国法律关于“一裁终局”的强制性规范而无效。因此，此类条款不应属于“或裁或审”条款，不属于《仲裁法司法解释》第7条所认定的范围。

由此可知，“或裁或审”条款是一种仲裁协议与管辖协议并行选择的条款，原则上不应包括先约定仲裁后约定诉讼的“先裁后审”条款。也即，如果当事人约定，将协议管辖置于仲裁协议的补充，当仲裁不成时，双方约定向指定法院提起诉讼，这时这个条款的性质不应一概地认定为属于“或裁或审”条款，而是应该以当事人签订仲裁协议时的真实意思表示为准。如果当事人表现出将仲裁协议与管辖协议并列选择的合意，那么此条款的法律性质属于“或裁或审”条款；如果当事人将仲裁协议与管辖协议做了顺序安排，仲裁协议与管辖协议不属于逻辑上的并列关系，则一般不应认定为“或裁或审”条款，而是认定优先选择的争议解决协议有效。

二、“或裁或审”条款效力认定的实践转变

在我国的司法实践中，最常见的做法是认定为整个“或裁或审条款”完全无效。虽然当事人完全有选择仲裁或选择诉讼的意思自治，但是在具体的选择中应做到力求明确确定，即要么选择仲裁，要么选择诉讼[1]。根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。因此，在以往的司法实践中，最常见的判决思路是，只要当事人一方在向仲裁机构申请仲裁时，另一方当事人在规定时间根据法律的规定提出异议，法院就倾向于认定整个“或裁或审条款”作为司法解释中的“仲裁协议”而整体无效。

此外，根据《中华人民共和国仲裁法》第16条的规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。由于我国实行“一裁终局”的原则，有效仲裁协议排除法院管辖，因此在司法实践中，有的判决依据仲裁法第16条的规定，将此类条款解释为当事人约定可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效的原因在于仲裁的意思表示并不明确。譬如，在“揭阳方圆石材有限公司”案中，双方签订《供货合同》第12条约定，“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，合同各方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，任何一方均可按下列第项约定解决纠纷：1.向广州市海珠区人民法院起诉；2.向广州市海珠区仲裁委员会申请仲裁”，广州市中级人民法院经审理后认为，该条款中“向广州市海珠区人民法院起诉”或“向广州市海珠区仲裁委员会申请仲裁”的用语并不明确，因此该条款属于约定不明确④。

然而，更多的司法实践是直接依据《司法解释》第7条的规定，认定“或裁或审”条款整体无效，并在判决书中直接指出此处的无效既包括仲裁协议无效，也包括管辖协议无效。在“邯郸市亿泰种猪有限公司案”的上诉案中，上诉人原审被告宣称，双方所签订的争议解决条款为“或裁或审”条款，其仲裁协议和管辖协议应一律无效，因此应按照级别管辖原则确定原审法院。被上诉人宣称，约定管辖符合法律的规定。对此，淮安市中院认为，判定协议内容效力的尺度应当是统一的，在当事人既选择仲裁又选择诉讼的情况下，当事人之间实际上是达成了一个关于仲裁的合意和一个关于诉讼的合意。当两个合意发生冲突时，既然关于仲裁的合意由于约定不明而无效，那么双方关于诉讼管辖合意的效力也应同样无效。因此，法院采取了从整体角度认定条款无效的判决思路⑤。同样的判决结果也体现在“无锡泛亚环保科技有限公司案”中，法院查明本案中双方约定“如双方发生纠纷，协商不成的，可提交买方(即泛亚环保公司)所在地仲裁机构仲裁；事后，没有达成书面仲裁协议的，在买方所在地法院起诉”，法院认为此条款同时约定了仲裁和诉讼。根据《司法解释》第7条的规定，仲裁协议和约定管辖的条款均无效，因此应按未约定管辖处理⑥。

然而，近几年的司法实践已经出现了从以往认定包含了仲裁协议和管辖协议的“或裁或审”条款整体无效，到区分处理仲裁协议效力和管辖协议效力的转变。仲裁条款无效的，管辖协议并不一定当然无效。确认管辖协议是否有效，由人民法院依照《民事诉讼法》等相关法律规定进行判断。最高人民法院在“久益环球(佳木斯)采矿设备有限公司案”中认为，“或裁或审”条款中仲裁协议无效并不一定导致管辖协议无效。本案中，当事人在《销售合同》第13条中约定，“协商或者调解不成的，提交签订地仲裁委员会仲裁，或向签订地人民法院起诉”，法院认为根据《司法解释》第7条的规定，双方提交仲裁的约定无效。本案除仲裁协议外，还存在协议管辖的情形。因此，只要该约定符合《民事诉讼法》第34条关于约定管辖地应与争议有实际联系的规定时，协议就是有效的。由于销售合同载明的签订地点是佳木斯，且根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，法院认为黑龙江高级人民法院拥有对本案的管辖权⑦。在“江苏弘禹港航工程有限公司案”中，当事人双方签订《工程分包合同》，约定“双方可以选择下列方式解决：(1)提交上海人民法院仲裁委员会仲裁；(2)依法向签约地法院提起诉讼”，浙江省高级人民法院同样认为根据《司法解释》第7条的规定，涉仲裁部分的条款无效，但诉讼管辖部分只要符合法律规定应当有效。法院认定双方对合同签订地法院的选择并不违反《民事诉讼法》第34条对约定管辖的规定，故而认定仲裁协议无效，管辖协议有效⑧。山东省泰安市中级人民法院在“泰安华鲁锻压机床有限公司案”中否认了上诉人关于“既然关于仲裁的合意由于约定不明而无效，那么双方关于诉讼管辖合意的效力也同样无效”的主张，认为根据《司法解释》第7条的规定，“或裁或审”条款中仲裁协议无效，但双方关于协议管辖的意思表示明确，符合法律规定，本院予以支持⑨。在“李荣海、宋建增买卖合同纠纷上诉案”中，上诉人同样主张在“或裁或审”条款中，管辖协议应和仲裁协议一样无效。法院同样认为，仲裁条款无效并不影响双方确立有效的管辖协议，进而驳回上诉，维持原判。

出现这种转变的原因，可能是国内司法机关对“或裁或审”条款法律性质的认识发生了转变。我国长期的司法实践通常将“或裁或审”条款认定为有瑕疵的仲裁协议，其在本质上仍然属于仲裁协议，只是在条款的约定上不符合传统仲裁的协议形式[2]。因此，这种持整体无效的观点倾向于将“或裁或审”条款整体视为仲裁协议，在此基础之上，根据《司法解释》第7条的规定整个条款的效力都归于无效。在“锡山区云林左尚明舍家居经营部案”上诉案中，无锡市中级人民法院的判决就体现了这个思路。法院认为，本案中当事人在合同中同时约定了仲裁和诉讼两种相互排斥的纠纷解决方式，该约定无效，本案应按照法定管辖原则确定法院。本案中，无锡市中级人民法院将“或裁或审”条款整体视为《司法解释》第7条规定的“仲裁协议”，因此认定仲裁协议和管辖协议全部无效。同样地，在“厦门精晶压铸有限公司案”上诉案中，上诉人称本案双方“或裁或审”的效力应整体无效。法院认可了上诉人的主张，认为争议解决协议既约定了诉讼，又约定了仲裁，故而协议管辖条款无效。法院认为应按照法定管辖原则确定管辖法院，故而做出了撤销一审民事裁定的判决。此案中，法院依然将管辖协议与仲裁协议视为“仲裁条款”的整体。相反，持分别判断仲裁协议和管辖协议效力的观点更倾向于将“或裁或审”条款作为一个混合了诉讼和仲裁两种争议解决模式的条款。据此，根据《司法解释》第七条的规定，“或裁或审”条款中的仲裁协议效力无效，但是不影响管辖协议的效力。管辖协议的效力按照法律有关规定确定。四川省广安市中级人民法院在“乳源东阳光磁性材料有限公司案”上诉案中，认为“或裁或审”条款中关于仲裁的约定应当无效，但其中关于诉讼管辖条款的约定，如果不违反法律的规定，对当事人之间就是有拘束力的。本案中，法院对“或裁或审”条款中的仲裁协议和管辖协议的效力就采取了分割理解的裁判思路。

法院在这种判决思路的转变中也间接地涉及到对《司法解释》第7条中“仲裁协议”理解的变化。在现行《司法解释》对此规则未做改变的情形下，将法律明文规定为无效的“仲裁协议”解释为“或裁或审条款”中的仲裁协议，进而间接地认可了当事人在“或裁或审”协议中约定的管辖协议部分的效力，无疑体现了司法实践中对当事人意思自治的进一步支持与认可。但是，《司法解释》第7条将“或裁或审”条款的仲裁协议部分一律认定为无效的规定仍旧阻碍着司法机关进一步本着鼓励交易的原则尊重当事人在争议选择中的真实意愿。由于提高效率，维护诚信和尊重当事人意思自治是商事审判中的重要理念，而支持当事人的意思自治也包括尊重当事人自由选择争议解决方式的权利，在鼓励仲裁和契约自由的大背景下，我们应借鉴国外立法中对“或裁或审”条款的开放态度，结合我国社会现实与法律规定，探讨在“或裁或审”条款的法律效力认定中进一步认可当事人选择仲裁的意思自治的可能性。

三、“或裁或审”条款的法律效力新解

由于我国《司法解释》第7条坚持认定“或裁或审”条款中的仲裁协议一律无效，影响着当事人在商事交易中选择仲裁作为争议解决方式的合意，不利于多元化争议解决机制在我国的开展，不利于在交易双方之间形成稳定可信赖的交易秩序，我国应从司法实践中着手，扭转目前对一切包括仲裁协议与管辖协议的争议解决条款都否定其仲裁协议效力的态度，在现行法律规定的框架之内寻求尊重当事人选择仲裁合意的最大公约数。

1.以尊重当事人意思自治的原则综合认定仲裁协议的效力

在“或裁或审”条款中，当事人就仲裁协议和管辖协议的规定是多角度，多层次的。由于商业环境不同，风俗惯例不同，当事人的表达能力和表达意愿也不同，无法用千篇一律的经验和模式认定当事人签订争议解决协议时的真实意思表示。因此，尊重当事人意思自治原则在确定“或裁或审”条款法律效力时始终具有相当自由的裁量空间。在两种情形下，应将当事人的合意理解为将争议提交仲裁，而不是“或裁或审”或提起诉讼。

其一，当事人实质上没有将提交仲裁与管辖协议位于“并列选择”的意思表示时，原则上不属于《司法解释》第7条规定的“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的情形，因此不属于实质上的“或裁或审”条款，在先明确约定提交仲裁的意思表示的，应视为有效仲裁协议。也即，当事人在条款中针对同一事项先后就协议管辖和仲裁协议做出安排的，不是“或裁或审”条款，此种情形之下，应当认定先约定的争议解决协议为有效。先确立协议管辖后以仲裁协议作为补充的，仲裁协议无效，先确立仲裁协议后以管辖协议作为补充的，可认定仲裁协议有效。前述“云南达丽康科技开发有限公司案”中，法院就将“先仲裁，后起诉”类型的争议解决条款认定为仲裁协议有效，管辖协议由于违反“一裁终局”原则而当然无效。

其二，当事人在签订争议解决条款时，实质上具有提交仲裁，排除法院管辖的意思表示，或有确凿证据证明双方日后另行达成提交仲裁的明确合意时，应认定不属于《司法解释》第7条规定的“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的情形。双方当事人将其有关商事争议提交仲裁解决，须有明确的请求仲裁解决的意思表示[3]。实质性的提交仲裁的意思表示，是指经法庭审理后，法庭认为当事人双方实质上在签订仲裁协议时，或在仲裁协议签订后，双方另行达成的具有提交仲裁意思表示，排除法院管辖的协议的情形。也即，法院有证据证明双方当事人真实的共同意思表示是将纠纷提交仲裁，而不是诉请法院。虽然条款中存在仲裁协议和管辖协议，但双方当事人的内心合意是“提交仲裁”而不是“或裁或审”。正如合同法的任择性条款是为弥补当事人意思自治的不足而存在，仲裁法也具有与合同法相同的功能，即在当事人的意思表示不完善、有缺陷时，推定当事人的意思表示以弥补仲裁协议的缺陷[4]。既然有充足的证据推定当事人的实质意思表示是具有提交仲裁，排斥法院管辖的明确意思表示，只因合同条款的文本语言不严谨而被认定为“或裁或审”条款排除仲裁意思表示的，并不符合当事人真实的意思表示。

然而，在某些情形下，当事人虽然有提交仲裁的意思表示，但是仲裁协议违反法律强制性规定的无效。在民商事领域范围内，当事人是否在争议发生之前或者之后达成争议解决协议以及达成什么类型的争议解决协议，完全取决于当事人意思自治。但是，当事人达成的争议解决协议如要产生法律效果，则必须符合我国法律法规的生效要件[5]。比如，先确立协议管辖后以仲裁协议作为补充的做法因为违反或裁或审原则而当然无效。再比如，当事人就行政征收行为的赔偿数额争议签订或裁或审条款，由于违背法律的强制性规定而无效。但仲裁协议违反法律强制性规定而无效的法律依据并不是依据当事人没有就提交仲裁达成一致，而是仲裁内容违反法律的强制性规定。

当事人虽然有提交仲裁的意思表示，但并未载明仲裁地点又不能达成共识的，或对仲裁地点约定不明，双方又不能就达成共识的无效。仲裁协议未载明仲裁地点，或对仲裁地点约定不明，双方事后不能达成共识的，意味着当事人虽然同意将争议提交仲裁，但未就仲裁地点达成一致，则仲裁协议无法执行，可以认定仲裁协议无效。但是，当事人就仲裁地点达成一致，但是仲裁地点本身并不明确，无法确认时，判断当事人是否就仲裁地点达成共识，应考虑当事人在签订仲裁协议时的合意。换句话说，一方当事人在发生争议后矢口否认其在签订仲裁协议时的真实意思表示时，应认定双方当事人就仲裁地点达成了共识，仲裁协议有效。另外，不应简单地以仲裁地点不明确为由否认仲裁协议的效力，如果当事人具有明确的提交仲裁的意思表示，只是在仲裁机构的选择上出现分歧，应再次给予当事人选择的机会[6]。因此，在双方都具有明确提交仲裁的意思表示，只是对仲裁地点和仲裁机构约定不明或有分歧的，应尊重当事人的意思自治，本着有利于仲裁原则不轻易认定仲裁协议无效。除此之外，当事人虽然选择了仲裁也指定了明确的仲裁机构，但存在其他客观原因无法执行的，在不能达成共识的情况下，仲裁协议无效。譬如当事人达成合意的仲裁机构不复存在，被兼并或分立的，应再次给予双方当事人选择仲裁机构的机会，如果不能达成共识，可以认定仲裁协议无效。

当事人没有提交仲裁的意思表示，应视为仲裁协议无效。当事人没有提交仲裁的意思表示，具体体现在如下两类情况：一，当事人在签订仲裁协议时并没有将争议提交仲裁的意思表示；二，当事人虽然在签订仲裁协议时有将争议提交仲裁的意思表示，但是就仲裁地点和仲裁机构的选择的解释存在分歧。在后一种情况下，如果当事人在选择仲裁地点和仲裁机构的争议中已经就一个相对确定的范围内达成了共识，但是并没有就这个范围内的某些机构的选择上达成共识，应当优先判断是否双方已就某些机构达成了共识，如果只是在大范围内达成共识，但并没有共同选择范围内的任何一个机构，则应当判断其未就仲裁机构的选择达成合意。

2.区分认定仲裁协议与管辖协议的效力

仲裁协议无效不影响双方管辖协议的效力。过去的司法审判实践中，将“或裁或审”条款中仲裁协议和管辖协议条款都认定为无效的理论侵蚀了当事人协议选择争议解决方式的自由意志，不利于司法机关在民商事审判中坚持在法律的基础上遵循当事人意思自治的原则去解释，适用法律，会对民商事行为带来不必要的人为干预，不利于商事交往中实现契约自由。将仲裁协议与管辖协议效力分别认定能够在法律的范围之内最大程度地体现当事人的意思自治，有利于商业活动的有序开展和诚实信用的原则体现。当然，这个规则建立在“或裁或审”条款中，仲裁协议与管辖协议不具有逻辑上的内在联系的基础之上。换言之，如果条款中确立了两者之间的内在逻辑，则应结合法律法规的规定对两个条款的效力结合判断。

法院在认定“或裁或审”条款的管辖协议效力时，应摒弃传统上将管辖协议与仲裁协议一律认定为无效的做法。以更加开明的态度，根据《司法解释》第7条和我国《民事诉讼法》相关规定等有关管辖权制度的条款，合理地区分“或裁或审”条款中仲裁协议和管辖协议的效力，只要不违反我国法律有关强制性规定的管辖协议，原则上应肯定其效力。如前所述，近年来的司法实践已经倾向于分别认定“或裁或审”条款中仲裁协议与管辖协议的效力，在不违反法律强制性规定的前提下认定管辖协议有效。将“或裁或审”条款中的仲裁协议和管辖协议的效力分别进行确定，在否认仲裁协议效力的同时依据法律的规定判断当事人协议管辖的效力，这是我国司法实践中的一个进步。这体现了司法机关将秉持更加尊重当事人意思自治的立场，不对《司法解释》第7条的规定做人为的扩大解释，有利于保护当事人自由选择争议解决机制的权利。在这个尊重当事人契约自由与鼓励交易的大环境下，基于商业秩序稳定有效运作的要求，保护双方当事人之间公平自由的交易环境，在不触碰我国法律强制性规定的背景下，司法机关有必要在“或裁或审”条款的性质认定中区分仲裁协议与管辖协议效力的前提下，进一步考量在某些情况下承认仲裁协议有效的必要性和可行性。

结语

随着我国商品经济的发展，商业规模的扩大，依照意思自治原则，选择多元化的争议解决模式是民商事主体进行境内外商业交易的大势所趋。在争议解决条款中，同时出现仲裁协议和管辖协议的现象也并不少见。然而，我国有关仲裁的法律制度，尤其是《司法解释》第7条依然对当事人选择仲裁的意思自治进行了过度的限制，一律认定此类“或裁或审”条款中的仲裁协议无效，侵害了当事人选择仲裁的意思自治，不利于在当事人之间形成稳定而可信赖的交易环境，不利于商事活动的正常有序开展。为了秉持经济开放，鼓励仲裁，尊重契约自由的原则，我国应当对“或裁或审”条款的法律效力作重新考量。在不触碰我国现行法律规定的框架内，我国司法实践应秉持有利于当事人意思自治，有利于仲裁发展，有利于商事交易的原则下进一步限定“或裁或审”条款的法律性质，灵活解释此类法律条款的法律效力以确保当事人自由选择争议解决模式的权利。

注释

①(2017)沪01民特130号。

②(2014)绵民仲字第26号。

③(2009)昆民一初字第48号。

④ 参见(2019)粤01民特1号。

⑤(2014)淮中民辖终字第0008号。

⑥(2017)苏0211民初7129号。

⑦(2016)最高法民辖终39号。

⑧(2017)浙民辖终144号。

⑨(2018)鲁09民辖终316号。